Reckitt Benckiser LLC c. Jamieson Laboratories Ltd

Reckitt Benckiser LLC c. Jamieson Laboratories Ltd
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-02-20
Référence neutre
2015 CF 215
Numéro de dossier
T-2124-14
Contenu de la décision
Date : 20150220
Dossier : T-2124-14
Référence : 2015 CF 215
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 20 février 2015
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
RECKITT BENCKISER LLC ET RECKITT BENCKISER (CANADA) LIMITED
demanderesses
et
JAMIESON LABORATORIES LTD.
défenderesse
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] La Cour est saisie d’une requête présentée au nom des demanderesses en vue d’obtenir :
(1) une ordonnance fondée sur l’article 373 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, interdisant sur-le-champ à la défenderesse, Jamieson Laboratories Ltd. (Jamieson), ainsi qu’à ses dirigeants, administrateurs, employés, mandataires, entreprises apparentées, de même qu’à toute autre personne sur laquelle elle exerce un contrôle (les parties concernées) d’employer de quelque façon que ce soit le mot OMEGARED ou tout autre mot ou marque similaire au point de créer de la confusion avec MEGARED, notamment comme nom commercial ou marque de commerce, en liaison avec son entreprise, ses marchandises ou ses produits, jusqu’à ce que la Cour rende une décision définitive dans la présente instance;
(2) une ordonnance fondée sur l’article 373 des Règles des Cours fédérales enjoignant à Jamieson et aux parties concernées de rappeler immédiatement auprès de tous les distributeurs et détaillants tous les documents ou dossiers, produits, emballages, étalages, annonces publicitaires, affiches, qu’ils soient sous forme électronique ou autre, dont l’utilisation contreviendrait aux modalités de l’ordonnance sollicitée au paragraphe 1,et de les détruire sous serment;
(3) les dépens de la présente requête;
(4) toute autre réparation que la Cour estime juste et appropriée.
La requête est accueillie en partie pour les motifs qui suivent.
I. Contexte [2] La Cour est saisie d’une demande d’injonction interlocutoire présentée par Reckitt Benckiser LLC et Reckitt Benckiser (Canada) Limited [les demanderesses]. Reckitt Benckiser LLC est la propriétaire de la marque de commerce MEGARED, enregistrée sous le numéro LMC793186, et Reckitt Benckiser (Canada) Limited est la licenciée et l’unique distributrice canadienne du produit MEGARED. La demande vise à interdire à la défenderesse de vendre essentiellement les mêmes produits dans les mêmes voies de commercialisation sous le nom OMEGARED non enregistré de la défenderesse. La marque de commerce canadienne MEGARED vise des suppléments nutritifs et diététiques sous forme de capsules contenant notamment des acides gras oméga‑3 destinés à favoriser la santé cardiovasculaire, des taux de cholestérol sains et des articulations saines. Le produit OMEGARED de la défenderesse est vendu essentiellement pour les mêmes fins et sur le même marché. Les deux produits contiennent des acides gras oméga‑3. MEGARED et OMEGARED (à une exception près) sont tous les deux fabriqués exclusivement à partir d’huile de krill qui est rouge et qui ne provoque pas de rots désagréables qui caractérisent les produits oméga‑3 faits à partir d’huiles de poisson. Bien qu’aucun produit MEGARED fabriqué à base d’huiles de poisson ne soit vendu au Canada, la marque OMEGARED de la défenderesse englobe actuellement deux produits, dont le meilleur vendeur et le plus important est celui qui est fabriqué à partir d’huile de krill, alors que l’autre produit, qui est moins important, est fabriqué à partir d’huile de saumon.
[3] La marque de commerce MEGARED a fait l’objet d’une demande d’enregistrement en 2008 et a été enregistrée auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (l’OPIC) le 17 mars 2011, en liaison avec des suppléments alimentaires et nutritifs sous forme de capsules contenant notamment des acides gras oméga‑3 destinés à favoriser la santé cardiovasculaire, des taux de cholestérol sains et des articulations saines.
[4] En mars 2012, Santé Canada a accordé toutes les approbations nécessaires pour la vente de suppléments alimentaires MEGARED par voie orale contenant de l’huile de krill comme ingrédient actif oméga‑3. La demande avait été présentée à Santé Canada en 2009.
[5] Les capsules d’huile de krill MEGARED n’ont commencé à être vendues directement au Canada qu’en décembre 2013, malgré le fait qu’elles étaient vendues sur le marché canadien par l’entremise de divers sites Web et qu’elles étaient annoncées et commercialisées au Canada par l’entremise de diverses émissions diffusées à la télé américaine, dont « The Doctors » et « The Dr. Oz Show », qui ont été vues par les téléspectateurs canadiens au moyen de diffusions simultanées au Canada à un auditoire de 96 700 et de 308 900 téléspectateurs respectivement à la minute. Par suite de la publicité et de la promotion intensive dont il a fait l’objet aux États‑Unis, MEGARED avait déjà atteint le public canadien. Avant son lancement au Canada, la campagne publicitaire télévisée MEGARED diffusée sur les grands réseaux américains touchait déjà le Canada. Par exemple, la station de télévision américaine WUTV de Buffalo est captée par les Canadiens de Toronto et de Hamilton, et une partie des émissions de cette station est relayée aux Canadiens par les stations CITY de Toronto et CHCH. En tenant compte uniquement de ces stations de la région de Toronto et de Hamilton, les publicités pour le produit MEGARED ont été vues 11 773 000 fois par les Canadiens en 2013 seulement.
[6] Cela dit, avant le lancement officiel des capsules de krill MEGARED en décembre 2013 au Canada, ce produit n’était généralement pas offert en vente au Canada. Bien qu’il soit fort probable que les ventes en ligne de capsules d’huile de krill MEGARED aient été faites à des Canadiens par l’entremise de sites Web tiers, comme www.amazon.com, www.luckyvitamins.com, www.evitamins.com et www.walmart.com, on ignore le nombre de ventes ainsi réalisées. Avant décembre 2013, le seul chiffre de ventes comptabilisé de MEGARED aux Canadiens est de 465,05 $US en 2012 par l’entremise du site Web www.schiffvitamins.com. Aucune vente n’a été comptabilisée au Canada en 2013.
A Les demanderesses achètent Schiff et la marque de commerce canadienne MEGARED en décembre 2012 à la suite de pourparlers avec Schiff et la défenderesse Jamieson [7] La marque de commerce MEGARED appartenant aux demanderesses et faisant l’objet d’une licence délivrée par ces dernières était auparavant la propriété d’une société américaine appelée Schiff Nutrition International Inc. (Schiff). En plus d’être propriétaire de la marque de commerce déposée canadienne MEGARED, Schiff avait obtenu l’enregistrement aux Éats‑Unis de la marque MEGARED en liaison avec des suppléments alimentaires et nutritifs, des suppléments alimentaires diététiques et des suppléments nutritionnels. Le chiffre de ventes des produits MEGARED de Schiff aux États‑Unis était très élevé, s’élevant approximativement à 100 200 000 £ en 2013 seulement.
[8] Il est juste de dire que lorsque Schiff et les sociétés affiliées ont été acquises par les demanderesses à la fin de 2012, la marque MEGARED était connue comme étant la marque principale dans le « secteur de la santé cardiovasculaire » du marché américain des vitamines, des minéraux et des suppléments.
[9] Schiff a vendu des produits, et notamment des produits à base de krill, à grand renfort de publicité en liaison étroite avec la marque MEGARED aux États‑Unis. Elle n’a toutefois pas utilisé la marque MEGARED en liaison avec des produits à base d’huile de poisson (huile de saumon ou autres). Les ventes et la publicité ont été faites sur les sites Web de Schiff, en l’occurrence www.schiffmegared.com et www.schiffvitamins.com, ainsi que sur de nombreux sites Web d’autres sociétés, comme www.amazon.com, www.luckvitamin.com, www.evitamins.com et www.walmart.com.
[10] Les capsules d’huile de krill de Schiff ont été présentées et vendues par l’intermédiaire de nombreux grands magasins de vente au détail sur tout le territoire des États‑Unis. En tout temps, les produits de MEGARED à base d’huile de krill ont été vendus dans des emballages affichant bien en vue la marque MEGARED. Ces emballages ont aussi été mis en évidence dans le cas des ventes en ligne de MEGARED. En tout temps, les produits MEGARED à base d’huile de krill ont été annoncés et vendus en liaison étroite avec la marque MEGARED.
[11] Au milieu de 2012, les demanderesses, une grande société ouverte à responsabilité limitée constituée sous le régime des lois d’Angleterre et du pays de Galles, ont décidé de pénétrer le marché nord‑américain. À cette fin, à l’automne 2012, elles ont engagé des pourparlers avec Schiff en vue d’acquérir ses entreprises américaines et canadiennes.
[12] Les demanderesses ont également entamé des pourparlers avec la défenderesse. Jamieson est une société canadienne œuvrant dans le domaine des vitamines, des minéraux et des suppléments et elle est une grande, sinon la plus grande, entreprise de sa catégorie au Canada. Alors que Schiff était propriétaire des marques de commerce des capsules oméga‑3 à base de krill MEGARED canadienne et américaine, Jamieson vendait un produit à base d’huile de krill oméga‑3 très populaire appelé SUPER KRILL. Jamieson a commencé à commercialiser le produit SUPER KRILL en janvier 2012. Jamieson ne détenait pas de marque de commerce déposée pour SUPER KRILL. Le très populaire SUPER KRILL de Jamieson occupait 82 à 83 pour cent du marché canadien des produits oméga-3 à base d’huile de krill malgré le fait qu’elle avait fait très peu de publicité et que ce produit était sur le marché depuis très peu de temps.
[13] Les pourparlers entamés entre les demanderesses et Schiff ont connu un dénouement heureux en novembre 2012. Les demanderesses sont devenues les propriétaires légales des marques de commerce déposées de MEGARED canadienne (et américaine) en décembre 2012. Les pourparlers entre les demanderesses et la défenderesse ont pris fin.
[14] Les demanderesses ont acheté Schiff dans le cadre de leur stratégie visant à pénétrer le marché canadien des vitamines, des minéraux et des suppléments. Il est à noter que Schiff, qui est un acteur important sur le marché américain de l’huile de krill, avait la même intention, comme le démontre la demande qu’elle a déposée en 2008 en vue d’obtenir l’enregistrement canadien de la marque de commerce MEGARED qu’elle a par la suite obtenu en 2011. De plus, Schiff possédait toutes les approbations nécessaires de Santé Canada pour MEGARED en mars 2012, après avoir présenté sa demande en 2009. Les approbations en question sont devenues la propriété des demanderesses en décembre 2012 lorsqu’elles ont acquis Schiff.
B. Les demanderesses ont lancé comme prévu MEGARED sur le marché canadien en décembre 2013/janvier 2014 [15] Les demanderesses, même si elles étaient propriétaires de la marque de commerce canadienne MEGARED en décembre 2012, ne sont pas immédiatement entrées sur le marché canadien sauf, comme je l’ai déjà dit, au moyen de la publicité transfrontalière effectuée grâce aux émissions télévisées diffusées à partir des États‑Unis et aux ventes faites sur Internet.
[16] Les demanderesses ont plutôt décidé de commercialiser les capsules d’huile de krill MEGARED au Canada à compter de décembre 2013 et de janvier 2014, et ce, pour deux raisons. En premier lieu, dans le domaine des entreprises pharmaceutiques canadiennes, le moment idéal pour lancer une nouvelle marque est la fin de l’année (ce qu’on appelle le moment du « renouvellement des étalages » dans le jargon commercial) et il était beaucoup trop tard pour ce faire à la fin de l’année 2012. La fin et le début de l’année civile sont le moment idéal pour lancer une nouvelle marque. Pour cette raison, les demanderesses ont ciblé – et commencé – le lancement de leur nouvelle capsule d’huile de krill MEGARED au Canada à la fin de l’année 2013. Les demanderesses ont commencé à vendre leurs capsules d’huile de krill MEGARED dans des magasins partout au Canada et en ligne en décembre 2013 et janvier 2014.
[17] Les demanderesses avaient une autre raison de lancer leurs produits en décembre 2013 et janvier 2014. Lors de l’acquisition de Schiff, il y avait un décalage entre la propriété de la marque de commerce MEGARED et le situs juridique du contrôle de la nature ou de la qualité du produit MEGARED, de sorte qu’il y avait un risque qu’une procédure de radiation fondée sur l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 [Loi sur les marques de commerce], ne soit accueillie. Ainsi, les demanderesses ont dû procéder à un remaniement de l’entreprise pour créer la concordance nécessaire des relations de licence entre les diverses entités et les ententes. Ce remaniement a commencé en septembre 2013 et a connu son apogée en juin 2014, lorsque Schiff a cessé d’exister et a fusionné avec l’une des familles d’entités des demanderesses, en l’occurrence la demanderesse Reckitt Benckiser LLC [RB LLC].
[18] À cet égard, l’ampleur des activités des demanderesses et de son acquisition de Schiff est illustrée par le fait que Schiff et RB LLC ont déployé des efforts pour faire connaître la marque MEGARED dans de nombreux pays autres que les États‑Unis, notamment en faisant enregistrer et en ayant des demandes d’enregistrement en instance pour la marque MEGARED dans une soixantaine de pays. Les produits MEGARED à base d’huile de krill des demanderesses sont vendus dans plus de 25 pays, dont le Canada et les États‑Unis.
[19] Même après que Schiff eut cessé d’exister en juin 2014, la demanderesse RB LLC a continué ses activités de promotion pour le produit MEGARED à base d’huile de krill notamment en exploitant les sites Web www.megared.com et www.schiffvitamins.com, en exploitant activement les médias sociaux, en faisant beaucoup de publicité à la télévision et en faisant du placement de produits.
C. En janvier 2013, Jamieson prévoit lancer OMEGARED et exécute son projet en juin, juillet 2013 [20] En janvier 2013, presque qu’immédiatement après que les demanderesses eurent acquis Schiff, Jamieson a décidé de lancer une nouvelle marque de capsules d’huile de krill à base d’oméga‑3 appelée OMEGARED sur le marché canadien. Cette décision est à l’origine de la présente instance.
[21] La défenderesse Jamieson a décidé de lancer OMEGARED tout en sachant que les demanderesses avaient acquis Schiff ainsi que la marque de commerce canadienne enregistrée MEGARED. Jamieson savait également que les demanderesses voulaient percer le marché canadien des suppléments nutritifs parce qu’elle avait elle-même été une cible d’acquisition. Jamieson a décidé de changer le nom de son populaire produit SUPER KRILL et de le rebaptiser OMEGARED. Cette opération a nécessité une campagne de commercialisation massive d’OMEGARED, qui a nécessité de nombreux mois de planification et d’exécution.
[22] En juin et juillet 2013, Jamieson a lancé les produits OMEGARED au Canada. Jamieson a commencé par une période de transition de trois mois. Cette démarche a provoqué non pas une, mais deux lettres d’avertissement de la part des demanderesses, qui ont relevé une similitude entre MEGARED et OMEGARED et dans laquelle les demanderesses faisaient valoir leurs droits en vertu de la législation canadienne sur les marques de commerce. Au moyen de ces deux lettres, les demanderesses ont prévenu Jamieson que sa conduite constituait une violation des droits exclusifs qu’elles possédaient sur sa marque de commerce canadienne et qu’elle s’exposait à des poursuites judiciaires.
[23] Jamieson a répondu en niant les allégations et en revendiquant le droit d’employer la marque OMEGARED en liaison avec des produits d’oméga‑3 à base principalement d’huile de krill, c’est‑à‑dire le même produit, destiné à la même utilisation, et distribué et vendu sur le même marché par les mêmes voies de commercialisation que les capsules d’huile de krill MEGARED.
[24] Jamieson a appris que les demanderesses étaient propriétaires de la marque de commerce MEGARED lorsqu’elle a présenté une demande à l’OPIC en vue d’enregistrer la marque OMEGARED en février 2013. Les recherches de marques de commerce effectuées par Jamieson lui ont permis de découvrir que MEGARED était déjà une marque de commerce canadienne enregistrée. Malgré le fait qu’elle avait découvert ce renseignement en consultant l’OPIC et qu’elle avait reçu deux lettres d’avertissement des demanderesses, Jamieson a choisi de poursuivre le lancement de sa marque OMEGARED en juin et juillet 2013.
[25] En janvier et février 2014, au même moment où les capsules d’huile de krill MEGARED ont été lancées au Canada, Jamieson a lancé une campagne de publicité à grande échelle (« massive » pour reprendre l’expression employée par Jamieson) principalement pour faire connaître ses capsules d’huile de krill OMEGARED. Jamieson affirme que les deux événements ne constituaient qu’une coïncidence. Comme Jamieson l’a expliqué, le lancement des demanderesses [traduction] « coïncidait avec la campagne de publicité massive lancée par Jamieson pour promouvoir l’huile de krill et sa gamme de produits Omega RED ». En fait, c’était plutôt le contraire, c’est‑à‑dire que Jamieson a lancé sa campagne de publicité massive pour promouvoir les capsules d’huile de krill OMEGARED au même moment où les demanderesses lançaient leur capsule d’huile de krill MEGARED.
[26] Le lancement d’OMEGARED était la plus grande dépense de commercialisation effectuée par Jamieson au cours de son histoire récente. Jamieson a consacré 4,6 millions de dollars pour commercialiser son produit OMEGARED. En comparaison, les demanderesses ont dépensé environ 1,7 million de dollars pour promouvoir leurs capsules d’huile de krill enregistrées sous la marque de commerce canadienne MEGARED. Entre le 1er septembre 2013 et le 3 août 2014, les Canadiens ont été exposés à la publicité faite à la télévision par Jamieson pour son produit OMEGARED à 671 433 000 reprises, alors que la campagne de commercialisation des demanderesses pour les capsules d’huile de krill MEGARED a atteint les Canadiens 383 850 000 fois.
[27] Jamieson ne conteste pas et n’a jamais contesté la validité de l’enregistrement canadien de la marque de commerce MEGARED.
D. Confusion sur le marché [28] La campagne massive de marketing de Jamieson pour son produit OMEGARED a, dans certains cas, créé une véritable confusion dans l’esprit des consommateurs et des détaillants canadiens en ce qui concerne les capsules d’huile de krill MEGARED des demanderesses :
a) En mars 2014, une consommatrice a indiqué sur la page Facebook de MEGARED Canada que, même si les capsules d’huile de krill MEGARED faisaient partie de sa diète quotidienne, elle n’aimait pas la publicité où l’on voyait une main cueillir le MEGARED du plancher de l’océan sous des poissons mouvants. Pour citer les mots employés par cette consommatrice : [traduction] « On dirait que vous ramassez leurs excréments! Il a fallu que j’efface cette image de mon esprit. » Il n’y a pas de message publicitaire semblable pour les capsules d’huile de krill MEGARED, mais la campagne publicitaire à la télévision pour laquelle Jamieson a consacré la plus grande partie de ses dépenses publicitaires de 4,6 millions correspond à cette description.
b) En avril 2014, une pharmacie Shoppers Drug Mart d’Ottawa annonçait des capsules d’huile de krill MEGARED comme un produit de Jamieson.
c) En avril 2014, un consommateur a laissé sur la page Facebook de MEGARED Canada un message demandant qu’on lui envoie un coupon pour [traduction] « le super krill omega red ».
d) Des recherches avec le mot « megared » sur les sites Web canadiens de Walmart et dans la base de données publique de Santé Canada ont donné des résultats de recherche où des produits d’OMEGARED de Jamieson figuraient au nombre des produits de santé naturelle faisant l’objet d’une licence.
E. Résumé des parts de marché au moment de la requête et nouveaux développements [29] Indépendamment du litige actuel, il est évident que les demanderesses et Jamieson vendent et distribuent des vitamines, des minéraux et des suppléments alimentaires à des consommateurs partout au Canada. Ce sont des concurrents directs en ce qu’ils offrent des produits concurrents très similaires aux consommateurs canadiens en utilisant les mêmes voies de commercialisation. Pour ce qui est des parts de marché de chacun au moment de la preuve présentée à l’audience, la part attribuable à Jamieson avait passé de 82-83 pour cent à 63 pour cent des produits de marque à base de krill, tandis que les ventes des demanderesses correspondaient à 20 pour cent.
[30] En octobre 2014, alors que les capsules d’huile de krill MEGARED et les produits OMEGARED étaient tous deux sur le marché, les demanderesses ont intenté la présente action en usurpation ainsi que la présente requête en injonction interlocutoire. La requête a été ajournée en vue d’autoriser les contre-interrogatoires et a été subséquemment instruite à la séance générale du 19 janvier 2015 à Edmonton.
[31] Le 10 novembre 2014, l’OPIC a envoyé un avis d’approbation en vue de la publication de la marque de commerce OMEGARED de Jamieson, dont l’enregistrement avait été demandé en 2013, en liaison avec des vitamines, des minéraux, des suppléments alimentaires et des suppléments diététiques.
II. Discussion et analyse [32] La Cour suprême du Canada a énoncé le critère qu’il convient d’appliquer pour obtenir une injonction interlocutoire dans les arrêts RJR-MacDonald Inc c Canada (PG), [1994] 1 RCS 311 [RJR], et Manitoba (PG) c Metropolitan Stores Ltd, [1987] 1 RCS 110. Pour obtenir la réparation qu’elles sollicitent, les demanderesses doivent satisfaire aux trois volets du critère, à savoir : (1) démontrer qu’il existe une question sérieuse à juger sur le fond de l’affaire; (2) démontrer qu’elles subiront un préjudice irréparable si la présente requête est rejetée; (3) démontrer que la prépondérance des inconvénients milite en faveur de l’octroi de l’injonction.
A Question sérieuse [33] J’estime que la présente requête soulève une question sérieuse compte tenu de la preuve et des pièces présentées à la Cour.
[34] La demanderesse RB LLC est incontestablement la propriétaire de la marque de commerce déposée canadienne MEGARED. En tant que propriétaires et titulaires d’une licence d’une marque de commerce canadienne dûment enregistrée, les demanderesses ont « le droit exclusif à l’emploi de la marque de commerce, dans tout le Canada, en ce qui concerne ces produits ou services » au sens de l’article 19 de la Loi sur les marques de commerce. À mon avis, il s’agit là d’un droit puissant que leur confère le législateur.
[35] Pour ce qui est de la question sérieuse, je vais examiner les motifs ou les raisons pour lesquels Jamieson a lancé OMEGARED et le moment qu’elle a choisi pour le faire, pour ensuite examiner la question des risques de confusion et d’usurpation de la marque de commerce.
(1) Raisons du lancement préventif d’OMEGARED par Jamieson compte tenu de la commercialisation imminente de la marque MEGARED [36] La présente requête est introduite parce que les demanderesses estiment nécessaire de protéger la valeur commerciale de leur marque MEGARED en liaison avec leurs capsules d’huile de krill. Elles font valoir que, si elles sont forcées d’attendre jusqu’au procès avant d’obtenir réparation et que Jamieson continue ses actes d’usurpation délibérés et de commercialisation d’OMEGARED, la marque MEGARED perdra son caractère distinctif sur le marché canadien. J’abonde dans leur sens.
[37] Les demanderesses sont d’avis que la décision prise en janvier 2013 par Jamieson de « renommer » SUPER KRILL pour OMEGARED a été prise parce que cette dernière craignait que la marque MEGARED soit lancée incessamment au Canada et que de la concurrence sur le marché s’ensuivrait. Cette inférence est renforcée par les éléments de preuve indiquant que Jamieson savait précisément que les demanderesses souhaitaient pénétrer le marché canadien des vitamines, des minéraux et des suppléments à cette époque par suite des pourparlers engagés entre Jamieson et les demanderesses et par le fait que Jamieson était au courant du très grand succès remporté par les capsules d’huile de krill MEGARED sur le marché américain. Selon les demanderesses, Jamieson a tenté de contrer leurs démarches de commercialisation en créant une marque dominante avant même qu’elles puissent commencer à vendre leurs produits, et ce, malgré le fait qu’elles jouissaient de droits exclusifs au Canada sur la marque de commerce déposée MEGARED en liaison avec des capsules d’huile de krill et, de façon plus générale, sur des suppléments alimentaires et nutritifs en capsules contenant, notamment, des acides gras à base d’oméga‑3 destinés à favoriser la santé cardiovasculaire, des taux de cholestérol sains et des articulations saines. Il s’agit selon moi d’une inférence évidente tirée des faits, que j’accepte selon la prépondérance des probabilités.
[38] Il convient de signaler que nulle part dans son témoignage sous serment Jamieson ne nie expressément qu’une attaque préventive contre MEGARED ait été une des principales raisons ou l’une des raisons l’ayant motivé à décider de commercialiser OMEGARED de façon « massive » juste avant ou au moment où MEGARED a été lancée sur le marché canadien. Jamieson soutient que sa campagne de promotion d’OMEGARED était une [traduction] « coïncidence » et que cette campagne a été lancée pour d’autres raisons, un argument que je ne retiens pas.
[39] Dans les pièces qu’elle a versées au dossier, Jamieson invoque deux « raisons principales » pour justifier sa décision de renommer sa marque. Je suggère d’exposer ces raisons, puis les arguments contraires, et de finalement tirer mes conclusions factuelles pour trancher la présente requête.
[40] Jamieson soutient qu’elle a lancé sa campagne éclair de marketing massive pour OMEGARED pour les raisons suivantes :
a) Elle voulait investir beaucoup plus dans la publicité pour ses produits SUPER KRILL et souhaitait élargir sa gamme de produits en l’axant davantage sur les produits à base d’oméga‑3 qui confèrent des avantages supérieurs à ceux offerts par l’huile de poisson habituelle. Le réemballage et le changement de nom pour OMEGARED lui permettaient d’élargir sa gamme de produits pour ajouter d’autres produits à base d’huile de krill ainsi qu’un produit à base d’huile de saumon et d’investir en publicité tout en répartissant le coût de la publicité sur ces produits additionnels.
b) La marque OMEGARED ressortirait davantage sur les rayons que la marque « Super Krill », et cette meilleure visibilité rendrait les investissements en publicité de Jamieson plus rentables.
[41] Toutefois, les demanderesses affirment – et j’abonde dans leur sens – que la preuve contredit les « raisons principales » à la base de la campagne de commercialisation massive des produits OMEGARED. Pour ce qui est de la première raison alléguée, Jamieson affirme ce qui suit :
a) Jamieson avait remporté beaucoup de succès avec la marque SUPER KRILL et elle détenait en fait 83,7 pour cent du marché canadien des ventes d’huile de krill au moment où SUPER KRILL a été abandonnée en faveur d’OMEGARED, et ce, malgré le fait que presque aucune publicité n’avait été faite pour mousser la marque SUPER KRILL non enregistrée.
Même si Jamieson avait probablement eu le droit de faire les choix d’affaires qu’elle a faits dans d’autres circonstances, je ne puis passer sous silence le choix critique du moment où elle a pris sa décision, comme elle me demande de le faire. Je ne peux non plus faire abstraction des conséquences des décisions de Jamieson. J’ai le droit de présumer qu’une partie prévoit les conséquences naturelles et probables de ses actes. Étant donné que Jamieson était au courant que MEGARED était inscrite au registre canadien de l’OPIC comme marque de commerce canadienne valide, qu’elle a reçu deux lettres d’avocat et compte tenu également des autres conclusions que j’ai tirées, y compris celles sur la confusion (à suivre), je suis porté à conclure que le moment choisi par Jamieson pour pénétrer le marché et toute sa stratégie visait à porter une attaque préventive contre la marque de commerce MEGARED et le marché potentiel des demanderesses et visait à empêcher que les capsules d’huile de krill MEGARED des demanderesses ne s’implantent sur le marché canadien.
b) L’emballage promouvant SUPER KRILL proclamait déjà clairement qu’il faisait partie de la gamme de produits oméga‑3 (le mot « oméga‑3 » était inscrit bien en vue directement au-dessus de la marque « Super Krill » sur l’emballage) et revendiquait clairement qu’il était « MEILLEUR QUE L’HUILE DE POISSON » et qu’il n’avait pas d’« arrière-goût de poisson ».
Je ne conteste pas le droit des demanderesses de prendre ce type de décisions de commercialisation dans un autre contexte, mais, à mon avis, elles n’avaient pas cette liberté en l’espèce compte tenu de l’existence de la marque de commerce MEGARED canadienne enregistrée. Eu égard aux circonstances de l’espèce, ces facteurs font en sorte qu’il est de moins en moins plausible de la part de Jamieson de prétendre que ces actes n’étaient que pure coïncidence ou étaient motivés par les raisons qu’elle invoque.
c) Parmi la gamme de produits OMEGARED, quatre sur cinq sont des produits à base de krill qui auraient aisément pu faire partie de la gamme de produits SUPER KRILL.
Je répète mes commentaires formulés à l’alinéa b).
d) La vaste majorité de la publicité de Jamieson « dépensée » pour OMEGARED a été consacrée à une publicité télévisuelle qui insistait à maintes reprises sur les produits à base de krill de cette gamme et qui ne mentionnait jamais le produit à base d’huile de saumon, sauf pour montrer brièvement une image des produits OMEGARED à la fin du message publicitaire où l’on pouvait voir le produit à base d’huile de saumon.
e) La publicité que Jamieson faisait dans ses points de vente montrait les produits OMEGARED ainsi que d’autres matériaux publicitaires qui affirmaient systématiquement qu’OMEGARED était [traduction] « l’huile de krill no 1 au Canada », à tel point que les produits à base d’huile de saumon ne pouvaient être placés dans les magasins dans le même rayon que l’ensemble des produits OMEGARED, qui sont des produits à base de krill.
f) Bien que les mots « Omega » et « Red » décrivent tous les deux les produits à base de krill OMEGARED de Jamieson – un aspect sur lequel la défenderesse a insisté – on ne peut en dire autant du produit à base d’huile de saumon OMEGARED. Bien que les produits à base de krill soient d’une couleur rouge vif, le produit à base de saumon est de couleur bronze, comme l’illustre l’emballage même de Jamieson.
g) Par le passé, Jamieson a nommé de nombreux produits à base d’oméga‑3 « saumon » et « saumon sauvage » et elle avait lancé des gammes de produits portant ces noms.
h) Le produit à base d’huile de saumon OMEGARED ne représente qu’un faible pourcentage des ventes OMEGARED (5 à 10 pour cent selon le mois), et Jamieson s’attendait pleinement à ce que ce soit le cas après le changement de nom et avait fait des projections en ce sens.
Pour les autres points, je suis porté à conclure en fait et selon la prépondérance des probabilités que le produit à base d’huile de saumon de la « gamme de produits » OMEGARED (une gamme de produits qui ne compte que deux produits, un à base d’huile de krill et l’autre à base d’huile de saumon) se vendait beaucoup moins et était beaucoup moins important que le produit OMEGARED à base d’huile de krill, qui était le véritable marché que Jamieson voulait pénétrer, et ce, avant que les capsules à base d’huile de krill MEGARED ne s’implantent sur le marché.
[42] Même si Jamieson obtiendrait les avantages précisés dans sa première raison principale, j’accepte que le véritable et principal objectif de sa campagne de marketing massive pour OMEGARED était une façon délibérée et préventive de contrer et d’enrayer les efforts de marketing des demanderesses en portant ainsi atteinte aux droits exclusifs dont ces dernières jouissaient en vertu de leur droit de propriété et de licence de la marque de commerce déposée sous le numéro LMC793186 pour MEGARED. Je rejette la proposition que la campagne de publicité de Jamieson était une coïncidence. J’ai examiné, mais écarté l’argument de Jamieson suivant lequel la thèse des demanderesses n’est que pure spéculation, étant donné que la thèse des demanderesses repose sur la preuve et que l’on peut en tirer des inférences raisonnables.
[43] Les demanderesses contestent la seconde « raison principale » alléguée par Jamieson, à savoir attirer davantage l’attention sur la nouvelle marque OMEGARED sur les rayons :
a) Il y a un très grand nombre de produits à base d’oméga‑3 qui cherchent à attirer l’attention des consommateurs sur les rayons des magasins et qui affichent bien en évidence les mots « oméga » ou « omega‑3 », y compris de nombreux produits arborant l’une des marques OMEGA de la « famille » Jamieson, sans compter différentes autres marques.
Ces faits ressortent au vu du dossier.
b) Du propre aveu de Jamieson, l’emploi du mot OMEGA sur l’emballage du produit pour identifier des produits est courant sur le marché canadien. De nombreuses photographies ont été produites par Jamieson pour illustrer des rayons de magasin remplis de produits arborant bien en vue le mot OMEGA.
Ces faits sont démontrés au vu du dossier.
c) Les mots SUPER KRILL ont été adoptés à l’origine par Jamieson pour les faire ressortir de la foule de produits à base d’oméga‑3 dont les marques utilisaient bien en évidence le mot « OMEGA », et ressortiraient davantage sur les rayons que d’autres marques OMEGA comme OMEGARED.
Super Krill a été bien choisie à mon avis et j’accepte cette conclusion.
d) Jamieson aurait pu modifier l’emballage de la marque SUPER KRILL de manière à ce qu’elle ressorte mieux sur les rayons.
À mon avis, la décision de Jamieson de commercialiser OMEGARED au moment et de la manière qu’elle a choisie est susceptible de créer de la confusion et une usurpation de la marque MEGARED des demanderesses en liaison avec des capsules d’huile de krill.
[44] Pour ce qui est de la présentation sur les rayons, je conclus que le réemballage et le changement de marque visaient à rendre la marque OMEGARED de Jamieson semblable à la marque de commerce MEGARED au point de créer de la confusion, et à ainsi lancer une attaque préventive contre la marque MEGARED, sans égard aux droits enregistrés des demanderesses. Il s’agit là de l’effet du changement de nom et d’emballage et, compte tenu de la présomption générale suivant laquelle une partie souhaite les conséquences naturelles et probables de ces actes, j’estime que Jamieson souhaitait cet effet.
[45] Si les actions de Jamieson avaient pu viser un objectif commercial authentique dans un autre contexte, j’estime néanmoins que cela devient beaucoup moins pertinent, voire non pertinent, étant donné que l’objectif véritable et principal de la campagne de marketing « massive » et historique effectuée par Jamieson concernant OMEGARED, planifiée pour « coïncider » avec le lancement des capsules à base d’huile de krill MEGARED, était de contrer de façon préventive le lancement sur le marché canadien des produits à base d’huile de krill oméga‑3 MEGARED des demanderesses.
[46] Bien que le prononcé d’une injonction constitue une forme de réparation en equity qui est accordée en vertu d’un pouvoir discrétionnaire, l’existence de droits reconnus par la loi constitue un aspect essentiel et déterminant lorsqu’il s’agit de prononcer une injonction interlocutoire comme celle en l’espèce. J’ai exposé les arguments des parties et mon analyse des motifs parce qu’ils se rapportent à la nature discrétionnaire en equity de la présente décision.
(2) Confusion sur le marché [47] Les demanderesses soulignent également qu’il existe une confusion en ce qui concerne l’emballage utilisé par OMEGARED par rapport à MEGARED et elles ont à mon avis démontré l’existence d’une telle confusion. Elles signalent à juste titre que l’emballage utilisé par Jamieson illustre le mot OMEGARED de façon beaucoup plus évidente que le mot Jamieson. De plus, les mots MEGARED et OMEGARED sont très semblables sur le plan phonétique et visuel, et ce, même si l’on devait insérer une espace entre les mots OMEGA et RED.
[48] Depuis le lancement d’OMEGARED, l’emballage de Jamieson se rapproche beaucoup plus de celui de MEGARED à de nombreux égards. En premier lieu, les produits de Jamieson utilisent beaucoup plus la couleur rouge. Jamieson a ajouté ce qu’on pourrait appeler un demi‑soleil (formé de plusieurs petits cercles) émanant du mot OMEGARED et sous celui‑ci, qui est en fait très semblable au soleil émanant du mot MEGARED et entourant celui‑ci sur le produit à l’huile de krill MEGARED. De plus, il est significatif, s’agissant de la confusion, que les produits OMEGARED de Jamieson soient emballés dans une boîte, tout comme ceux de MEGARED, alors qu’aucun autre produit à base d’oméga‑3 de Jamieson n’est emballé dans une boîte (Jamieson offre cinq produits OMEGA différents).
[49] Aucune preuve par sondage n’a été déposée par les parties sur la question de la confusion, ce que la défenderesse a critiqué. La Cour a déjà commenté la preuve factuelle sur la confusion déposée par les demanderesses, qui a surtout été contestée au motif qu’elle était insuffisante et qu’une preuve par sondage aurait constitué une meilleure preuve. Toutefois, des preuves de confusion par sondage ne sont pas nécessaires et elles ont d’ailleurs fait l’objet de critiques très récentes, comme dans l’arrêt Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, 2011 CSC 27, aux paragraphes 76 et 77.
[50] À mon avis, il y a confusion en l’espèce non seulement en raison de la très grande similitude sonore entre MEGARED et OMEGARED, mais également en raison de la grande similitude visuelle entre la marque MEGARED des demanderesses et la nouvelle marque OMEGARED de Jamieson, laquelle ne se distingue de la première que par une seule lettre. La Cour relève également la similitude des emballages tant sur le plan de la couleur que du dessin, le fait que Jamieson a décidé d’emballer OMEGARED dans une boîte, comme dans le cas de MEGARED (contrairement aux autres produits OMEGA de Jamieson) et le fait que Jamieson a utilisé ce qu’on pourrait appeler un dessin en forme de demi‑soleil semblable au dessin de soleil de MEGARED et le fait que les deux boîtes sont dans des teintes rouges dominantes. Les demanderesses ont raison d’alléguer que le lancement d’OMEGARED par Jamieson constituait une attaque préventive portée contre un concurrent direct avant qu’elles puissent s’installer sur le marché canadien et que Jamieson s’est probablement livrée délibérément à une usurpation et à une imitation frauduleuse sachant que sa conduite contreviendrait aux droits reconnus aux demanderesses par la Loi sur les marques de commerce. Dans le cas d’une injonction interlocutoire, je ne suis pas tenu de conclure à la confusion, mais uniquement à l’existence d’une question sérieuse portant sur l’allégation d’usurpation des marques de commerce. En l’espèce toutefois, je n’ai aucune hésitation à conclure que les demanderesses ont démontré l’existence d’une question très sérieuse en ce qui concerne les questions de confusion et de violation de la marque de commerce.
B. Préjudice irréparable [51] À mon avis, les demanderesses subiront un préjudice irréparable si une injonction interlocutoire ne leur est pas accordée. La Cour suprême du Canada a défini comme suit le préjudice irréparable dans l’arrêt RJR, précité :
Le terme « irréparable » a trait à la nature du préjudice subi plutôt qu’à son étendue. C’est un préjudice qui ne peut être quantifié du point de vue monétaire ou un préjudice auquel il ne peut être remédié, en général parce qu’une partie ne peut