Succession MacDonald c. Martin

Succession MacDonald c. Martin
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1990-12-20
Recueil
[1990] 3 RCS 1235
Numéro de dossier
21469
Juges
Dickson, Robert George Brian; Wilson, Bertha; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret
En appel de
Manitoba
Sujets
Droit professionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 21469
Contenu de la décision
Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235
William Steward Arnold Martin Appelant
c.
William Hamilton Gray, administrateur
testamentaire de la succession
de John Edwin MacDonald Intimé
répertorié: succession macdonald c. martin
No du greffe: 21469.
1990: 4 mai; 1990: 10 mai.*
Présents: Le juge en chef Dickson** et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier et Cory.
en appel de la cour d'appel du manitoba
Avocats -- Conflits d'intérêts -- Entrée d'un avocat junior ayant agi pour l'appelant dans un cabinet agissant pour l'intimé -- Le cabinet peut-il continuer à occuper pour l'intimé? -- Critère à appliquer pour décider s'il existe un conflit d'intérêts rendant le cabinet inhabile.
L'intimé a intenté une action en reddition de compte contre l'appelant. Le procureur de l'appelant s'est fait seconder par une avocate junior de son cabinet qui s'est occupée activement du dossier et a été mise dans le secret de bien des confidences faites par l'appelant à son procureur. Cette dernière s'est jointe par la suite au cabinet qui occupe pour l'intimé dans la présente action. L'appelant a demandé à la cour supérieure provinciale de déclarer le cabinet inhabile à continuer d'occuper pour l'intimé. La cour a fait droit à la demande et ordonné que l'inscription du cabinet au dossier soit rayée. La Cour d'appel a infirmé cette décision. Le présent pourvoi vise à déterminer la norme à appliquer pour décider si un cabinet doit être déclaré inhabile à continuer d'occuper pour son client dans l'action pour raison de conflit d'intérêts.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
Le juge en chef Dickson et les juges La Forest, Sopinka et Gonthier: Pour décider s'il existe un conflit d'intérêts entraînant une inhabilité, la Cour doit prendre en considération trois valeurs en même temps: 1) le souci de préserver les normes exigeantes de la profession d'avocat et l'intégrité de notre système judiciaire; 2) en contrepoids, le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l'avocat de son choix; 3) la mobilité raisonnable qu'il est souhaitable de permettre au sein de la profession. La "probabilité de préjudice", qui est le critère anglais traditionnel, n'est pas une norme assez exigeante pour assurer à la justice ce caractère apparent que le public exige d'elle. L'utilisation de renseignements confidentiels est habituellement impossible à prouver et le critère retenu doit donc tendre à convaincre le public, c'est-à-dire une personne raisonnablement informée, qu'il ne sera fait aucun usage de renseignements confidentiels. Il faut répondre à deux questions: 1) L'avocat a-t-il appris, grâce à des rapports antérieurs d'avocat à client, des faits confidentiels relatifs à l'objet du litige? 2) Y a-t-il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client? Les tribunaux américains ont répondu à la première question en appliquant le critère du "lien important": dès qu'il est établi qu'il y a un "lien important" entre la question qui serait à l'origine du renseignement confidentiel et la question en litige, il existe une présomption irréfragable selon laquelle l'avocat a appris des faits confidentiels. Ce critère est cependant trop rigide. Il convient plutôt de dire que, dès que le client a prouvé l'existence d'un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l'avocat est suffisante, un tribunal doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l'avocat convainc le tribunal qu'aucun renseignement pertinent n'a été communiqué. La conviction doit être telle qu'un membre du public raisonnablement informé en serait également persuadé. Il sera difficile de s'acquitter du fardeau de la preuve.
Pour répondre à la deuxième question, savoir le mauvais usage qui pourrait être fait des renseignements confidentiels, un avocat qui a appris des faits confidentiels pertinents ne peut pas agir contre un client ou un ancien client. En ce qui concerne les associés d'un cabinet, le concept de connaissance présumée est irréaliste à l'ère des mégacabinets. Un tribunal doit donc tirer la conclusion que les avocats qui travaillent ensemble échangent des renseignements confidentiels, sauf s'il est persuadé, par des preuves claires et convaincantes, que toutes les mesures raisonnables ont été prises pour veiller à ce que l'avocat en cause ne divulgue rien aux membres du cabinet qui agissent contre son ancien client. Parmi ces mesures raisonnables, on pourrait compter des mécanismes institutionnels comme les murailles de Chine et les cônes de silence. Jusqu'à ce que les organes directeurs de la profession les aient approuvés et aient adopté les règles régissant leur fonctionnement, il est improbable qu'un tribunal les accepte comme preuve suffisante d'une protection efficace. Les engagements et affirmations catégoriques contenus dans des affidavits ne sont pas suffisants parce que les affidavits des avocats sont difficiles à vérifier objectivement et qu'il est peu probable que le public soit convaincu s'il n'a d'autres garanties que les renseignements confidentiels ne seront jamais utilisés.
En l'espèce, l'avocate a travaillé activement au dossier à l'égard duquel le nouveau cabinet qui l'emploie agit contre son ancien client et elle a donc appris des faits confidentiels pertinents. Quant au mauvais usage des renseignements, les affidavits n'indiquent nullement que le cabinet ait pris des mesures vérifiables de façon indépendante pour mettre en {oe}uvre quelque mécanisme de protection que ce soit et le cabinet ne peut donc continuer d'agir.
Les juges Wilson, L'Heureux‑Dubé et Cory: Quand un avocat, qui s'est engagé substantiellement auprès d'un client dans une affaire contentieuse en cours, se joint à un autre cabinet qui occupe pour une partie adverse, il existe une présomption irréfragable que ce qui est connu de cet avocat, y compris les renseignements confidentiels que lui a confiés l'ancien client, est désormais connu du nouveau cabinet. Une telle présomption irréfragable est essentielle pour préserver la confiance du public dans l'administration de la justice.
On ne saurait permettre que la fusion des cabinets d'avocats, ou la mobilité au sein de la profession, viennent entamer la confiance du public dans le système judiciaire. À l'époque actuelle, le travail des tribunaux a des répercussions très importantes sur la vie et les activités de tous les Canadiens. Il est donc fondamentalement important qu'aux yeux du public, la justice soit non seulement rendue, mais qu'il soit évident qu'elle est rendue. Bien que la nécessité de choisir un autre avocat cause certainement des inconvénients et des soucis au client et que la mobilité professionnelle puisse être jugée importante par les avocats, l'intégrité du système judiciaire revêt une importance tellement fondamentale qu'elle doit être tenue pour le facteur décisif. Notre système judiciaire ne peut pas fonctionner normalement si le public se demande si les renseignements confidentiels communiqués par un client à un avocat seront divulgués ou s'il soupçonne qu'ils pourraient l'être. Peu importe les limites que l'on aurait cherché à imposer aux avocats et aux cabinets en cause, le public, à juste titre, resterait sceptique à leur endroit, puisque les avocats au sein d'un cabinet se rencontrent souvent et ont fréquemment la possibilité d'échanger des renseignements confidentiels.
Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêt non suivi: Rakusen v. Ellis, Munday & Clarke, [1912] 1 Ch. 831; arrêts mentionnés: Morton v. Asper (1987), 49 Man. R. (2d) 167, conf. (1987), 51 Man. R. (2d) 207; Law Society of Manitoba v. Giesbrecht (1983), 24 Man. R. (2d) 228; Re a Solicitor, inédit, Chancery Division, 31 mars 1987, résumé à 131 Sol. J. 1063; T.C. Theatre Corp. v. Warner Bros. Pictures, Inc., 113 F. Supp. 265 (1953); Emle Industries, Inc. v. Patentex, Inc., 478 F.2d 562 (1973); E. F. Hutton & Co. Inc. v. Brown, 305 F. Supp. 371 (1969); Nemours Foundation v. Gilbane, Aetna, Federal Ins. Co., 632 F. Supp. 418 (1986); U.S.A. for the Use and Benefit of Lord Electric Co. v. Titan Pacific Construction Corp., 637 F. Supp. 1556 (1986); In re Asbestos Case, 514 F. Supp. 914 (1981); Analytica, Inc. v. NPD Research, Inc., 708 F.2d 1263 (1983); Novo Terapeutisk Laboratorium A/S v. Baxter Travenol Laboratories, Inc., 607 F.2d 186 (1955); Akerly v. Red Barn System, Inc., 551 F.2d 539 (1977); Gas‑A‑Tron of Arizona v. Union Oil Co. of California, 534 F.2d 1322, certiorari refusé, 429 U.S. 861 (1976); Silver Chrysler Plymouth, Inc. v. Chrysler Motors Corp., 518 F.2d 751 (1975); Laskey Bros. of W. Va., Inc. v. Warner Bros. Pictures, 224 F.2d 824 (1955), certiorari refusé, 350 U.S. 932 (1956); City of Cleveland v. Cleveland Electric Illuminating Co., 440 F. Supp. 193 (1977), conf. mem., 573 F.2d 1310, certiorari refusé, 435 U.S. 996 (1977); Fleischer v. A.A.P., Inc., 163 F. Supp. 548 (1958); D & J Constructions Pty. Ltd. v. Head (1987), 9 N.S.W.L.R. 118; National Mutual Holdings Pty. Ltd. v. Sentry Corp. (1989), 87 A.L.R. 539; In the Marriage of Thevanaz (1986), 11 Fam. L.R. 95; Re the Marriage of R.P. and A.A. Gagliano (1989), 12 Fam. L.R. 843; Steed & Evans Ltd. v. MacTavish (1976), 12 O.R. (2d) 236; Canada Southern Railway Co. v. Kingsmill, Jennings (1978), 8 C.P.C. 117; Falls v. Falls (1979), 12 C.P.C. 270; Goldberg v. Goldberg (1982), 141 D.L.R. (3d) 133; Lukic v. Urquhart (1984), 11 D.L.R. (4th) 638, conf. en partie (1985), 15 D.L.R. (4th) 639; O'Dea v. O'Dea (1987), 68 Nfld. & P.E.I.R. 67; Fisher v. Fisher (1986), 76 N.S.R. (2d) 326; Thomson c. Smith Mechanical Inc., [1985] C.S. 782; Canada v. Consortium Designers Inc. (1988), 72 Nfld. & P.E.I.R. 255, conf. (1989), 80 Nfld. & P.E.I.R. 12; Farmers Mutual Petroleums Ltd. v. United States Smelting, Refining & Mining Co. (1961), 28 D.L.R. (2d) 618; R. v. Burkinshaw (1967), 60 D.L.R. (2d) 748; Devco Properties v. Sunderland, [1977] 2 W.W.R. 664; Mercator Enterprises Ltd. v. Mainland Investments Ltd. (1978), 29 N.S.R. (2d) 703; Christo v. Bevan (1982), 36 O.R. (2d) 797; Schmeichel v. Saskatchewan Mining Development Corp., [1983] 5 W.W.R. 151; International Electronics Corp. v. Woodside Developments Ltd., inédit, Cour suprême de la Colombie-Britannique, 26 juin 1985; Davey v. Woolley, Hames, Dale & Dingwall (1982), 35 O.R. (2d) 599; United States Surgical Corp. v. Downs Surgical Canada Ltd. (1982), 141 D.L.R. (3d) 157.
Citée par le juge Cory
Arrêt suivi: Analytica, Inc. v. NPD Research, Inc., 708 F.2d 1263 (1983).
Doctrine citée
Association du Barreau canadien. Code de déontologie professionnelle. Adopté le 25 août 1974.
Dean, Miriam R. et Christopher F. Finlayson. "Conflicts of interest: When may a lawyer act against a former client?", [1990] N.Z.L.J. 43.
"Developments in the Law ‑‑ Conflicts of Interest in the Legal Profession" (1981), 94 Harv. L. Rev. 1247.
Kryworuk, Peter William. "Acting Against Former Clients ‑‑ A Matter of Dollars and Common Sense" (1985), 45 C.P.C. 1.
Steele, Graham. "Imputing Knowledge From One Member of a Firm to Another: `Lead Us Not Into Temptation'"(1990), 12 Adv. Q. 46.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Manitoba (1989), 57 Man. R. (2d) 161, 58 D.L.R. (4th) 67, [1989] 3 W.W.R. 653, qui a infirmé un jugement de la Cour du Banc de la Reine qui avait déclaré qu'un cabinet d'avocats était inhabile à continuer d'occuper pour l'intimé et avait rayé l'inscription du cabinet au dossier. Pourvoi accueilli.
R. A. Dewar et R. A. Watchman, pour l'appelant.
A. D. MacInnes, c.r., pour l'intimé.
//Le juge Sopinka//
Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges La Forest, Sopinka et Gonthier rendu par
LE JUGE SOPINKA ‑‑ Ce pourvoi concerne la norme qui régit la conduite des avocats en matière de conflit d'intérêts. Il s'agit de déterminer dans quel cas l'avocat sera inhabile à occuper pour son client. La question s'est posée dans le contexte d'un procès au cours duquel une avocate junior représentant l'appelant a changé d'emploi et a été engagée par le cabinet d'avocats occupant pour l'intimé.
Les faits
L'intimé Gray était le demandeur dans une action en reddition de compte contre l'appelant et Rossmere Holdings. En 1983, l'appelant a retenu les services d'A. Kerr Twaddle, c.r., qui a exercé la profession d'avocat jusqu'à sa nomination à la magistrature en 1985. Pour remplir le mandat que lui avait confié l'appelant, Twaddle s'est fait seconder par Kristin Dangerfield, stagiaire diplômée qui est devenue par la suite employée de son cabinet. Elle s'est occupée activement du dossier et a été mise dans le secret de bien des confidences faites par l'appelant à Twaddle. Dangerfield a assisté à de nombreuses réunions entre Twaddle et l'appelant Martin, a aidé à la rédaction de nombre de documents, a préparé des interrogatoires préalables et y a assisté; elle était présente quand les parties ont discuté d'un règlement amiable et quand la possibilité d'un règlement amiable a été discutée avec des représentants du cabinet Thompson, Dorfman, Sweatman. Elle a en outre apporté sa collaboration lorsque des témoignages ont été recueillis de bene esse. Au moment de la nomination de Twaddle à la magistrature, Dangerfield est entrée dans le cabinet Scarth, Dooley. Huit des onze avocats qui formaient ce cabinet, dont Dangerfield, se sont joints au cabinet Thompson en 1987. Ce cabinet occupe pour l'intimé dans la présente action.
Dangerfield et les associés principaux de Thompson, Dorfman, Sweatman ont déclaré sous serment que le dossier n'avait pas fait l'objet de discussions depuis que Dangerfield est entrée dans le cabinet et qu'il n'en ferait pas l'objet non plus.
L'appelant a demandé à la Cour du Banc de la Reine de déclarer le cabinet Thompson inhabile à continuer d'occuper pour l'intimé et d'ordonner que son inscription au dossier soit rayée. Le juge Hanssen a fait droit à la demande.
La Cour d'appel du Manitoba a fait droit à l'appel interjeté par l'intimé de la décision du juge qui avait entendu la requête. Le juge en chef Monnin a exprimé sa dissidence: (1989), 57 Man. R. (2d) 161.
Jugements
Cour du Banc de la Reine
Le juge Hanssen, qui a statué sur la requête, a fait observer que le droit de l'intimé de retenir les services de l'avocat de son choix n'est pas absolu, mais qu'il peut être restreint dans des limites raisonnables. À son avis, le tribunal a l'obligation non seulement envers les parties en litige mais encore envers le public de [TRADUCTION] "veiller à ce que les avocats se conforment à la norme de conduite la plus stricte lorsqu'ils s'occupent de litiges soumis aux tribunaux". S'il constate que cette norme très rigoureuse n'a pas été observée, le tribunal est compétent pour intervenir et priver un avocat du droit de représenter une partie. Pour faire droit à la demande, le juge s'est appuyé sur les principes énoncés par le juge Jewers dans l'affaire Morton v. Asper (1987), 49 Man. R. (2d) 167 (B.R.), conf. (1987), 51 Man. R. (2d) 207 (C.A.).
Bien que persuadé que Dangerfield n'avait pas communiqué de renseignements confidentiels à d'autres avocats du cabinet Thompson et qu'il était peu probable qu'elle le fît, intentionnellement ou non, le juge Hanssen a dit qu'il fallait éviter tout conflit ou écart de conduite possible, même s'il n'était qu'apparent. À son avis, l'existence d'un conflit d'intérêts était évidente et le cabinet Thompson, en continuant d'occuper pour ce client, [TRADUCTION] "compromettrait l'intégrité du procès et donnerait lieu à une apparence de manquement à la déontologie".
Cour d'appel
Le juge en chef Monnin (dissident)
Le Juge en chef a approuvé la conclusion du juge du procès. Il y avait selon lui conflit d'intérêts en l'occurrence. Il ne voyait aucune raison d'établir une distinction entre les faits confidentiels appris par un avocat principal et ceux appris par un avocat junior, car tous deux exercent la même profession et sont tenus au secret. D'après lui, la décision Morton était applicable en l'espèce. Certes, le critère retenu dans cette cause est rigide, mais il a le mérite d'être clair et facile d'application.
Le juge Huband
Le juge Huband a considéré qu'aucune règle absolue n'exigeait, en cas de manquement apparent à la déontologie, que l'avocat apparemment dans une situation de conflit soit déclaré inhabile. Il a fait remarquer qu'il n'existait qu'une seule règle absolue et qu'elle disposait que tout renseignement communiqué par un client à son avocat devait demeurer confidentiel. Cette règle absolue mise à part, chaque cas est un cas d'espèce: Rakusen v. Ellis, Munday & Clarke, [1912] 1 Ch. 831.
Pour arriver à cette conclusion, le juge Huband a estimé que l'affaire Morton ne présentait pas les mêmes caractéristiques que le cas présent. Il a dit que, bien que parfois les apparences puissent être en soi déterminantes, un cas comme celui de Morton constituait une exception à la règle générale et qu'il ne saurait donner naissance à un principe de droit susceptible de fonder une nouvelle règle, générale ou absolue. Vu les circonstances de l'affaire, [TRADUCTION] "en l'absence de danger réel de préjudice ou de manquement à la déontologie, comme le litige est complexe et qu'une relation de confiance de six années s'est établie entre le client et ses avocats, il y a lieu d'apprécier ce facteur sous un autre jour" (p. 171).
Le juge Philp (a souscrit à l'avis du juge Huband)
Le juge Philp a approuvé la conclusion tirée par le juge Huband et souscrit pour l'essentiel à ses motifs. Il a cependant ajouté qu'il était l'un des juges de la Cour d'appel qui avaient confirmé la décision du juge Jewers dans l'affaire Morton. À son avis, le juge Jewers n'avait pas énoncé ni appliqué un critère ou une règle à suivre de façon automatique et rigide, sans égard aux circonstances dans lesquelles un manquement à la déontologie ou un résultat inéquitable se seraient produits. Le juge Jewers avait tenu compte de la nature du litige, de l'avancement de la procédure, ainsi que des inconvénients et des frais que devrait supporter la partie obligée de retenir les services d'un autre avocat. À son avis, le juge Jewers avait déduit de son analyse des faits la conclusion qui s'imposait. Il en a conclu qu'en l'espèce, le juge Hanssen avait décidé à tort que [TRADUCTION] "l'apparence de loyauté [était] le facteur décisif".
La question en litige
La seule question en litige dans ce pourvoi est la norme qu'il convient d'appliquer pour décider si Thompson, Dorfman, Sweatman doivent être déclarés inhabiles à continuer d'occuper pour leur client dans cette action pour raison de conflit d'intérêts.
Déontologie de la profession d'avocat -‑ Principes généraux
Pour résoudre cette question, la Cour doit prendre en considération au moins trois valeurs en présence. Au premier rang se trouve le souci de préserver les normes exigeantes de la profession d'avocat et l'intégrité de notre système judiciaire. Vient ensuite en contrepoids, le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l'avocat de son choix. Enfin, il y a la mobilité raisonnable qu'il est souhaitable de permettre au sein de la profession. L'examen que nous allons faire de la jurisprudence montrera que des critères divergents ont été retenus au fil des ans pour trancher la question. C'est dire que les juges n'ont pas toujours accordé aux valeurs précitées la même importance selon les époques.
L'évolution de la profession d'avocat a suivi celle de la société. L'un des changements les plus évidents observés dans les grandes agglomérations est la quasi‑disparition de l'avocat exerçant seul et la multiplication des grands cabinets. Nombre de facteurs ont contribué à ce résultat, dont les demandes exprimées par les grandes sociétés aux multiples activités, qui font appel à des cabinets formés de spécialistes de toutes les disciplines en nombre suffisant pour répondre à leurs besoins. Plus un cabinet élargit ses cadres, plus il lui faut adopter des méthodes de gestion modelées sur celles de la grande entreprise. Ces changements dans la composition et dans les méthodes de gestion des cabinets se traduisent par de nouvelles conceptions de la déontologie de la profession. Certaines pratiques anciennes ont été jugées anachroniques, et abandonnées, peut‑être à juste titre. On peut citer l'exemple de la publicité de bon goût, destinée à renseigner le public sur les services et le tarif des honoraires d'un cabinet.
La fusion, totale ou partielle, et le déplacement des avocats d'un cabinet à un autre sont des caractéristiques bien connues de l'exercice moderne de la profession. Ces opérations entraînent le problème épineux des conflits d'intérêts. Lorsqu'elles sont envisagées, il faut en étudier les répercussions dans l'optique de la perte de clients que causeront les conflits d'intérêts. D'aucuns, pour faciliter ces opérations, préconisent l'assouplissement de la norme régissant les conflits d'intérêts. À mon sens, un tel assouplissement ne servirait pas, à l'heure actuelle, les intérêts du public, ni ceux de la profession. Les avocats ont constamment dû lutter pour conserver le respect du public et ceci malgré le maintien, en règle générale, de normes exigeantes. À une époque où la gestion, la taille et nombre des usages des cabinets ne se différencient pas de ceux des entreprises commerciales, il importe de maintenir, voire de renforcer, les normes professionnelles fondamentales. C'est une mesure essentielle à la préservation et, espérons‑le, à l'augmentation de la confiance du public dans l'intégrité de la profession d'avocat. Pour garder cette confiance, il importe, au premier chef, que les communications entre l'avocat et son client soient confidentielles. La profession d'avocat s'est distinguée des autres professions par l'inviolabilité du secret professionnel. La loi aussi, peut‑être indûment, a protégé le secret professionnel des avocats mais non celui d'autres professionnels. Cette tradition revêt une importance particulière dans tous les cas où un client se confie à son avocat en vue d'un procès au civil ou au pénal. Les clients agissant ainsi en toute légitime confiance que les faits qu'ils confient ne pourront pas servir contre eux et au bénéfice de l'adversaire. La perte de cette confiance porterait gravement atteinte à l'intégrité de la profession et déconsidérerait l'administration de la justice.
Les codes de déontologie des divers barreaux du pays constituent un important énoncé de principes à l'égard des devoirs professionnels des avocats. La profession d'avocat est autonome. Dans chaque province, il existe un organe directeur, habituellement élu par les membres exerçant dans la province. Cet organe établit des règles de déontologie professionnelle au nom des membres. Ces règles sont censées représenter le point de vue des membres sur les normes qui doivent régir la profession.
Certes, il n'existe pas de barreau national, mais l'Association du Barreau canadien, qui représente des avocats de toutes les régions du pays, a adopté un Code de déontologie professionnelle en 1974. Ce code a été adopté par le Barreau du Manitoba et par les barreaux d'autres provinces. Le chapitre V, intitulé "L'impartialité et les conflits d'intérêts", commence par la règle suivante:
L'avocat ne doit pas conseiller ou représenter deux parties opposées et, à moins qu'il n'en ait dûment averti son client, actuel ou éventuel, et obtenu son consentement, il doit refuser toute affaire susceptible de le mettre en conflit d'intérêts. Il y a conflit d'intérêts lorsque les intérêts en présence sont tels que l'avocat pourrait être porté à préférer certains d'entre eux à ceux d'un client actuel ou éventuel ou qu'il serait à craindre que son jugement et sa loyauté envers celui‑ci puissent en être défavorablement affectés.
La règle est suivie de treize commentaires, dont les plus pertinents sont les nos 11 et 12:
11. L'avocat qui a agi pour un client ne doit pas, normalement, agir ultérieurement contre lui (ou contre des personnes qui s'étaient engagées ou associées avec le client) dans la même affaire ou une affaire connexe, ou se placer dans une position telle qu'il pourrait être tenté de violer le secret professionnel. Mais il est parfaitement licite pour un avocat d'agir contre un ancien client dans une affaire totalement nouvelle, sans aucun rapport avec les services qu'il aurait pu rendre antérieurement à cette personne.
12. Pour plus de clarté, les paragraphes ci‑dessus parlent de l'avocat pris individuellement et de son client. Mais on conçoit que le terme "client" doive s'entendre aussi d'un client du cabinet dont fait partie l'avocat à un titre ou à un autre, qu'il soit personnellement appelé ou non à représenter ce client.
Un code de déontologie contient des lignes directrices dont la transgression est, en règle générale, sanctionnée par des mesures disciplinaires. Voir, par exemple, Law Society of Manitoba v. Giesbrecht (1983), 24 Man. R. (2d) 228 (C.A.). Les tribunaux, qui ont le pouvoir inhérent de priver un avocat du droit d'occuper pour une partie en cas de conflit d'intérêts, ne sont pas tenus d'appliquer un code de déontologie. Leur compétence repose sur le fait que les avocats sont des auxiliaires de la justice et que le comportement de ceux-ci à l'occasion de procédures judiciaires, dans la mesure où il peut influer sur l'administration de la justice, est soumis à leur pouvoir de surveillance. Néanmoins, les normes exposées dans un tel code relativement à une question dont un tribunal est saisi doivent être considérées comme un important énoncé de principes. La règle énoncée au chapitre V doit donc être tenue pour l'expression par la profession au Canada de sa volonté d'imposer une norme très stricte qui régit la conduite des avocats dans une situation où des renseignements confidentiels pourraient être utilisés contre un ancien client. La règle énoncée repose sur le principe, accepté par la profession, qu'il faut éviter même l'apparence de manquement à la déontologie.
Le droit
Au Canada et à l'étranger, la question de savoir s'il existe un conflit d'intérêts entraînant une inhabilité a été résolue selon deux critères fondamentaux: premièrement, la probabilité de préjudice réel; deuxièmement, la possibilité de préjudice réel. Le terme "préjudice" s'entend du mauvais usage de renseignements confidentiels par un avocat au détriment d'un ancien client. Pour satisfaire au premier critère, il faut prouver que l'avocat a appris des faits confidentiels et qu'il est probable qu'ils seront divulgués au préjudice du client. Le second critère participe du précepte qui veut que la justice soit non seulement rendue mais qu'il soit évident qu'elle est rendue. Par conséquent, s'il semble raisonnable de penser que les renseignements pourraient être divulgués, l'on a satisfait au deuxième critère servant à déterminer l'existence d'un conflit d'intérêts entraînant une inhabilité.
Angleterre
Le critère de la "probabilité de préjudice réel" est la solution classique suivie en Angleterre depuis l'arrêt Rakusen v. Ellis Munday & Clarke, précité. Rakusen avait perdu son emploi. Il avait mandaté Me Munday pour étudier ses droits. Lorsque, plusieurs mois plus tard, Rakusen a engagé des poursuites avec l'aide de nouveaux avocats, la société défenderesse a retenu les services de Clarke, associé de Munday. Le tribunal a accepté le témoignage de Clarke qui avait dit ne rien savoir des faits confidentiels communiqués par Rakusen à Munday. Les passages qui suivent sont très souvent cités à l'appui du critère de la "probabilité". Le maître des rôles Cozens‑Hardy a déclaré, à la p. 835:
[TRADUCTION] Je ne doute pas le moins du monde que les circonstances peuvent être telles qu'un avocat ne doive pas être autorisé à se mettre dans une situation où, la nature humaine étant ce qu'elle est, il ne pourrait effacer de sa mémoire les renseignements confidentiels que lui a communiqués son ancien client; mais, à mon sens, nous devons dans chacun de ces cas nous pencher non pas sur la forme, non pas sur la seule preuve du fait que l'avocat a déjà représenté ce client, mais sur le fond, avant de permettre que soit invoquée la compétence spéciale à l'égard des avocats, nous devons être convaincus qu'un préjudice réel s'ensuivrait, selon toute probabilité, si l'avocat était autorisé à agir. [Je souligne.]
Le lord juge Fletcher Moulton a émis l'opinion suivante, à la p. 841:
[TRADUCTION] En règle générale, le tribunal n'interviendra pas, sauf si un préjudice est prévu avec raison. Je ne dis pas qu'il est nécessaire de prouver qu'un préjudice surviendra, parce que ce n'est pas possible de le prouver, mais que, en cas de probabilité de préjudice telle que le tribunal estime, dans l'exercice de son devoir de soupeser la norme exigeante de conduite qu'il impose à ses auxiliaires et les nécessités pratiques de la vie, qu'il devrait intervenir, il doit le faire et ordonner à un avocat de ne pas occuper pour un client. [Je souligne.]
Peu de précédents anglais sont postérieurs à l'arrêt Rakusen, mais la décision la plus récente, Re a Solicitor, inédit, Chancery Division, 31 mars 1987, résumé à 131 Sol. J. 1063, a réaffirmé [TRADUCTION] "le critère de la probabilité de préjudice réel". Le tribunal a fait observer qu'il n'avait pas été allégué que l'avocat avait appris [TRADUCTION] "des faits pertinents concernant un ancien client" et que ce dernier ne pouvait [TRADUCTION] "se rappeler aucun renseignement confidentiel qu'il aurait communiqué [. . .] et qui pourrait être pertinent par rapport à" l'affaire (p. 4).
États‑Unis
Les tribunaux américains ont dans l'ensemble appliqué le critère plus rigoureux de "la possibilité de préjudice réel". Selon ce point de vue, s'il a été prouvé qu'il y a un "lien important" entre la question qui serait à l'origine du renseignement confidentiel et la question en litige, il en découle une présomption irréfragable que l'avocat a appris des faits pertinents. Les avocats qui exercent au sein d'un cabinet sont présumés partager leurs secrets. Ils sont donc tous censés connaître les renseignements confidentiels. Cette présomption peut cependant être repoussée dans certains cas. Les moyens habituellement utilisés pour la repousser sont la mise en place, au moment où s'est présentée la possibilité de communication sans permission de renseignements confidentiels, d'une "muraille de Chine" ou d'un "cône de silence". Il s'agit dans le premier cas de mesures destinées à empêcher toute communication entre l'avocat en cause et les autres membres du cabinet. Dans le second, il s'agit d'un engagement solennel de l'avocat en cause de ne rien révéler. Il n'est pas exclu que d'autres moyens puissent être employés qui fourniraient une preuve claire et convaincante qu'aucune divulgation illicite n'a eu lieu ni ne peut avoir lieu. Voir T.C. Theatre Corp. v. Warner Bros. Pictures, Inc., 113 F. Supp. 265 (S.D.N.Y. 1953); Emle Industries, Inc. v. Patentex, Inc., 478 F.2d 562 (2d Cir. 1973); E. F. Hutton & Co. Inc. v. Brown, 305 F. Supp. 371 (S.D. Texas 1969); Nemours Foundation v. Gilbane, Aetna, Federal Ins. Co., 632 F. Supp. 418 (D. Delaware 1986); U.S.A. for the Use and Benefit of Lord Electric Co. v. Titan Pacific Construction Corp., 637 F. Supp. 1556 (W.D. Washington 1986); In re Asbestos Cases, 514 F. Supp. 914 (E.D. Virginie 1981); P. W. Kryworuk, "Acting Against Former Clients ‑- A Matter of Dollars and Common Sense" (1985), 45 C.P.C. 1; "Developments in the Law -‑ Conflicts of Interest in the Legal Profession" (1981), 94 Harv. L. Rev. 1247, aux pp. 1315 à 1334.
Dans l'affaire Analytica, Inc. v. NPD Research, Inc., 708 F.2d 1263 (7th Cir. 1983), le juge Posner explique le fondement du critère du "lien important" qui fait naître une présomption irréfragable que le client a divulgué des renseignements confidentiels, à la p. 1269:
[TRADUCTION] Le critère du "lien important" pose des problèmes, mais faire un examen des faits dans chaque affaire afin de vérifier si des renseignements confidentiels ont été divulgués ne serait pas une solution satisfaisante non plus, surtout si, comme en l'espèce, il ne s'agit pas seulement de décider s'ils ont été divulgués, mais aussi s'ils le seront au cours d'un litige en instance. Mis à part la difficulté de recueillir des témoignages sur cette question sans risquer de révéler les renseignements, les seuls témoins seraient les avocats qu'on cherche à faire déclarer inhabiles (ce qui serait différent si la question était de savoir quels faits confidentiels un avocat a appris pendant qu'il faisait partie de son ancien cabinet), et leur intérêt non seulement à garder un client, mais encore à nier un grave manquement à la déontologie, pourrait l'emporter sur l'obligation de dire toute la vérité. Certes, on est invité, et peut-être a-t-on été porté à donner une extension inconsidérée à la règle professionnelle touchant "le manquement apparent à la déontologie", à cause de son caractère vague et de sa flexibilité, mais en l'occurrence elle a un sens et du poids. Si un cabinet d'avocats représente un client un jour, puis l'adversaire de ce client le lendemain dans une affaire étroitement connexe, il en résulte selon toute apparence un conflit d'intérêts; or, cette apparence, très déplaisante, est difficile à dissiper aux yeux du public profane ‑‑ et d'ailleurs à ceux des magistrats et des avocats ‑‑ par le dépôt d'affidavits, difficiles à vérifier objectivement, dans lesquels les avocats des deux cabinets occupant pour les parties nieraient qu'ils se sont communiqué ou qu'ils se communiqueront des renseignements d'une manière contraire à la déontologie. [Je souligne.]
D'aucuns ont critiqué la rigidité et la portée trop générale de la présomption irréfragable et certains tribunaux l'ont écartée dans des cas particuliers. Ces critiques sont résumées dans "Developments in the Law -‑ Conflicts of Interest in the Legal Profession", loc. cit., aux pp. 1355 à 1359:
[TRADUCTION] Dans les situations où il s'agit de grands cabinets, le maintien d'une présomption irréfragable de partage de renseignements entre associés peut devenir très difficile. Supposons qu'un jeune plaideur, maintenant à son compte, ait été brièvement associé à un grand cabinet qui comptait parmi ses membres un spécialiste du droit des sociétés chargé, il y a maintenant de nombreuses années, de représenter un client dans une certaine affaire. On demande maintenant au jeune avocat de représenter un deuxième client contre le premier dans une poursuite portant sur une affaire étroitement connexe. Si le cabinet est suffisamment important, le spécialiste du droit des sociétés n'aura peut‑être jamais été plus qu'un nom figurant sur un en‑tête de lettre pour le jeune plaideur qui était son associé nominal. Dans la plupart des cas, l'associé, alors qu'il était associé au cabinet, n'aura pas connu l'ancien client de l'avocat du droit des sociétés ou quelque détail des affaires de ce client pendant qu'il était associé avec le cabinet. En l'espèce, le fait d'interdire au jeune plaideur de représenter le deuxième client dans une poursuite contre le premier client constitue un geste vain.
Comme la pratique du droit change et que de tels cas deviennent de plus en plus fréquents, il faut se demander si les avantages supposés de la règle stricte justifient son coût. L'interdiction de la représentation successive, y compris la représentation par un ancien associé, impose des pertes importantes aux clients éventuels, dont la privation réelle de leur premier choix d'un avocat. Une objection supplémentaire à la règle catégorique est son effet sur la mobilité professionnelle des jeunes procureurs, qui commencent souvent leur carrière par un séjour limité dans un grand cabinet. Une règle qui impute de manière absolue à chaque ancien associé d'un tel cabinet une connaissance synoptique des affaires que celui-ci a traitées n'est pas simplement irréaliste, mais elle est susceptible de constituer un empêchement grave pour un avocat (comme le jeune plaideur dans l'exemple précédent) qui cherche à mettre sur pied son propre cabinet ou à s'associer dans un nouveau cabinet. Particulièrement, lorsque l'ancien associé s'est spécialisé pendant qu'il était avec ses anciens collègues, une présomption irréfragable peut l'empêcher d'utiliser sa formation à l'avantage de nouveaux clients; en fait, elle peut transformer l'avantage que représente sa compétence spécialisée en un grave handicap.
La nécessité d'une position plus souple au regard de cette imputation des confidences du client est largement reconnue. La règle libéralisée permet de combattre la présomption traditionnelle en justice, en rapportant la preuve qu'il y a peu de risques que l'avocat qui représentait effectivement un client ait réellement partagé un renseignement pertinent avec son associé.
. . .
Les critiques à l'égard de la règle de l'imputation réfutable se sont généralement fondées sur la nécessité d'empêcher toute représentation qui comporte ne serait-ce qu'un "manquement apparent à la déontologie". Partant du principe que les apparences doivent être sauvegardées presque à tout prix, certains tribunaux ont rejeté les tentatives d'anciens associés visant à repousser la présomption de la connaissance partagée. Selon la doctrine du "manquement apparent à la déontologie", "l'inexistence d'un conflit réel est présumée" et la simple apparence de conflit est suffisante pour entacher la représentation. Toutefois, il semble y avoir une tendance, même parmi les tribunaux qui acceptent la politique sous‑jacente à la doctrine, à admettre que "toute conclusion initiale de manquement à la déontologie" puisse être "rejetée" par des preuves écartant la présomption que la connaissance était partagée entre les anciens associés. À mesure que diminuera le rôle des apparences pour déterminer si une représentation donnée devrait être interdite, les objections à l'égard d'une présomption réfragable devraient se dissiper. Cette position libéralisée réduit les interdictions inutiles et les coûts qui en résultent, tout en garantissant raisonnablement les anciens clients contre la menace d'infidélité. [Les notes en bas de page sont omises.]
À l'appui de cette position, l'auteur cite beaucoup de jurisprudence. Voir par exemple: Novo Terapeutisk Laboratorium A/S v. Baxter Travenol Laboratories, Inc., 607 F.2d 186 (7th Cir. 1955) (en banc); Akerly v. Red Barn System, Inc., 551 F.2d 539 (3rd Cir. 1977); Gas‑A‑Tron of Arizona v. Union Oil Co. of California, 534 F.2d 1322 (9th Cir.) certiorari refusé, 429 U.S. 861 (1976); Silver Chrysler Plymouth, Inc. v. Chrysler Motors Corp., 518 F.2d 751 (2d Cir. 1975); Laskey Bros. of W. Va., Inc. v. Warner Bros. Pictures, 224 F.2d 824 (2d Cir. 1955), certiorari refusé, 350 U.S. 932 (1956); City of Cleveland v. Cleveland Electric Illuminating Co., 440 F. Supp. 193 (N.D. Ohio 1977), conf. mem., 573 F.2d 1310 (6th Cir.), certiorari refusé, 435 U.S. 996 (1977); Fleischer v. A.A.P., Inc., 163 F. Supp. 548 (S.D.N.Y. 1958).
La déclaration suivante faite dans l'arrêt Silver Chrysler Plymouth, Inc. v. Chrysler Motors Corp., précité, aux pp. 753 et 754, est typique de ces affaires:
[TRADUCTION] Il est indéniablement vrai que dans le cadre de leur travail dans de grands cabinets d'avocats, les associés recueillent les confidences de certains de leurs clients. Toutefois, il serait absurde de conclure que dès leur entrée en fonction, ils connaissent le nom de tous les clients du cabinet, le contenu de tous les dossiers relatifs à ces clients