Jaballah (Re)

Jaballah (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-02-26
Référence neutre
2010 CF 224
Numéro de dossier
DES-6-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20100226
Dossier : DES-6-08
Référence : 2010 CF 224
Ottawa (Ontario), le 26 février 2010
En présence de madame la juge Dawson
ENTRE :
DANS L’AFFAIRE CONCERNANT un certificat signé en vertu du
paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la
protection des réfugiés (LIPR)
ET DANS L’AFFAIRE CONCERNANT le dépôt
d’un certificat à la Cour fédérale en vertu
du paragraphe 77(1) de la LIPR;
ET DANS L’AFFAIRE CONCERNANT
MAHMOUD ES-SAYYID JABALLAH
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
[1] Mahmoud Jaballah est désigné dans un certificat de sécurité qu’ont signé le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration ainsi que le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile (les ministres). Ce certificat a été déposé à la Cour en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi, ou la LIPR) et la Cour est en voie de décider du caractère raisonnable de ce document.
[2] Au cours de la présente instance, M. Jaballah a demandé une ordonnance :
[traduction]
Écartant, en vertu du paragraphe 24(2) de la Charte, tous les témoignages que M. Jaballah a faits au cours des procédures engagées dans le cadre des certificats de sécurité délivrés contre lui, et ce, avant la délivrance du présent certificat de sécurité, daté du 22 février 2008, car ces procédures ont été menées d’une manière contraire aux principes de justice fondamentale.
De plus, ou subsidiairement, interdisant aux ministres d’utiliser les témoignages que M. Jaballah a faits à la CISR ou dans les procédures relatives aux certificats de sécurité délivrés contre lui en 1999 et en 2001, conformément à l’article 13 de la Charte.
Subsidiairement encore, interdisant aux ministres d’utiliser les témoignages que M. Jaballah a faits à la CISR ou dans les procédures relatives aux certificats de sécurité délivrés contre lui dans le cadre de leur preuve principale, conformément à l’article 13 de la Charte.
[3] M. Jaballah a retiré une demande initiale visant à faire annuler le certificat de sécurité en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés de 1982 (la Charte).
[4] Les faits pertinents qui sous‑tendent la requête sont les suivants.
1. Le contexte factuel
[5] M. Jaballah n’a pas la citoyenneté canadienne. Sa famille et lui sont arrivés au Canada le 11 mai 1996 et ont demandé l’asile. Une audience a eu lieu devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR). M. Jaballah a témoigné à l’appui de cette demande pendant un certain nombre de jours, à partir du mois de mai 1998.
[6] La demande d’asile de M. Jaballah était en instance quand, le 31 mars 1999, le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et le solliciteur général du Canada ont signé un certificat de sécurité dans lequel ils ont exprimé leur avis que M. Jaballah était interdit de territoire au Canada pour des motifs liés à la sécurité nationale.
[7] M. Jaballah a obtenu un résumé de la preuve présentée contre lui, ainsi que certains documents justificatifs non secrets. Une audience sur le caractère raisonnable du certificat a eu lieu devant le juge Cullen, de la présente Cour. M. Jaballah a témoigné devant ce dernier en juin et en août 1999. Le 2 novembre 1999, le juge Cullen a rendu une ordonnance motivée dans laquelle il a conclu que le certificat de sécurité n’était pas raisonnable, de sorte que ce dernier a été annulé.
[8] Un deuxième certificat de sécurité a été délivré contre M. Jaballah le 13 août 2001. Ce dernier a une fois de plus reçu un résumé de la preuve présentée contre lui, ainsi que des documents justificatifs non secrets. Ces informations ont par la suite été étoffées et modifiées. Dans des motifs publiés dans [2007] A.C.F. no 518 au sujet de M. Jaballah, la juge Layden‑Stevenson a écrit ce qui suit :
44. La deuxième raison est le fait que le dossier public est volumineux en l’espèce. Le résumé de la preuve des ministres concernant M. Jaballah est long et a été modifié et étoffé au fil du temps. La différence entre la preuve (les documents et les témoignages produits par les parties et contenus dans le dossier public) et les renseignements (que, pour des raisons pratiques, j’appellerai les renseignements classifiés, même s’il serait plus exact de parler de renseignements définis à l’article 76 de la LIPR) est mince. [Non souligné dans l’original.]
[9] Une audience visant à déterminer le caractère raisonnable du deuxième certificat a eu lieu devant le juge MacKay, de la présente Cour. Sur les conseils de son avocat, M. Jaballah n’a pas témoigné à la deuxième instance et, au cours de l’audience, l’avocat de M. Jaballah s’est retiré. Le 23 mai 2003, le juge MacKay a rendu une ordonnance motivée dans laquelle il a conclu que le certificat était raisonnable.
[10] Cette conclusion de raisonnabilité a été infirmée par la Cour d’appel fédérale pour des motifs d’ordre procédural en juillet 2004. L’affaire a été renvoyée à la Cour fédérale et le juge en chef a de nouveau désigné le juge MacKay pour déterminer si le certificat était raisonnable ou non.
[11] Le 24 août 2005, M. Jaballah a demandé sa mise en liberté. Lors de l’audition des motifs de détention, en septembre 2005, M. Jaballah a témoigné pendant quatre jours. Son témoignage et son contre‑interrogatoire ont porté sur des questions liées au caractère raisonnable du certificat. La demande de mise en liberté a été rejetée.
[12] C’est à la suite de cela que l’audience sur le caractère raisonnable du certificat a eu lieu. Le 23 mai 2006, le juge MacKay a ordonné ce qui suit :
[traduction]
[…] tout témoignage que fera M. Jaballah à ce stade-ci au sujet du certificat de sécurité délivré contre lui en août 2001 servira uniquement aux fins de la présente instance (dossier de la Cour no DES‑04‑01), et ce, jusqu’à ce que la Cour rende une autre ordonnance, après avoir reçu les observations des avocats des parties sur les limites appropriées, s’il y en a, quant à l’usage futur des témoignages maintenant faits par M. Jaballah.
[13] Après avoir entendu les observations des avocats au sujet des limites à imposer à l’utilisation future des témoignages de M. Jaballah, le 18 août 2006 le juge MacKay a ordonné ceci :
[traduction]
Le défendeur, M. Jaballah, bénéficiera de l’immunité contre l’utilisation de la preuve et de la preuve dérivée à l’égard des témoignages qu’il a faits en audience publique en mai et en juillet 2006, relativement au caractère raisonnable du certificat de sécurité que les ministres ont délivré en août 2001, dans toute procédure criminelle susceptible d’être engagée contre lui, exception faite de toute poursuite pour parjure ou pour témoignage contradictoire, et aussi, à moins qu’il convienne de leur utilisation, dans toute procédure ultérieure concernant le caractère raisonnable du certificat de sécurité des ministres daté d’août 2001, advenant que la procédure en cours soit avortée ou annulée par suite de la décision anticipée de la Cour suprême du Canada en rapport avec les appels interjetés dans les affaires appelées Almrei, Charkaoui, et Harkat.
[14] Au cours des mois de mai et de juillet 2006, M. Jaballah a témoigné à l’audience visant à décider du caractère raisonnable du certificat.
[15] Le 16 octobre 2006, le juge MacKay a rendu une ordonnance motivée, concluant de nouveau que le certificat de sécurité était raisonnable.
[16] M. Jaballah a présenté une autre demande de mise en liberté. Cette dernière a été entendue par la juge Layden‑Stevenson, alors juge de la présente Cour. M. Jaballah a témoigné devant elle en octobre 2006. Le 2 octobre 2006, la juge Layden‑Stevenson a rendu l’ordonnance suivante :
[traduction]
PAR LES PRÉSENTES, LA COUR STATUE que le demandeur, M. Jaballah, bénéficiera de l’immunité contre l’utilisation de la preuve et de la preuve dérivée qui lui a été accordée en audience publique en octobre 2006 à l’égard d’un contrôle des motifs de sa détention par suite du certificat de sécurité délivré par les ministres en août 2001, et ce, dans toute procédure criminelle susceptible d’être contre lui, à l’exception de toute poursuite pour parjure ou pour témoignage contradictoire, et aussi, à moins qu’il convienne de son utilisation, dans toute procédure ultérieure concernant le caractère raisonnable du certificat de sécurité des ministres daté d’août 2001, advenant que la procédure en cours soit avortée ou annulée par suite de la décision anticipée de la Cour suprême du Canada en rapport avec les appels interjetés dans les affaires appelées Almrei, Charkaoui, et Harkat. [Non souligné dans l’original.]
[17] Le 23 février 2007, la Cour suprême du Canada a rendu son jugement dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui I). La Cour a déclaré que l’article 7 de la Charte trouvait application dans les procédures relatives à un certificat de sécurité et que la procédure que la Loi prévoyait à l’époque au sujet des certificats de sécurité violait l’article 7 de la Charte. Cela était dû au fait que le caractère secret qui était alors exigé en vertu de la Loi privait une personne désignée dans un certificat de sécurité de la possibilité de connaître la preuve présentée contre elle, et donc de la possibilité de contester de façon raisonnable la preuve de l’État.
[18] Les ministres ont délivré un troisième certificat de sécurité concernant M. Jaballah le 22 février 2008. La preuve maintenant avancée contre M. Jaballah est énoncée dans un rapport de renseignements de sécurité secret. Un résumé public ainsi qu’un résumé public modifié de ce rapport de renseignements de sécurité lui ont été remis. Le résumé public modifié révèle que, à l’appui de leurs allégations, les ministres se fondent sur des éléments des témoignages que M. Jaballah a faits devant la CISR, devant le juge Cullen et devant le juge MacKay. Les ministres ne se fondent pas sur le témoignage que M. Jaballah a fait devant la juge Layden‑Stevenson.
2. Les questions en litige
[19] Les présents motifs portent sur les questions suivantes :
a. M. Jaballah a‑t‑il droit à réparation aux termes du paragraphe 24(2) de la Charte?
b. M. Jaballah a‑t‑il droit à réparation aux termes de l’article 13 de la Charte?
c. L’affaire se prête‑t‑elle à l’application de l’alinéa 83(1)h) de la Loi?
3. M. Jaballah a‑t‑il droit à réparation aux termes du paragraphe 24(2) de la Charte?
[20] Le paragraphe 24(2) de la Charte indique ce qui suit :
24. (2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
24. (2) Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute.
[21] Le premier point que la Cour doit donc examiner consiste à savoir si les témoignages antérieurs de M. Jaballah « ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés » garantis par la Charte.
[22] M. Jaballah soutient qu’il est [traduction] « incontestable » que son droit à une audition équitable, droit que lui garantit l’article 7 de la Charte, a été violé dans les procédures antérieures de certificat de sécurité car le régime législatif antérieur ne lui permettait pas de connaître la preuve établie contre lui et de la réfuter. Il s’ensuit, ajoute‑t‑il, que les témoignages qu’il a faits devant la Cour lors des procédures antérieures ont été obtenus d’une manière qui violait son droit de connaître la preuve établie contre lui et de la réfuter. Il faudrait donc que ces allégations soient exclues de la présente instance. M. Jaballah ne cherche pas à faire exclure pour ce motif les témoignages qu’il a faits devant la CISR.
[23] Les ministres répliquent que M. Jaballah n’a pas établi que, dans ces circonstances, le paragraphe 24(2) de la Charte trouve application car il n’y a aucun lien entre la violation de la Charte à laquelle a conclu la Cour suprême du Canada dans Charkaoui I et les témoignages que M. Jaballah a faits volontairement et sous serment. À défaut d’une violation pertinente de la Charte lors de la collecte d’éléments de preuve, le paragraphe 24(2) ne s’applique pas.
[24] Les mots « obtenus dans des conditions » ont été analysés par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980. La Cour a fait remarquer qu’en général seuls quelques droits garantis par la Charte, ceux que protègent les articles 8, 9 et 10 de cette dernière, seront pertinents pour la collecte d’éléments de preuve et, de ce fait, pour l’exclusion que prévoit le paragraphe 24(2) de la Charte. La Cour a rejeté l’exigence d’un lien de causalité strict car cela obligerait les tribunaux à faire des conjectures sur le fait de savoir si l’on aurait découvert des éléments de preuve en l’absence de la violation antérieure de la Charte. Aux pages 1005 et 1006 du recueil, la Cour a statué à la majorité ce qui suit :
46. À mon avis, tous les pièges que pose la question de la causalité peuvent être évités par l’adoption d’un point de vue qui met l’accent sur toute la suite des événements pendant lesquels la violation de la Charte s’est produite et les éléments de preuve ont été obtenus. En conséquence, la première étape de l’examen prévu au par. 24(2) consisterait à déterminer si une violation de la Charte a été commise en recueillant des éléments de preuve. L’existence d’un lien temporel entre la violation de la Charte et la découverte des éléments de preuve revêt une importance particulière dans cette évaluation, surtout lorsque la violation de la Charte et la découverte des éléments de preuve se produisent au cours d’une seule et même opération. Toutefois, la présence d’un lien temporel n’est pas déterminante. Il y aura des cas où les éléments de preuve, bien qu’ils aient été obtenus suite à la violation d’un droit garanti par la Charte, seront trop éloignés de la violation pour avoir été "obtenus dans des conditions" qui portent atteinte à la Charte. À mon avis, ces situations devraient être considérées individuellement. Il ne peut y avoir de règle stricte pour déterminer le moment où les éléments de preuve obtenus par suite de la violation d’un droit garanti par la Charte deviennent trop éloignés. [Non souligné dans l’original.]
[25] La Cour suprême du Canada a analysé de nouveau le paragraphe 24(2) dans l’arrêt R. c. Goldhart, [1996] 2 R.C.S. 463. La question soumise consistait à savoir si le témoignage de vive voix d’un témoin, arrêté à la suite d’une fouille illégale, pouvait faire l’objet d’une analyse fondée sur le paragraphe 24(2), La Cour a conclu à la majorité que ce paragraphe ne s’appliquait pas aux faits soumis à la Cour car il n’y avait aucun lien temporel entre le témoignage de vive voix et la violation de la Charte. De plus, tout lien de causalité était trop éloigné.
[26] À la page 482 du recueil, la Cour a passé en revue sa jurisprudence et écrit ce qui suit :
Bien qu’on ait recommandé, dans les arrêts Therens et Strachan, de ne pas trop s’en remettre au lien de causalité et qu’on y ait préconisé un examen de l’ensemble du rapport entre la violation de la Charte et la preuve contestée, le lien de causalité n’a pas été complètement écarté. Par conséquent, bien qu’un lien temporel suffise souvent, il n’est pas toujours déterminant. Il ne sera pas déterminant si le lien entre l’obtention de la preuve et la violation est éloigné. Par éloigné, je considère que l’on veut dire ténu. Le concept du caractère éloigné s’applique non seulement au lien temporel, mais aussi au lien causal. Il s’ensuit que la seule existence d’un lien temporel n’est pas nécessairement suffisante. Conformément à la directive voulant qu’on examine l’ensemble du rapport entre la violation et la preuve obtenue, il convient que la cour examine la force du rapport causal. Si le lien temporel et le lien causal sont ténus tous les deux, la cour peut très bien conclure que la preuve n’a pas été obtenue dans des conditions qui portent atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Charte. Par contre, le lien temporel peut être fort à ce point que la violation de la Charte fait partie intégrante d’une seule et même opération. Dans un tel cas, la faiblesse ou même l’absence d’un lien causal sera sans importance. Une fois les principes de droit définis, la force du lien entre la preuve obtenue et la violation de la Charte est une question de fait. Par conséquent, la possibilité d’appliquer le par. 24(2) sera déterminée cas par cas, comme l’a proposé le juge en chef Dickson dans l’arrêt Strachan. [Non souligné dans l’original.]
[27] Examinant ensuite l’application du droit aux faits soumis à la Cour, cette dernière a écrit ce qui suit, à la page 483 du recueil :
Pour apprécier correctement le rapport entre la violation et la preuve contestée, il est important de garder à l’esprit que c’est le témoignage de vive voix de Mayer qui, dit‑on, a été obtenu dans des conditions qui violent la Charte. Il faut faire une distinction entre la découverte d’une personne qui est ensuite arrêtée et accusée d’une infraction et le témoignage que cette personne fait de son plein gré ultérieurement. On ne saurait simplement assimiler la découverte de cette personne à l’obtention, auprès d’elle, d’éléments de preuve favorables au ministère public. L’accusé a le droit de garder le silence et, en pratique, il exercera ce droit sur le conseil de son avocat. La poursuite n’a donc aucune garantie que la personne fournira des renseignements, et encore moins qu’elle présentera un témoignage sous serment favorable au ministère public. À cet égard, c’est à juste titre qu’on a fait remarquer que le témoignage ne saurait être traité de la même manière qu’un objet inanimé. Le juge Brooke fait observer, dans ses motifs de dissidence, à la p. 85 :
[traduction] Le témoignage est le fruit de la pensée d’une personne et il n’est connu que si et lorsque la personne le présente. Il ne peut pas être obtenu ou découvert par quelque autre moyen. Le témoignage qui est entendu pour la première fois quelques mois après une fouille ou perquisition ne saurait être assimilé à un élément de preuve constitué par un objet inanimé trouvé ou saisi lors d’une fouille ou perquisition illégale.
De même, le juge Rehnquist, maintenant Juge en chef, dans l’arrêt United States c. Ceccolini, 435 U.S. 268 (1978), explique ainsi la différence, aux pp. 276 et 277 :
[traduction] Les témoins ne sont pas comme des armes à feu ou des documents qui restent cachés jusqu’à ce que quelqu’un renverse un sofa ou ouvre un classeur. Les gens peuvent venir témoigner tout à fait de leur propre gré, et c’est souvent ce qu’ils font. Et si on l’évalue correctement, on trouvera fort probablement la mesure de libre arbitre nécessaire pour dissiper le vice plus souvent dans le cas d’un témoignage en direct que dans celui d’autres types de témoignage.
Lorsque les éléments de preuve sont correctement qualifiés de la façon indiquée ci‑dessus, l’application des facteurs pertinents entraîne un résultat différent de celui obtenu par le juge du procès et la Cour d’appel à la majorité. Pour conclure à l’existence d’un lien temporel, ce qui est pertinent c’est la décision de Mayer de coopérer avec le ministère public et de témoigner, et non pas son arrestation. En fait, l’existence d’un lien temporel entre la perquisition illégale et l’arrestation de Mayer est quasiment sans importance. En outre, tout lien temporel entre la perquisition illégale et le témoignage est grandement affaibli par les événements intermédiaires constitués par la décision spontanée de Mayer de coopérer avec la police, de plaider coupable et de témoigner. L’application du facteur du lien causal va dans le même sens. Le lien entre la perquisition illégale et la décision de Mayer de témoigner est extrêmement ténu. Compte tenu, par conséquent, de toute la suite des événements, je suis d’avis que le lien entre le témoignage contesté et la violation de la Charte est éloigné. À cet égard, je suis d’accord avec le juge Brooke lorsqu’il affirme, aux pp. 85 et 86 :
[traduction] Il est clair qu’on ne peut pas affirmer que le témoignage de Mayer découle de la violation comme c’était le cas du témoignage de Hall dans l’arrêt R. c. Burlingham [. . .] Il peut y avoir un certain lien avec la preuve de la découverte de marijuana, mais cela ne permet sûrement pas de dire que le témoignage a été découvert ou obtenu grâce à la violation des droits de l’appelant. Il doit y avoir un point où le lien entre la violation et le témoignage est suffisamment affaibli pour que le témoignage ne soit pas vicié et qu’il soit trop éloigné de la violation initiale. Sinon, les ramifications peuvent aller loin en ce qui concerne l’exclusion du témoignage d’un coaccusé lorsque le ministère public tente d’en tirer profit. À mon avis, le lien entre la violation et le témoignage de Mayer ne résiste pas à une analyse du caractère éloigné ou de l’atténuation.
Pour les motifs qui précèdent, le rapport entre la violation de l’art. 8 de la Charte et le témoignage de vive voix de Mayer ne m’amène pas à conclure que ce témoignage a été obtenu dans des conditions qui portent atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Charte. Par conséquent, le par. 24(2) de la Charte ne s’applique pas et ne peut être invoqué pour faire écarter cet élément de preuve, qui est pertinent et a été régulièrement utilisé au procès. La Cour d’appel à la majorité a erré en annulant les déclarations de culpabilité.
[28] Dans cette analyse, les points importants sont les suivants :
· Un témoignage ne peut pas être traité de la même façon qu’un objet inanimé (comme des accessoires servant à la consommation de drogue, que l’on découvre lors d’une fouille illégale) parce que rien ne garantit qu’une personne témoignera ou fournira des éléments de preuve qui sont contraires à son intérêt;
· au vu des faits soumis à la Cour, n’importe quel lien temporel était considérablement affaibli par les événements intermédiaires constitués par les décisions du témoin de coopérer avec la police, de plaider coupable et de témoigner.
[29] Comme la Cour suprême l’a souligné dans l’arrêt Strachan, en général rares sont les droits garantis par la Charte qui seront pertinents pour la collecte d’éléments de preuve et, de ce fait, pour le paragraphe 24(2) de la Charte. Cependant, en l’espèce, il n’a pas été soutenu que l’article 7 de la Charte est, en droit, incapable d’étayer une violation de la Charte qui tombe sous le coup du paragraphe 24(2) de cette dernière. Je conviens que l’article 7 peut étayer une réparation en vertu du paragraphe 24(2) de la Charte. Toutefois, il est juste de dire que les faits maintenant soumis à la Cour présentent un contexte inusité dans lequel examiner le paragraphe 24(2) de la Charte.
[30] Pour cette raison, lors des plaidoiries concernant la présente requête, j’ai examiné avec les avocats ce qui constituerait, dans le présent contexte, des liens temporels ou de causalité pertinents. Les avocats ont convenu qu’un lien de causalité exigerait qu’il y ait un rapport entre les témoignages antérieurs de M. Jaballah et les violations de l’article 7 exposées par la Cour suprême du Canada. Ils ont convenu de plus qu’un lien temporel exigerait l’existence d’un rapport quelconque entre le moment où les éléments de preuve de M. Jaballah ont été obtenus et celui où la violation de la Charte a eu lieu. Voir : notes sténographiques du 30 octobre 2009, pages 260‑261 et 364‑365.
[31] Pour ce qui est de savoir s’il existe un lien de causalité entre une violation de la Charte et les témoignages antérieurs de M. Jaballah, le point de départ de mon analyse est la formulation, par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Charkaoui I, de la nature de la conduite qui constitue une violation de la Charte. La Cour a fait les remarques suivantes :
· une audition équitable exige que l’intéressé soit informé des allégations formulées contre lui et qu’il ait la possibilité d’y répondre (paragraphe 53);
· sous le régime des dispositions de la Loi qui étaient en vigueur à ce moment‑là, il était possible que la personne désignée n’ait pas accès à la totalité ou à une partie des renseignements produits contre elle, ce qui empêchait la personne désignée dans le certificat de savoir ce qu’elle devait prouver (paragraphe 54);
· en définitive, un juge désigné peut devoir tenir compte de renseignements qui n’ont pas été inclus dans le résumé fourni à l’intéressé. Au bout du compte, ce juge peut être tenu de rendre sa décision entièrement ou en partie sur la foi de renseignements que la personne désignée et son avocat n’ont jamais vus. Il est donc possible que la personne désignée ignore totalement ce qu’on lui reproche. Même si elle a techniquement la possibilité d’être entendue, la personne désignée n’a peut‑être aucune idée de la preuve qu’elle doit présenter (paragraphe 55);
· sans savoir les renseignements soumis à la Cour, la personne désignée n’est peut‑être pas en mesure de soulever des objections juridiques ou de faire valoir des arguments de droit pertinents. Cela mine la capacité du juge d’arriver à une décision fondée sur tous les faits et éléments de droit pertinents (paragraphes 52 et 65);
· le droit de connaître la preuve qui pèse contre la personne n’est pas absolu. La Cour suprême a reconnu plutôt, et continue de reconnaître, que des considérations relatives à la sécurité nationale peuvent limiter l’étendue de la divulgation de renseignements à l’intéressé (paragraphes 57 et 58);
· dans certains contextes, des solutions de rechange à la divulgation complète peuvent permettre de satisfaire à l’article 7 de la Charte. Pour ce faire, il faut soit communiquer les renseignements nécessaires à la personne désignée, soit trouver une autre façon de l’informer pour l’essentiel. Ni l’une ni l’autre de ces options n’a eu lieu en vertu de l’ancien régime législatif (paragraphes 59 et 61);
· les procédures qui étaient alors en vigueur pour déterminer si un certificat était raisonnable ne pouvaient pas être justifiées comme une atteinte minimale aux droits de la personne à une décision judiciaire fondée sur les faits et sur le droit, et à son droit de connaître la preuve qui pesait contre elle et d’y répondre. Des mécanismes créés au Canada et à l’étranger, comme le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité et le système de représentant spécial utilisé au Royaume‑Uni, ont illustré que l’État pouvait faire mieux pour protéger les droits d’une personne désignée dans un certificat de sécurité tout en préservant la confidentialité des renseignements sensibles (paragraphes 71 et 81).
[32] En résumé, dans Charkaoui I la Cour suprême a conclu que l’article 7 de la Charte exige soit qu’une personne désignée dans un certificat de sécurité ait la possibilité de connaître la preuve produite contre elle et d’y répondre, soit que l’on trouve une autre façon importante de fournir des renseignements suffisants.
[33] Voyons maintenant s’il y a un rapport entre la violation de l’article 7 qu’a identifiée la Cour suprême dans Charkaoui I et les témoignages antérieurs de M. Jaballah.
[34] Dans leur plaidoirie, les avocates de M. Jaballah ont convenu que pour pouvoir évaluer s’il y avait un lien quelconque entre la présumée violation de la Charte et le contenu des témoignages antérieurs de leur client, il était nécessaire de connaître la mesure dans laquelle la nature de la preuve à réfuter avait été divulguée à ce dernier au moment où il avait témoigné. Voir : notes sténographiques du 30 octobre 2009, aux pages 358‑359. Cela dit, la Cour dispose, dans le cadre de la présente requête, de renseignements limités au sujet du contenu des résumés et des éléments de preuve justificatifs qui ont été fournis à M. Jaballah dans les procédures antérieures.
[35] Les avocates de M. Jaballah ont fourni un document de comparaison, produit au cours de la procédure de 2001 sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité et comparant le contenu des résumés initialement fournis en 1999 avec le résumé fourni dans les procédures concernant le certificat de sécurité de 2001. Les avocates de M. Jaballah ont mis ensuite en contraste le manque de renseignements figurant censément dans les résumés et le contenu du contre‑interrogatoire du 13 septembre 2005 de M. Jaballah. Cependant, comme il a été indiqué plus tôt, la juge Layden‑Stevenson a expliqué que le résumé fourni à M. Jaballah en 2001 avait été modifié et étoffé à la longue, de sorte qu’à l’époque de l’audition relative aux motifs de détention de 2006, au moins, il y avait selon elle peu de choses pour faire une distinction entre les éléments de preuve figurant dans le dossier public et les renseignements confidentiels.
[36] Dans le cadre de la présente requête, toutes les transcriptions des témoignages antérieurs de M. Jaballah figurent dans un répertoire produit auprès de la Cour. Cependant, les résumés et les divulgations supplémentaires qui ont été fournis de temps à autre ne le sont pas.
[37] À cause du défaut de fournir la divulgation, il est difficile d’évaluer la mesure dans laquelle M. Jaballah ignorait la preuve qu’il devait réfuter lorsqu’il témoignait de temps à autre, et d’évaluer ensuite de quelle façon cela a pu avoir une incidence, ou non, sur la teneur et l’équité de ses témoignages.
[38] Une seconde difficulté auquel fait face M. Jaballah dans le cadre de l’établissement d’un lien de causalité est que, pour des raisons analysées plus loin, je conclus que ce dernier n’est pas, et n’était pas, un témoin contraignable dans les procédures antérieures de certificat de sécurité. Les témoignages que M. Jaballah a faits antérieurement devant la présente Cour étaient volontaires. En fait, sur les instructions de son avocat de l’époque, M. Jaballah a décidé de ne pas témoigner lors de l’audience de 2001 sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité. Comme l’a souligné la Cour suprême dans l’arrêt Goldhart, il s’ensuit que les ministres n’avaient aucune garantie qu’après la délivrance du certificat M. Jaballah fournirait une preuve, et encore moins une preuve sur laquelle les ministres chercheraient plus tard à se fonder. Comme M. Jaballah n’était pas un témoin contraignable, il était impossible que cette preuve soit « obtenu[e] » par les ministres. Le témoignage de M. Jaballah ne pouvait découler que de sa décision volontaire de témoigner, décision qu’il a prise en consultation avec son avocat.
[39] En outre, le fait que M. Jaballah a pu avoir été privé de la divulgation appropriée de la preuve à réfuter empêcherait de tirer une inférence négative, à savoir qu’il avait omis de produire antérieurement des éléments de preuve sur un point que ni lui ni son avocat ne pouvaient savoir qu’il était pertinent.
[40] Des considérations différentes s’appliquent dans les cas où, avec l’aide de son avocat, M. Jaballah a décidé de fournir des éléments de preuve. Ce dernier n’a pas expliqué en quoi le fait qu’il ne connaissait peut‑être pas toute la preuve à réfuter aurait une incidence sur la fiabilité du témoignage qu’il avait décidé de faire. Autrement dit, M. Jaballah n’a pas établi en quoi l’omission de faire une divulgation complète aurait eu une incidence sur la fiabilité de ses témoignages volontaires antérieurs, de sorte qu’il est inéquitable de le limiter au contenu de ses témoignages antérieurs.
[41] La dernière difficulté que je vois dans l’établissement d’un lien de causalité entre la violation de l’article 7 et le témoignage de M. Jaballah est que, dans l’arrêt Charkaoui I, la Cour suprême a pris soin de reconnaître que le droit de connaître la preuve produite contre soi n’est pas absolu. Des considérations relatives à la sécurité nationale peuvent limiter l’étendue de la divulgation de renseignements à un intéressé. Il semble que la Cour suprême ait envisagé qu’une personne désignée dans un certificat de sécurité puisse dans l’avenir devoir procéder en l’absence d’une divulgation complète de la preuve à réfuter, tant qu’on offre une solution de rechange importante à cette divulgation manquante (par exemple, les services d’un avocat spécial). Cependant, M. Jaballah soutient que lorsqu’une personne désignée dans un certificat de sécurité ignore la preuve à réfuter, son témoignage sera, en soi, obtenu d’une manière contraire aux droits que lui garantit l’article 7 de la Charte. Cet argument semble contraire à la prémisse de la Cour suprême selon laquelle le droit de connaître la preuve produite n’est pas absolu.
[42] Quant à l’existence d’un lien temporel entre le défaut de divulguer la preuve à réfuter et le témoignage de M. Jaballah, toute omission de divulguer des renseignements suffisants commencerait pas la production d’un résumé et de renseignements justificatifs lacunaires. L’omission se poursuivrait jusqu’à ce que l’on fournisse un niveau de divulgation approprié. Le manque de preuves quant à l’état de la divulgation m’empêche d’examiner convenablement l’existence d’un lien temporel, surtout en ce qui a trait aux témoignages ultérieurs de M. Jaballah en 2005 et 2006.
[43] La force du rapport entre les éléments de preuve obtenus et la violation de la Charte est une question de fait. L’applicabilité du paragraphe 24(2) doit être tranchée au cas par cas. Voir : Goldhart, au paragraphe 40. Pour les motifs qui précèdent, M. Jaballah n’a pas établi le lien temporel ou de causalité nécessaire entre les éléments de preuve fournis au moyen de ses témoignages et la présumée violation de la Charte. Je conclus donc que M. Jaballah n’est pas parvenu à établir que le paragraphe 24(2) de la Charte s’appliquait aux faits de l’espèce.
[44] Voyons maintenant les arguments de M. Jaballah sur l’article 13 de la Charte.
4. M. Jaballah a‑t‑il droit à réparation en vertu de l’article 13 de la Charte?
[45] Le texte de l’article 13 de la Charte est le suivant :
13. Chacun a droit à ce qu’aucun témoignage incriminant qu’il donne ne soit utilisé pour l’incriminer dans d’autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.
13. A witness who testifies in any proceedings has the right not to have any incriminating evidence so given used to incriminate that witness in any other proceedings, except in a prosecution for perjury or for the giving of contradictory evidence.
[46] Aux dires de M. Jaballah, l’article 13 empêche les ministres d’utiliser dans le cadre de la présente instance, et ce, à une fin quelconque, tout témoignage qu’il a donné antérieurement dans les procédures relatives à un certificat de sécurité, ainsi que dans tout témoignage qu’il a fait devant la CISR.
[47] Les ministres répondent que l’article 13 ne s’applique pas à la présente instance.
[48] Pour ce qui est de l’applicabilité de l’article 13, M. Jaballah soutient que l’immunité qu’accorde cette disposition ne se limite pas aux procédures de nature criminelle. Il reconnaît qu’il a été conclu dans des affaires antérieures, en se fondant sur la corrélation entre les articles 13 et 11 de la Charte, que l’article 13 s’appliquait aux instances administratives uniquement lorsqu’elles exposaient l’intéressé à une pénalité ou à une confiscation, ou à de « véritables conséquences pénales ». Selon la définition qu’en donne la Cour suprême, les « véritables conséquences pénales » consistent en une peine d’emprisonnement ou en une amende qui, par son importance, semblerait imposée dans le but de réparer un tort causé à la société en général, plutôt que pour maintenir la discipline, l’intégrité professionnelle et des normes, ou réglementer la conduite dans une sphère d’activités limitée. Cependant, M. Jaballah soutient que [traduction] « cette interprétation stricte et restrictive de l’application de l’article 13 ne donne pas un effet adéquat à la corrélation entre l’article 13 et l’article 7 », et que cette interprétation ne peut être maintenue au vu de la jurisprudence récente de la Cour suprême. Les arrêts sur lesquels il se fonde sont les suivants : Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re), [2004] 2 R.C.S. 248 (Re Bagri), Charkaoui I, et Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2008] 2 R.C.S. 326 (Charkaoui II).
[49] La pertinence des deux arrêts Charkaoui résiderait dans le fait que la Cour suprême a reconnu les graves conséquences qui peuvent découler de procédures relatives à un certificat de sécurité, et la nécessité subséquente d’un processus équitable qui tient compte de la nature des procédures et des intérêts en jeu.
[50] M. Jaballah soutient qu’il est des plus nécessaires de disposer de protections procédurales et que ces dernières peuvent inclure une immunité contre l’utilisation que les ministres peuvent faire de ses témoignages antérieurs. C’est à cet égard que M. Jaballah se fonde sur l’arrêt Re Bagri.
[51] Dans Re Bagri, la Cour a examiné la constitutionnalité de dispositions du Code criminel qui habilitent un juge, à la suite de la demande d’un agent de la paix, à lancer une investigation judiciaire s’il est convaincu qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’une infraction de terrorisme a été commise et qu’il y a des chances d’obtenir les renseignements qui se rapportent à cette infraction ou au lieu où se trouve le suspect, ou de croire qu’une infraction de terrorisme sera commise et que le témoin a des renseignements directs et pertinents qui se rapportent à l’infraction ou au lieu où se trouve un suspect. En outre, il faut que des efforts raisonnables aient été faits au préalable pour obtenir ces renseignements du témoin. Il peut être ordonné à ce dernier de comparaître, de subir un interrogatoire sous serment et d’apporter toute chose qu’il a en sa possession ou à sa disposition.
[52] Le paragraphe 83.28(10) du Code criminel dispose ensuite que nul n’est dispensé de répondre à une question ou de produire une chose pour la raison que la réponse ou la chose remise peut tendre à l’incriminer ou à l’exposer à une procédure ou à une pénalité. Cette disposition confère aussi l’immunité contre l’utilisation de la preuve ainsi que l’immunité contre l’utilisation de la preuve dérivée à l’égard de n’importe quelle réponse donnée ou chose produite dans le cadre de toute instance criminelle engagée contre la personne en question.
[53] Le paragraphe 83.28(10) confère donc aux personnes contraintes à témoigner dans une investigation judiciaire des protections qui sont « équivalentes et, dans le cas de l’immunité contre l’utilisation de la preuve dérivée, supérieures à celles dont jouissent les témoins contraints à témoigner dans d’autres procédures », y compris les procès criminels. Voir : Re Bagri, au paragraphe 73.
[54] Dans Re Bagri, la Cour suprême a fait remarquer qu’un témoignage fait dans une telle procédure pouvait aussi être utilisée contre un non‑citoyen lors d’audiences en matière d’expulsion tenues en vertu de l’article 34 de la LIPR. Dans ce contexte, la Cour a tiré la conclusion suivante :
77. Le présent pourvoi nous donne l’occasion d’analyser, pour la première fois, les paramètres du droit de ne pas s’incriminer dans le contexte d’audiences en matière d’expulsion ou d’extradition auxquelles sont exposées, selon les faits de la présente affaire, des personnes visées par l’acte de procédure délivré en vertu de l’art. 83.28. Les affaires antérieures portaient exclusivement sur l’application de l’art. 7 dans le cas où le g