R. c. Fliss

R. c. Fliss
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2002-02-21
Référence neutre
2002 CSC 16
Recueil
[2002] 1 RCS 535
Numéro de dossier
27998
Juges
L'Heureux-Dubé, Claire; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit constitutionnel
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 27998
Contenu de la décision
R. c. Fliss, [2002] 1 R.C.S. 535, 2002 CSC 16
Peter William Fliss Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : R. c. Fliss
Référence neutre : 2002 CSC 16.
No du greffe : 27998.
2001 : 23 avril; 2002 : 21 février.
Présents : Les juges L’Heureux‑Dubé, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
Droit constitutionnel – Charte des droits – Fouilles, perquisitions ou saisies abusives – Exclusion de la preuve – Aveu de meurtre fait par l’accusé à un policier agissant comme agent d’infiltration – Enregistrement de l’aveu en vertu d’une autorisation judiciaire obtenue au préalable – Enregistrements et transcriptions déclarés inadmissibles par le juge du procès, qui a toutefois admis le témoignage du policier au sujet de la conversation – Le témoignage de vive voix du policier est essentiellement une lecture de la transcription – Le témoignage du policier viole-t-il le droit garanti par la Constitution d’être protégé contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives? – Dans l’affirmative, la preuve devrait-elle être écartée? – Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .
Droit criminel – Admissibilité de la preuve – Preuve obtenue par surveillance électronique – Aveu de meurtre fait par l’accusé à un policier agissant comme agent d’infiltration – Enregistrement de l’aveu en vertu d’une autorisation judiciaire obtenue au préalable – Enregistrements et transcriptions déclarés inadmissibles par le juge du procès, qui a toutefois admis le témoignage du policier au sujet de la conversation – Le témoignage de vive voix du policier est essentiellement une lecture de la transcription – Le témoignage du policier est-il admissible?
L’accusé a avoué librement à un policier agissant comme agent d’infiltration avoir tué une femme et a fourni de nombreux détails au cours d’une conversation enregistrée subrepticement en vertu d’une autorisation judiciaire obtenue au préalable. Le lendemain, le policier a revu la transcription et y a apporté des corrections d’après l’enregistrement et le souvenir qu’il avait de ces conversations. Le juge du procès, ayant conclu que l’autorisation aurait dû être refusée pour insuffisance de preuve, a déclaré inadmissibles en preuve les enregistrements et leurs transcriptions, mais il a admis le témoignage de vive voix du policier au sujet de la conversation, qui était essentiellement une lecture de la transcription révisée. Le jury a déclaré l’accusé coupable de meurtre au premier degré. La majorité de la Cour d’appel a réduit cette déclaration de culpabilité à celle de meurtre au deuxième degré. Le juge dissident aurait déclaré inadmissible le témoignage de vive voix du policier et annulé la déclaration de culpabilité. La seule question qui se pose dans le présent pourvoi porte sur l’admissibilité en preuve du témoignage de vive voix du policier au sujet de la conversation qu’il a eue avec l’accusé.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Les juges Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie : Le jury avait le droit d’entendre le témoignage du policier au sujet de sa conversation avec l’accusé et le policier avait le droit de se rafraîchir la mémoire par tous les moyens, y compris une preuve inadmissible. Le juge du procès et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont cependant commis une erreur en concluant que le policier, du fait qu’il avait un souvenir substantiel de certaines parties de la conversation, pouvait faire au jury une lecture de l’ensemble de la transcription. Premièrement, même si le policier se souvenait clairement des principaux éléments de l’aveu, son témoignage dépassait de très loin le souvenir qu’il avait au moment du procès. Deuxièmement, son témoignage n’est pas admissible à titre d’« enregistrement du souvenir ». Il n’a pas témoigné que l’enregistrement représentait exactement sa connaissance et son souvenir au moment de la révision. Au contraire, il a témoigné qu’il avait révisé la transcription en se fondant sur le souvenir qu’il avait de certaines parties de la conversation. Ce sont les parties de la conversation dont il ne se souvenait pas soit au procès, soit à la relecture de la transcription, mais qui ont néanmoins été produites en preuve contre l’accusé, qui portent atteinte aux droits garantis par l’art. 8 de la Charte . En effet, en ce qui concerne ces parties, le témoignage du policier se fondait uniquement sur l’enregistrement non autorisé. Troisièmement, les lacunes dans le souvenir du policier relèvent de la substance et non de la forme. Par suite de la décision du juge du procès, les 34 pages décrivant les détails de l’aveu sont admises en preuve, provenant non pas du souvenir du policier mais de l’enregistrement non autorisé. Lorsqu’il y a eu violation de la Charte dans le cadre de la collecte d’éléments de preuve, le ministère public ne peut pas éviter l’analyse fondée sur le par. 24(2) en invoquant directement l’application de la disposition réparatrice, à savoir l’al. 686(1) b)(iii), qui prévoit que, malgré une erreur de droit, l’appel peut être rejeté si la cour « est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit ». La disposition réparatrice vise dans ce cas particulier une erreur judiciaire. Le paragraphe 24(2) a trait à l’équilibre entre les droits individuels et les droits garantis par la Charte et à la considération dont jouit en général l’administration de la justice. Le paragraphe 24(2) de la Charte comporte le message suivant : même si l’admission de ces éléments de preuve ne produirait aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave pour un accusé donné, le tribunal doit néanmoins examiner si « eu égard aux circonstances, [. . .] leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice ». Même si le policier a témoigné en se fondant sur la preuve obtenue en violation de l’art. 8 de la Charte , d’après les faits en l’espèce, le par. 24(2) ne peut être appliqué de façon à exclure le témoignage. L’admission de la preuve n’a pas compromis l’équité du procès. La preuve portée au dossier n’a pas été donnée sous la contrainte. L’accusé a de lui‑même fait des aveux. La violation de la Charte n’a ni donné lieu ni contribué à ses déclarations. Le policier n’a rien entendu de ce que l’accusé ne voulait pas qu’il entende. La police a demandé et reçu au préalable l’autorisation judiciaire de procéder subrepticement à l’enregistrement. Le juge du procès est en désaccord avec le juge saisi de la demande d’autorisation quant à la suffisance des allégations, mais le policier a agi de bonne foi. L’exclusion du témoignage du policier au sujet de sa conversation déconsidérerait l’administration de la justice. Le meurtre est le crime le plus grave, et ce meurtre était particulièrement brutal et gratuit. L’accusé a librement avoué sa culpabilité, pensant, à tort, servir ainsi son intérêt personnel. L’agent d’infiltration pouvait témoigner quant aux principaux éléments de l’aveu en se fondant sur son souvenir.
Les juges L’Heureux-Dubé, Arbour et LeBel : Le juge du procès a conclu que l’autorisation d’intercepter une communication, avec le consentement du policier partie à la conversation, était inconstitutionnel et, en vertu du par. 24(2) de la Charte , a ordonné l’exclusion de l’enregistrement de la conversation et de la transcription. Il n’y a aucune raison de modifier cette décision.
Cependant, la décision ne vise pas le droit du policier de témoigner au sujet de ce qu’il a entendu l’accusé dire au cours de cette conversation, dans la mesure où ce témoignage est par ailleurs admissible en common law. Dans ce cas, il n’est ni logique ni possible de tenter d’empêcher le témoin de se rafraîchir la mémoire à l’aide de l’enregistrement.
Lors de son témoignage, le policier se rappelait personnellement la plupart des faits saillants de l’aveu. Le texte de la transcription avait été jugé inadmissible par le juge du procès pour un motif d’ordre constitutionnel et, en tant que ouï-dire, l’aurait également été en vertu de la common law, sauf si le policier avait témoigné que cette transcription constituait un enregistrement de son souvenir. Une conversation avec un indicateur, ou un policier, n’est pas une fouille, une perquisition ou une saisie; seul son enregistrement l’est. La conversation interceptée n’a pas été écartée et le témoin avait le droit de tenter de présenter au tribunal l’exposé le plus complet possible de sa conversation avec l’accusé. C’était une erreur de permettre au policier de faire porter au dossier, mot pour mot, presque tout le contenu de la transcription. Il s’agit d’une erreur négligeable à laquelle on peut remédier en recourant à la disposition réparatrice du Code criminel , le sous‑al. 686(1) b)(iii). Par contre, si la police contournait délibérément l’obligation d’obtenir une autorisation judiciaire pour l’enregistrement d’une conversation, pensant que, même si elle ne peut utiliser l’enregistrement au procès, elle pourrait toujours se servir de la transcription comme elle l’a fait en l’espèce, la réparation appropriée, dans ce tout autre scénario, pourrait bien consister à exclure l’enregistrement, la transcription et quelque preuve que ce soit quant au contenu de la communication interceptée. Il n’y a aucune raison en l’espèce de recourir de nouveau au par. 24(2) de la Charte pour revisiter la question de l’admissibilité de la transcription.
Jurisprudence
Citée par le juge Binnie
Arrêts suivis : R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, conf. (1987), 61 O.R. (2d) 385; arrêts mentionnés : R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76; R. c. O.N.E., [2001] 3 R.C.S. 478, 2001 CSC 77; R. c. Wells (1996), 107 C.C.C. (3d) 504, conf. par [1998] 2 R.C.S. 517; Lopez c. United States, 373 U.S. 427 (1963); R. c. Meddoui (1990), 61 C.C.C. (3d) 345; R. c. McBride (1999), 133 C.C.C. (3d) 527; R. c. Eisenhauer (1998), 123 C.C.C. (3d) 37; R. c. Salutin (1979), 11 C.R. (3d) 284; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562; R. c. Wijesinha, [1995] 3 R.C.S. 422; R. c. Belnavis, [1997] 3 R.C.S. 341; R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62; R. c. Solomon, [1997] 3 R.C.S. 696.
Citée par le juge Arbour
Arrêts mentionnés : R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; R. c. Khan, [2001] 3 R.C.S. 823, 2001 CSC 86.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés , art. 8 , 24 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 686(1) b)(iii).
Doctrine citée
McCormick on Evidence, vol. 2, 5th ed. By John W. Strong, General Editor. St. Paul, Minn. : West Group, 1999.
McWilliams, Peter K. Canadian Criminal Evidence, vol. 2, 3rd ed. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1988 (loose-leaf updated April 2001, release 26).
Sopinka, John, Sidney N. Lederman and Alan W. Bryant. The Law of Evidence in Canada, 2nd ed. Toronto : Butterworths, 1999.
Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law, vol. 3. Revised by James H. Chadbourn. Boston : Little Brown, 1970.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 139 B.C.A.C. 89, 227 W.A.C. 89, 145 C.C.C. (3d) 353, [2000] B.C.J. no 1126 (QL), 2000 BCCA 347, qui a réduit la déclaration de culpabilité de l’accusé à celle de meurtre au deuxième degré, mais a par ailleurs rejeté l’appel contre un jugement de la Cour suprême de la Colombie-Britannique. Pourvoi rejeté.
Richard C. C. Peck, c.r., pour l’appelant.
William F. Ehrcke, c.r., pour l’intimée.
Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé, Arbour et LeBel rendus par
1 Le juge Arbour – J’ai lu les motifs de mon collègue le juge Binnie et, même si je disposerais de l’appel comme il le fait, je me fonde sur des motifs différents.
2 En l’espèce, le juge du procès a conclu que l’autorisation d’intercepter une communication privée était défectueuse et a décidé d’écarter l’enregistrement qui en avait été fait et sa transcription. Puisqu’il s’agissait d’une conversation interceptée à laquelle était partie un policier agissant comme agent d’infiltration, le juge du procès a permis à celui-ci de témoigner quant au contenu de la conversation. Bien que le ministère public cherche maintenant à faire infirmer cette décision et soutienne que le juge du procès a commis une erreur en excluant l’enregistrement et la transcription, je conviens avec le juge Binnie que nous devrions refuser de nous prononcer sur ce moyen.
3 Le ministère public n’avait pas soulevé cet argument devant la Cour d’appel et je conviens que notre intervention, dans le cadre du présent pourvoi de plein droit interjeté par le ministère public, devrait se limiter à l’examen de la question de droit qui a donné lieu à une dissidence en Cour d’appel. Je ne laisse pas entendre par là que l’ordonnance d’exclusion rendue au procès était bien fondée. Je conviens que nous devrions tout simplement procéder comme si elle l’était et nous attaquer à la question procédurale qui en découle.
4 La question de droit se présente donc ainsi : si un policier enregistre de façon inconstitutionnelle une conversation à laquelle il est partie (interception de type Duarte; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30) et que cet enregistrement et sa transcription sont écartés en application du par. 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés , quelle utilisation peut être faite d’une transcription de l’enregistrement par le policier lorsqu’il témoigne quant au contenu de la conversation interceptée?
5 À titre d’observation préliminaire, je tiens à préciser que ce problème ne semble pas avoir été envisagé dans Duarte, précité. Dans cette affaire, la Cour a statué que l’interception d’une communication privée faite légalement suite au consentement de l’une des parties à la conversation (conformément aux dispositions du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 , alors en vigueur) allait néanmoins à l’encontre de l’art. 8 de la Charte , car elle constituait une fouille, perquisition ou saisie abusive. Dans son examen de la réparation pour cette violation de la Constitution, la Cour n’a pas établi de distinction entre la communication même et son enregistrement. Le juge La Forest a conclu que la communication interceptée pouvait être déposée en preuve puisque l’utilisation de cette preuve ne déconsidérerait pas l’administration de la justice au sens du par. 24(2) de la Charte .
6 À l’époque, le Code criminel prévoyait qu’une communication illégalement interceptée était inadmissible en preuve à moins que l’une des parties à la conversation n’ait consenti à son admission (art. 178.16 du Code alors en vigueur). On n’avait pas à établir de distinction entre la communication même et son enregistrement : les deux étaient inadmissibles. Cette disposition fut par la suite abrogée. Selon le régime actuel, qui représente un sous-produit de l’arrêt Duarte, il faut une autorisation judiciaire dans le cas d’une interception faite avec le consentement de seulement une des parties à la conversation (interception secrète pour ce qui est de l’autre partie).
7 Par conséquent, selon le contexte législatif actuel, qui s’applique en l’espèce, si l’autorisation est jugée non valide du fait qu’elle contrevient à l’art. 8 de la Charte , les réparations disponibles sont celles qui figurent dans la panoplie prévue par l’art. 24 de la Charte . En vertu du par. 24(2) , le juge du procès pourrait théoriquement conclure que la violation de la Charte était si choquante qu’il devrait écarter non seulement l’enregistrement de la conversation, mais aussi le témoignage de vive voix de la personne qui y était partie. C’était, en fait, la réparation prévue par la loi selon le régime antérieur à Duarte. Par contre, lorsqu’une conversation est, comme en l’espèce, interceptée en vertu d’une autorisation défectueuse, l’enregistrement (et toute transcription qui en est faite) peut bien sûr être écarté; cependant, la violation de la Constitution n’est alors pas considérée comme portant atteinte au droit du témoin de déposer sur ce qu’il a entendu l’accusé dire, dans la mesure où ce témoignage est par ailleurs admissible en vertu de la common law (voir Duarte, précité, le juge La Forest, p. 58).
8 Cette demi-réparation, si je peux l’appeler ainsi, est précisément ce qui a donné lieu à la difficulté procédurale en l’espèce. Elle empêche essentiellement l’admission en preuve non pas du produit de l’interception (la communication privée), mais de la meilleure preuve qui en existe (l’enregistrement). Compte tenu de ce fait, il ne serait ni logique ni possible de tenter d’empêcher le témoin de se rafraîchir la mémoire à l’aide de l’enregistrement. Cette question continue tout simplement d’être régie par la common law. Un témoin peut se rafraîchir la mémoire avant de témoigner, dans la mesure où il témoigne de mémoire contemporaine une fois son souvenir ravivé au moyen d’un outil quelconque. Dans certains cas, le témoin dont la mémoire ne peut être ravivée au moment du procès pourra déposer quant à l’exactitude d’un enregistrement antérieur d’un souvenir alors contemporain, à certaines conditions destinées à atténuer les préoccupations soulevées par la règle du ouï-dire. L’enregistrement antérieur, ou la vérification d’un enregistrement, doit avoir été contemporain de l’événement enregistré, alors que celui-ci était encore frais à la mémoire du témoin. Par ailleurs, le témoin doit affirmer sous serment que l’enregistrement reflétait le souvenir précis qu’il en avait.
9 À mon avis, c’est exactement ce qui s’est passé en l’espèce. Le policier a témoigné que, le lendemain de l’enregistrement secret de sa conversation avec l’accusé, il avait examiné la transcription. La plupart des faits saillants de l’aveu de meurtre par l’accusé étaient alors encore frais dans son esprit et, en fait, ils l’étaient encore au moment du procès, ce qui n’a rien de surprenant. Il n’est pas non plus étonnant que le policier n’ait pas pu, en se fondant sur le seul souvenir qu’il avait alors de la conversation, compléter le lendemain certains des blancs laissés dans la transcription. Je m’explique. Comme c’est souvent le cas, la transcription contenait plusieurs passages comportant seulement le mot « inaudible », ce qui signifie que le sténographe ne pouvait comprendre ce qui se disait. Selon le témoignage du policier, dans certains cas, il a été en mesure de compléter de mémoire ce qui manquait, mais dans de nombreux autres, il n’a pu le faire. Les blancs non complétés portent toujours dans la transcription la mention « inaudible » et ils n’apportent rien, bien entendu, sur le plan de la preuve.
10 À mon avis, compte tenu du dossier, il est juste de dire que le policier, lors de son témoignage, se rappelait personnellement la plupart des faits saillants de l’aveu. Le texte de la transcription avait été jugé inadmissible par le juge du procès pour un motif d’ordre constitutionnel et, en tant que ouï-dire, l’aurait également été en vertu de la common law, sauf si le policier avait témoigné que cette transcription constituait un enregistrement de son souvenir alors qu’il était frais à sa mémoire, comme je l’ai déjà décrit. Selon moi, elle l’était effectivement, à l’exception des parties dont le policier ne se souvenait pas le lendemain de l’interception de sorte qu’il n’a pu indiquer au sténographe le contenu des passages inaudibles. Hormis cet aspect, qui ne revêt aucune importance parce que les passages portant la mention « inaudible » ne faisaient aucunement partie de la preuve, rien dans le témoignage du policier ne permet de penser que, lorsqu’il a revu la transcription pour en vérifier l’exactitude alors que la conversation était encore fraîche à sa mémoire, la transcription renfermait des énoncés dont il n’avait aucun souvenir.
11 Cela dit, dans les circonstances de l’espèce, je pense que c’était une erreur pour les deux raisons – l’exclusion fondée sur la Constitution et la règle de common law – de permettre au policier de faire porter au dossier, mot pour mot, presque tout le contenu de la transcription. Devant cette une erreur de droit, je n’hésiterais cependant pas à appliquer la disposition réparatrice du Code, le sous‑al. 686(1) b)(iii), pour le motif qu’il s’agit d’une erreur négligeable (R. c. Khan, [2001] 3 R.C.S. 823, 2001 CSC 86).
12 Comme l’a fait remarquer le juge La Forest dans Duarte, précité, p. 57, une conversation avec un indicateur, ou un policier, n’est pas une fouille, une perquisition ou une saisie. Seul l’enregistrement de cette conversation l’est. En l’espèce, la conversation interceptée n’a pas été écartée et ce, à bon droit, à mon avis. Le témoin avait le droit de tenter de présenter au tribunal l’exposé le plus complet possible de sa conversation avec l’accusé. Il n’y a aucun doute qu’il a bien fait de demander une autorisation, de faire transcrire l’enregistrement de la conversation à laquelle il avait été partie et d’avoir vérifié immédiatement l’exactitude de la transcription alors que la conversation était encore fraîche à son esprit. C’était, en fait, prudent, car l’enregistrement aurait pu être perdu ou détérioré avant le procès. Bref, il n’y a rien de répréhensible dans l’établissement de la transcription.
13 Par contre, si le policier contournait délibérément l’obligation d’obtenir une autorisation judiciaire et portait un micro-émetteur de poche pour enregistrer la conversation, pensant que, même si l’enregistrement ne pouvait être utilisé au procès, il pourrait toujours se servir de la transcription de la même manière qu’il l’a fait en l’espèce, la réparation appropriée, dans ce tout autre scénario, pourrait bien consister non seulement à écarter l’enregistrement et la transcription, comme en l’espèce, mais aussi à exclure quelque preuve que ce soit quant au contenu de la communication interceptée.
14 Le présent pourvoi illustre la difficulté que présentent des « exclusions partielles » d’éléments de preuve dans des cas d’« interceptions par consentement » visés par l’arrêt Duarte. Si la preuve de la conversation elle-même n’est pas jugée inadmissible, l’exclusion de l’enregistrement de cette conversation ne fait que priver le juge des faits de la meilleure et de la plus fiable preuve du contenu de la conversation interceptée. La procédure adoptée en l’espèce cherchait à juste titre à éviter un tel résultat. La situation est naturellement différente lorsqu’il s’agit d’interception par un tiers non partie, puisque l’exclusion de la conversation enregistrée illégalement prive alors la police du contenu de la preuve et non seulement, comme en l’espèce, de la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
15 Vu l’analyse qui précède, contrairement à mon collègue le juge Binnie, je ne vois aucune raison d’appliquer le par. 24(2) de la Charte . En fait, j’ai de la difficulté à comprendre sur quel fondement il peut le faire. Mon collègue a décidé dès le début de ne pas revisiter l’ordonnance d’exclusion initiale de sorte que je suppose qu’elle demeure valable. Pour que le par. 24(2) puisse de nouveau être invoqué, il aurait fallu conclure que le témoignage oral du policier, qui était une lecture de la transcription, constituait une fouille, perquisition ou saisie abusive et qu’il représentait donc une nouvelle violation de l’art. 8 . La première violation (l’enregistrement inconstitutionnel) a déjà été soulevée et réparée par l’ordonnance d’exclusion. Je ne vois pas d’autre violation de l’art. 8 qui entraînerait une nouvelle application du par. 24(2) .
16 Dans la mesure où le juge du procès aurait dû restreindre l’utilisation de la transcription en ne permettant pas qu’elle soit portée au dossier comme s’il s’agissait entièrement d’une preuve originale, l’erreur est négligeable et on peut y remédier en recourant à la disposition réparatrice.
17 Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Version française du jugement des juges Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie rendu par
18 Le juge Binnie — Le présent pourvoi porte sur l’admissibilité en preuve de l’aveu d’un meurtre fait par l’appelant, le 29 janvier 1997, à un policier agissant comme agent d’infiltration et muni d’un dispositif d’enregistrement. La police avait obtenu au préalable l’autorisation judiciaire de procéder à l’enregistrement, mais le juge a conclu au procès qu’elle avait été accordée à tort. Il a donc exclu l’enregistrement et la transcription dactylographiée (celle-ci constituant une preuve secondaire du contenu de l’enregistrement). Il a, toutefois, admis le témoignage de vive voix du policier, qui s’était « rafraîchi » la mémoire à la barre des témoins à l’aide de la transcription exclue. En fait, son témoignage était pour ainsi dire un compte rendu textuel de la transcription exclue. Le jury a déclaré l’appelant coupable de meurtre au premier degré. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a réduit cette déclaration de culpabilité à celle de meurtre au deuxième degré, mais a par ailleurs rejeté l’appel. Dans le pourvoi formé par la suite devant la Cour, le litige concerne principalement le fait que le policier, par son témoignage, a « indirectement » fait porter au dossier la transcription exclue. Je souscris à la conclusion de la Cour d’appel que cela n’a pas affecté la déclaration de culpabilité, mais pour des raisons quelque peu différentes. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
I. Les faits
19 L’appelant aurait heurté la victime, Jo Anne Feddema, avec son camion, alors qu’elle circulait à bicyclette. Ils vivaient tous deux dans un petit village au cœur de la Colombie-Britannique et se connaissaient. L’impact de la collision aurait projeté la victime sur le capot du camion de l’appelant et, apparemment blessée, elle aurait crié : [traduction] « Tu vas maintenant avoir des ennuis. » L’appelant déclare à l’agent d’infiltration avoir alors été pris de panique et avoir tué la victime en la frappant à la tête avec un instrument contondant. Il fournit de nombreux détails sur le meurtre, y compris le lieu du meurtre et la manière dont il s’est débarrassé du corps et des vêtements, ainsi que la façon dont il s’y est pris pour donner l’impression qu’elle a été victime d’une agression sexuelle.
20 Le ministère public reconnaît que, sans la preuve des déclarations de l’appelant à l’agent d’infiltration, [traduction] « la preuve de la poursuite s’effondre ».
21 Le prétendu aveu est obtenu par suite d’un travail habile des policiers, échelonné sur plusieurs mois, qui a finalement convaincu l’appelant que les agents d’infiltration font tous partie d’une organisation criminelle bien rodée à laquelle il souhaitait éventuellement se joindre. Dès le début de l’opération, il avise l’un des agents d’infiltration qu’il n’est pas aimé de la police. Lorsqu’on lui demande pourquoi, il répond : [traduction] « Ils pensent que j’ai commis un meurtre, ils pensent que j’ai tué cette nana. » Jusque vers la fin de janvier 1997, il continue à nier son implication. Entre-temps, il se laisse entraîner de plus en plus dans la prétendue organisation criminelle.
22 Selon le témoignage du policier, il a déclaré à l’appelant, dans une chambre du Landis Hotel à Vancouver, le 29 janvier 1997, que, grâce à ses contacts dans le milieu, il pouvait trouver un malade en phase terminale qui ferait un faux aveu quant au meurtre de Jo Anne Feddema, pourvu que l’appelant fournisse suffisamment de détails pour que l’aveu soit crédible. (Cette méthode policière ressemble à celle dont il a été récemment question dans R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76, et R. c. O.N.E., [2001] 3 R.C.S. 478, 2001 CSC 77.) L’appelant avoue alors librement avoir commis le meurtre. Le lendemain, il amène le policier sur les divers lieux liés au crime et lui décrit en détail ce qui s’est passé. La conversation du 30 janvier a également été enregistrée mais, contrairement à l’enregistrement dans la chambre d’hôtel, cet enregistrement est de mauvaise qualité.
23 La police a demandé et obtenu une autorisation en vertu de la partie VI du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 . Aux termes de l’autorisation, elle pouvait enregistrer subrepticement les conversations entre l’appelant et le policier. Les conversations des 29 et 30 janvier 1997 ont ainsi été enregistrées conformément à l’autorisation. Les transcriptions de ces enregistrements ont été préparées. L’agent d’infiltration a revu les transcriptions le lendemain de chacune des conversations et y a apporté des corrections d’après l’enregistrement et le souvenir qu’il avait de ces conversations.
A. Les décisions en matière de preuve
24 Ayant conclu que l’autorisation aurait dû être refusée pour insuffisance de preuve et que l’enregistrement avait donc été obtenu en violation de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés , le juge du procès déclare inadmissibles en preuve les enregistrements et leurs transcriptions.
25 L’appelant présente par la suite une requête pour faire supprimer le témoignage de l’agent d’infiltration, affirmant qu’il est inextricablement lié aux transcriptions des enregistrements jugés inadmissibles. Le juge du procès conclut que le policier peut témoigner [traduction] « relativement au souvenir actuel de ce qui s’est passé dans cette chambre d’hôtel le 29 janvier » et qu’il peut, à cette fin, se référer aux transcriptions révisées (euphémiquement appelées ses « notes ») pour se rafraîchir la mémoire. En fait, il n’avait pris aucune note de la conversation, car il croyait que l’enregistrement, ayant été autorisé, serait admissible.
26 Le présent pourvoi, tout comme la décision contestée, ne concerne que la conversation du 29 janvier au Landis Hotel.
B. Le témoignage du policier au voir-dire
27 Au procès, le policier témoigne en suivant de près, souvent mot pour mot, la transcription révisée de la conversation du 29 janvier. Lors de son contre‑interrogatoire par la défense, il explique au cours d’un voir‑dire qu’il a reçu une transcription dactylographiée du contenu de l’enregistrement dès le lendemain de la conversation. Il a pris l’enregistrement et sa transcription [traduction] « et j’ai relu la transcription en fonction de l’enregistrement et j’y ai apporté des modifications. J’ai également ajouté des commentaires. Je l’ai ensuite renvoyée pour que soient intégrés mes corrections et mes commentaires, et on m’a retourné la copie révisée ». Le document original où figurent les changements et corrections manuscrits n’a pas été produit en preuve. La version « révisée » redactylographiée comporte 49 pages à double interligne. Le contre-interrogatoire se poursuit :
[traduction]
Q. -- vous avez donc écouté les voix sur l’enregistrement?
R. Oui.
Q. Et vous avez reconnu certaines de ces voix, par exemple, la vôtre, celle de Peter William Fliss et celle de [une troisième personne]?
R. Oui.
Q. Et pour certains passages, vous estimiez comprendre les mots qui y étaient prononcés et vous les avez ajoutés?
R. Oui.
Q. Était-ce d’après l’enregistrement?
R. D’après l’enregistrement et le souvenir que j’avais de la conversation même.
28 Plus tard, lorsque l’avocat de la défense lui laisse entendre que le souvenir qu’il a de la conversation du 29 janvier est [traduction] « inextricablement lié » à l’écoute de l’enregistrement et à la lecture de la transcription qu’il a effectuées par la suite, il répond :
[traduction]
R. Non, j’ai un souvenir personnel précis de la rencontre que j’ai eue avec M. Fliss le 29 janvier 1997.
Q. Avez-vous pris des notes de ce souvenir personnel?
R. Bien, non.
. . .
Q. . . . les seules notes que vous ayez sur le contenu de la conversation se résument à ce que vous avez décrit comme étant vos notes, celles que vous lisiez et qui sont la transcription de la cassette de la conversation enregistrée par écoute électronique, n’est-ce-pas?
R. Oui.
29 Le juge du procès conclut que le policier a créé une transcription révisée qui peut être correctement décrite comme étant ses « notes ». Il permet au policier de rendre comme témoignage ce qui est [traduction] « essentiellement une lecture » de la transcription révisée.
C. Le verdict
30 Acceptant apparemment certains éléments de preuve selon lesquels le décès eut lieu alors que l’appelant commettait ou tentait de commettre une agression sexuelle grave, le jury rend un verdict de meurtre au premier degré.
31 En appel, ce verdict est remplacé par une condamnation pour meurtre au deuxième degré en raison des témoignages contradictoires des experts du ministère public au sujet de la prétendue agression sexuelle. Sauf pour cet aspect, l’appel est rejeté, madame le juge Southin étant dissidente. Selon elle, le témoignage de vive voix du policier est inadmissible et la déclaration de culpabilité aurait dû être annulée. L’appelant présente maintenant un pourvoi de plein droit devant la Cour sur la question de droit soulevée par la dissidence du juge Southin : le juge du procès a-t-il commis une erreur en admettant en preuve le témoignage de vive voix du policier au sujet de la conversation qu’il a eue avec l’appelant le 29 janvier 1997, après avoir conclu que la preuve de la transcription de cette même conversation était inadmissible?
II. Les dispositions constitutionnelles pertinentes
32 Charte canadienne des droits et libertés
8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.
(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
III. L’historique des procédures judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie-Britannique
33 Le juge Stewart conclut que la preuve fournie par la police ne suffit pas pour justifier l’enregistrement subreptice, par micro‑émetteur de poche, des conversations avec l’accusé, et qu’il y a donc eu violation des droits garantis à l’accusé par l’art. 8 de la Charte . Le juge rejette alors l’argumentation du ministère public selon laquelle la preuve devrait néanmoins être admise en application du par. 24(2) de la Charte .
34 Le juge Stewart explique par la suite que sa décision d’exclure les enregistrements et les transcriptions ne concerne que la [traduction] « forme de la preuve alors produite par le ministère public » (souligné dans l’original). Cette décision, laisse-t-il entendre, exclurait également le témoignage de vive voix d’un témoin qui, sans être partie à la conversation, a pu l’entendre uniquement en raison d’un enregistrement non autorisé. Admettre un tel témoignage équivaudrait simplement à autoriser le ministère public à faire indirectement ce qu’il ne peut faire directement.
35 Cependant, en l’espèce, le policier avait pris part à la conversation avec l’appelant et avait un souvenir actuel d’au moins une partie de la conversation, même s’il ne pouvait pas se rappeler, mot pour mot, tous les détails. Le juge du procès émet le commentaire suivant :
[traduction] Il va de soi que certaines choses restent à jamais gravées dans la mémoire de l’auditeur du simple fait qu’il s’est assis dans la chambre d’hôtel avec l’accusé et qu’il l’a entendu avouer son meurtre sauvage. Mais d’autres choses auraient échappé à la mémoire du témoin s’il n’avait pas fait jouer l’enregistrement et revu la transcription, comme il est mentionné plus haut. Personne, pas même [le policier], ne peut dire ce que [le policier] peut se rappeler spontanément, 17 mois après avoir entendu l’aveu.
36 Selon le juge du procès, le policier peut témoigner au sujet de la conversation à laquelle il a pris part et, à cette fin, il est en droit de se référer à la transcription révisée. Une telle conclusion s’appuie sur le fait que le policier a apporté les corrections le 30 janvier 1997, alors que ce qui s’était passé le 29 janvier entre lui et l’accusé dans la chambre d’hôtel était encore frais dans sa mémoire.
37 Par la suite, la défense demande que le policier soit d’abord tenu de témoigner uniquement de mémoire et qu’il ne lui soit permis de se référer à la transcription révisée que lorsqu’il aura « épuisé » ses souvenirs. Le juge du procès statue qu’il n’existe aucun principe juridique d’[traduction] « épuisement de la mémoire » et qu’exiger en l’espèce une telle démarche du témoin serait [traduction] « inutile ».
[traduction] En définitive, je n’ordonnerai pas au témoin de scinder son témoignage en deux. Il appartient maintenant au ministère public de poser les questions de manière à faire un usage judicieux des notes. Si ce qui en résulte n’est essentiellement qu’une lecture au jury du contenu des notes, aucune erreur n’aura été commise en droit. [Je souligne.]
38 Le juge du procès conclut que les agents d’infiltration, que l’appelant considère comme des [traduction] « escrocs », ne sont pas des personnes en situation d’autorité pour l’application de la règle des confessions (R. c. Wells (1996), 107 C.C.C. (3d) 504 (C.A.C.‑B.), arrêt subséquemment confirmé par [1998] 2 R.C.S. 517).
39 Le juge du procès permet donc au policier de donner ce qui est [traduction] « essentiellement une lecture » de la transcription révisée.
B. Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 145 C.C.C. (3d) 353, 2000 BCCA 347
1. Le juge Hall (avec l’appui du juge Hollinrake)
40 Au nom de la majorité, le juge Hall déclare que l’aveu que la police a obtenu de l’appelant ne dépend pas de l’existence de l’autorisation non valide. La police a entrepris et aurait poursuivi l’opération secrète avec ou sans dispositif d’enregistrement.
41 De l’avis du juge Hall, les déclarations de l’appelant à l’agent d’infiltration ont été faites librement et auraient été admissibles en preuve indépendamment de l’autorisation d’écoute électronique, jugée par la suite non valide. Renvoyant à R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, il conclut que le témoignage n’a pas été donné sous la contrainte, qu’il repose sur le [traduction] « souvenir substantiel » qu’avait alors le policier (par. 101), ou sur son [traduction] « souvenir assez détaillé de cette conversation » (par. 100). En conséquence, le témoignage est admissible.
2. Madame le juge Southin, dissidente
42 Madame le juge Southin estime pour sa part que, si la conclusion du juge du procès relativement à l’admissibilité du témoignage relatant la conversation du 29 janvier était fondée, il n’y aurait désormais aucune raison pour qu’un agent de la paix demande l’autorisation de [traduction] « porter un micro-émetteur » lors d’une conversation avec un suspect. Il lui suffirait, comme en l’espèce, de témoigner au sujet de la conversation, à partir d’une transcription qui se serait mystérieusement transmutée aux yeux de la loi, passant d’une preuve secondaire d’un enregistrement électronique illégal à un simple aide‑mémoire. Madame le juge Southin estime qu’il s’agit là d’[traduction] « alchimie juridique ». Selon elle, si l’on ne supprimait pas la preuve, après avoir conclu à l’inadmissibilité de l’enregistrement, le processus d’autorisation perdrait toute sa raison d’être. Elle invoque l’arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, ainsi que l’adoption subséquente de l’art. 184.2 du Code criminel . Elle conclut, au par. 80, que
[traduction] même avec une autorisation judi