Alexander c. Canada (Solliciteur Général)

Alexander c. Canada (Solliciteur Général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-08-23
Référence neutre
2005 CF 1147
Numéro de dossier
IMM-500-05, IMM-9107-04
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20050823
Dossier : IMM-9107-04
Référence : 2005 CF 1147
Ottawa (Ontario), le mardi 23 août 2005
EN PRÉSENCE DE : MADAME LA JUGE DAWSON
ENTRE :
LENA ALEXANDER, CRYSTAL ROBERTS
et DAMEON ALEXANDER
représentés par leur tutrice à l'instance LENA ALEXANDER
demandeurs
et
LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
ET
Dossier : IMM-500-05
ENTRE :
LENA ALEXANDER
demanderesse
et
LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNNANCE ET ORDONNANCE
LA JUGE DAWSON
[1] La demanderesse, Mme Alexander, soulève un certain nombre de questions dans les présentes demandes de contrôle judiciaire, dont les plus importantes suivent :
1. Une ordonnance de la Cour de justice de l'Ontario accordant à Mme Alexander la garde exclusive de ses deux enfants nés au Canada et interdisant également leur renvoi de l'Ontario entraîne-t-elle un sursis en vertu de l'alinéa 50a) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi), qui aurait pour effet d'empêcher l'exécution d'une mesure de renvoi valide prononcée à l'égard de Mme Alexander?
2. Le renvoi d'un parent gardien constitue-t-il une violation de l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) en portant atteinte au droit de l'enfant à la « sécurité de sa personne » du fait que le renvoi porte atteinte au droit de l'enfant à une vie familiale?
[2] Voici les faits qui donnent lieu à ces questions.
LE CONTEXTE FACTUEL
[3] Mme Alexander est une citoyenne de la Grenade entrée au Canada avec le statut de visiteur le 31 juillet 1994. Passé l'expiration de son visa de visiteur, elle est restée au Canada sans statut légitime. Au cours de son séjour au Canada, elle a présenté une demande du statut de réfugié qui a donné lieu à une décision défavorable, une demande fondée sur des considérations humanitaires (CH) qui a donné lieu à une décision défavorable et une demande d'examen des risques avant renvoi (ERAR) qui a donné lieu à une décision défavorable également. Pendant son séjour au Canada, elle a eu deux enfants, Crystal, née en 1999, et Dameon, né en 2002.
[4] En juin 2004, Mme Alexander a présenté à la Cour de justice de l'Ontario une demande en vue d'obtenir la garde parentale de Dameon et une demande de pension alimentaire pour celui-ci. En octobre 2004, à la demande de Mme Alexander, cette demande a été modifiée en vue d'y adjoindre une demande de garde parentale pour Crystal et une demande d'ordonnance interdisant le renvoi des enfants de l'Ontario. Mme Alexander reconnaît qu'elle savait qu'elle était menacée de renvoi du Canada et qu'elle cherchait à obtenir une ordonnance de non-renvoi pour appuyer ses efforts en vue de rester avec ses enfants au Canada. Aucun élément de preuve n'établit l'existence d'un litige de garde avec le père de l'un ou l'autre des enfants qui aurait mené à la demande judiciaire. Mme Alexander n'avait plus eu de nouvelles du père de Crystal après qu'il eut appris qu'elle était enceinte et elle avait été incapable de le retrouver. Le père de Dameon avait rompu avec Mme Alexander quand il avait appris qu'elle était enceinte. Il a répondu à la procédure en justice par un déni de paternité. Comme on l'explique de manière plus détaillée au paragraphe 83, un article de journal avait rapporté que Mme Alexander avait reconnu qu'elle tentait d'obtenir une ordonnance interdisant le renvoi pour forcer les agents d'immigration à reporter son propre renvoi du Canada dans l'attente d'une décision sur une nouvelle demande d'établissement, présentée au Canada.
[5] Le 27 octobre 2004, donnant suite à la demande de Mme Alexander, la Cour de justice de l'Ontario a prononcé une ordonnance provisoire lui accordant la garde exclusive de ses deux enfants. L'ordonnance prévoyait aussi l'interdiction du renvoi des enfants de l'Ontario à moins d'une nouvelle ordonnance de la Cour de justice. Le dispositif de l'ordonnance de la Cour est reproduit à l'annexe A des présents motifs. Le ministre a reçu la signification des documents déposés avec les requêtes qui ont donné lieu à l'ordonnance et a donc eu la possibilité de présenter des observations devant la Cour de justice de l'Ontario, mais il n'a pas été représenté à l'audience et n'a présenté aucune observation à la Cour. L'avocate de Mme Alexander a soulevé la question, mais j'estime que le motif pour lequel le ministre n'a pas été représenté à l'audience est sans intérêt. La législation applicable prévoit seulement que le ministre a la possibilité de présenter des observations.
[6] Au moment où l'ordonnance provisoire a été prononcée, Mme Alexander devait être renvoyée à la Grenade le 4 novembre 2004. Par conséquent, son avocate a télécopié une copie de l'ordonnance provisoire à un agent de renvoi (l'agent), accompagnée d'une lettre qui affirmait que l'ordonnance provisoire de la Cour de justice de l'Ontario entraînait un sursis de la mesure de renvoi de Mme Alexander en vertu de l'alinéa 50a) de la Loi. Malgré cet avis, le 1er novembre 2004 l'agent a décidé que l'ordonnance provisoire n'entraînait pas un sursis de la mesure de renvoi et que le renvoi de Mme Alexander aurait lieu le 4 novembre comme il avait été prévu. Mme Alexander demande maintenant la révision judiciaire de cette décision (la première décision) dans le dossier IMM-9107-04.
[7] Mme Alexander a alors réussi à obtenir de la juge Layden-Stevenson de la Cour un sursis provisoire de la mesure de renvoi prise contre elle jusqu'au 17 décembre 2004. Le 16 décembre 2004, un autre argument a été présenté lors d'une audience devant la Cour de justice de l'Ontario à laquelle le ministre participait, s'opposant à ce qu'on prononce une nouvelle ordonnance interdisant le renvoi. Au terme de la plaidoirie du 16 décembre, la Cour a prolongé son ordonnance provisoire et indiqué qu'une décision définitive serait rendue au plus tard le 21 janvier 2005. L'avocate de Mme Alexander a avisé la Cour que, si la Cour fédérale rejetait la requête de Mme Alexander en vue d'obtenir un sursis de la mesure de renvoi du 17 décembre 2004, Mme Alexander pourrait présenter une requête urgente à la Cour de justice de l'Ontario en vue de faire modifier l'ordonnance provisoire de manière à autoriser Mme Alexander à emmener ses enfants à la Grenade. La Cour a confirmé que Mme Alexander avait cette possibilité.
[8] Le 17 décembre 2004, Mme Alexander a obtenu une autre ordonnance de la juge Layden-Stevenson. L'ordonnance prolongeait le sursis accordé à Mme Alexander jusqu'au 30 janvier 2005, mais disposait qu'après cette date le ministre avait le droit d'exécuter la mesure de renvoi. La juge Layden-Stevenson a conclu que Mme Alexander n'avait soulevé aucune question grave. Le sursis provisoire était prolongé pour donner à Mme Alexander la possibilité de prendre les dispositions nécessaires pour son renvoi.
[9] Le 19 janvier 2005, la Cour de justice de l'Ontario a rendu une ordonnance définitive qui accordait à Mme Alexander la garde de ses deux enfants, interdisait le renvoi des enfants de la province de l'Ontario pour six mois et accordait au père de Dameon le droit de visite auprès de l'enfant. Le dispositif de cette ordonnance est reproduit à l'annexe B des présents motifs. L'ordonnance indiquait que Mme Alexander pouvait déposer une nouvelle demande auprès de la Cour de justice de l'Ontario pour obtenir une prolongation du délai de six mois dans le cas où elle souhaitait présenter d'autres éléments de preuve sur la situation à la Grenade. Le délai de six mois a expiré le jour des plaidoiries sur les présentes demandes de contrôle judiciaire. L'avocate a indiqué qu'aucune prolongation n'avait été demandée à la Cour de justice de l'Ontario, mais qu'elle envisageait de le faire.
[10] Le 24 janvier 2005, Mme Alexander a de nouveau demandé un report de son renvoi, alors prévu pour le 1er février 2005, dans l'attente de la décision qui devait être rendue sur une seconde demande fondée sur des considérations humanitaires (CH). Les motifs de la demande de report étaient les suivants :
a) le renvoi du Canada de Mme Alexander allait à l'encontre de l'intérêt supérieur des enfants et leur maintien au Canada était dans l'intérêt supérieur des enfants;
b) le renvoi de Mme Alexander sans ses enfants signifierait le placement des enfants sous la garde d'une société d'aide à l'enfance, parti qui n'était ni raisonnable ni respectueux des considérations humanitaires;
c) le renvoi de Mme Alexander sans ses enfants serait un outrage au tribunal et une violation de l'ordonnance de la Cour de justice de l'Ontario relative à la garde, au non-renvoi des enfants et au droit de visite;
d) le renvoi de Mme Alexander pendant que sa demande CH était en instance serait une violation de la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies (la Convention);
e) le renvoi de Mme Alexander à la Grenade dans le contexte de la dévastation du pays par l'ouragan Ivan la priverait de ses droits humains fondamentaux à un refuge, à de la nourriture et à des soins médicaux adéquats;
f) le renvoi de Mme Alexander à la Grenade aggraverait son diabète compte tenu de l'absence actuelle de services médicaux à la Grenade.
[11] Le demande de report a été refusée par une agente le 26 janvier 2005. Mme Alexander demande maintenant le contrôle judiciaire de cette décision (la seconde décision) dans le dossier IMM-500-05.
[12] Par ordonnance du 14 février 2005, le juge Campbell de la Cour a prononcé un sursis de la mesure de renvoi de Mme Alexander jusqu'à la décision sur la présente demande de contrôle judiciaire ou au plus tard le 19 juillet 2005. Le juge Campbell a conclu que le sursis prévu par la loi soulevait une question grave. Il a ensuite autorisé les deux demandes et ordonné leur jonction en vue de l'instruction. Le sursis accordé par le juge Campbell expirait le jour suivant l'audience relative aux présentes demandes, mais le ministre a convenu de ne pas procéder au renvoi de Mme Alexander avant un délai minimal de 14 jours à compter de la publication des présents motifs.
[13] Le 17 juin 2005, la Cour de justice de l'Ontario a rejeté une requête déposée par Mme Alexander contre l'agente pour outrage au tribunal à l'égard de l'ordonnance du 19 janvier 2005.
LA PREMIÈRE DÉCISION, DATÉE du 1er NOVEMBRE 2004
[14] Donnant suite à la lettre adressée par l'avocate de Mme Alexander, qui affirmait que l'ordonnance provisoire entraînait un sursis de la mesure de renvoi, l'agent de renvoi a télécopié la réponse suivante le 1er novembre 2004 :
[TRADUCTION] En réponse à votre télécopie du 27 octobre 2004, je vous transmets la position de l'Agence des services frontaliers du Canada qu'il n'y a pas de sursis selon l'alinéa 50a) pour Lena Alexander. Par conséquent, son renvoi prévu le 4 novembre 2004 doit toujours avoir lieu.
Pour tout autre renseignement, veuillez communiquer avec moi.
LA DEUXIÈME DÉCISION, DATÉE DU 26 JANVIER 2005
[15] Par lettre datée du 26 janvier 2005, adressée à l'avocate de Mme Alexander, l'agente de renvoi a répondu à la demande de report en signalant que l'Agence des services frontaliers du Canada est tenue par l'article 48 de la Loi d'exécuter les mesures de renvoi dès que les circonstances le permettent. Après examen de la demande de report de l'exécution de la mesure de renvoi faite par Mme Alexander, l'agente n'a pas estimé que le report de l'exécution de la mesure de renvoi était approprié dans les circonstances de l'espèce. L'agente a confirmé que le renvoi de Mme Alexander était prévu pour le 1er février 2005.
[16] Dans les notes de l'agente consignées au dossier, qui doivent être considérées comme les motifs de sa décision, elle a reconnu que la raison de la demande de report de l'exécution du renvoi faite par Mme Alexander était l'attente de la décision sur la deuxième demande fondée sur des considérations humanitaires présentée en novembre 2004, après le rejet de la demande antérieure en septembre 2004.
[17] L'agente a ensuite noté que Mme Alexander avait disposé d'un délai suffisant pour organiser ses affaires, car Citoyenneté et Immigration cherchait à exécuter la mesure de renvoi depuis 2002. Il y avait eu diverses demandes de report et le renvoi de Mme Alexander avait par le passé fait l'objet de report, d'annulation ou de sursis à un certain nombre de reprises.
[18] L'agente a fait observer que les enfants de Mme Alexander ne sont pas visés par une mesure de renvoi et peuvent rester au Canada. De l'avis de l'agente, Mme Alexander avait eu un délai suffisant pour prendre d'autres dispositions à l'égard de ses enfants dans le cas où elle était renvoyée du Canada.
[19] S'agissant du retour à la Grenade, l'agente a noté qu'il n'y avait pas de moratoire en cours ou de directive courante au sujet du non-renvoi de citoyens vers la Grenade en raison de la situation du pays. Ainsi, depuis l'ouragan du milieu de 2004, Citoyenneté et Immigration avait procédé à des renvois vers la Grenade et le ministère avait été informé que les citoyens avaient repris leurs activités quotidiennes. L'agente a aussi déclaré que la demande d'ERAR de Mme Alexander avait été refusée au motif que le retour de Mme Alexander à la Grenade ne présentait pas de risques.
[20] Enfin, l'agente a renvoyé à l'ordonnance de la Cour du 17 décembre 2004, qui déclarait que le ministre avait le droit de faire exécuter le renvoi de Mme Alexander après le 30 janvier 2005.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[21] Mme Alexander soulève les questions suivantes à trancher.
S'agissant des demandes en général :
1. L'ordonnance provisoire et l'ordonnance définitive de la Cour de justice de l'Ontario, qui accordent à la demanderesse la garde exclusive de ses enfants et qui interdisent le renvoi des enfants de l'Ontario, entraînent-elles un sursis en vertu de l'alinéa 50a) de la Loi?
2. Le renvoi d'un parent gardien viole-t-il l'article 7 de la Charte en portant atteinte au droit de l'enfant à la « sécurité de sa personne » en brimant le droit de l'enfant à une vie familiale? Le cas échéant, cette atteinte est-elle une limite raisonnable prévue par la loi dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte?
S'agissant de la première décision :
3. L'agent a-t-il commis une erreur en omettant de motiver sa décision?
S'agissant de la deuxième décision :
4. L'agente a-t-elle commis une erreur en ne fournissant pas de motifs suffisants?
5. L'agente a-t-elle abusé de son pouvoir discrétionnaire et omis de prendre en considération les facteurs pertinents dans sa décision relative au report du renvoi de la demanderesse?
6. L'agente a-t-elle omis de considérer la preuve et décidé de refuser le report du renvoi de la demanderesse sans égard à la preuve, agissant ainsi de façon abusive et arbitraire?
[22] Mme Alexander n'a pas développé la question succinctement soulevée dans sa plaidoirie écrite se rapportant au point que la deuxième décision aurait été prise de manière inéquitable du fait que l'agente avait fondé sa décision, en partie, sur une preuve extrinsèque.
LA NORME DE CONTRÔLE
[23] Aucune partie n'a traité de cette question dans ses observations écrites. Au cours des plaidoiries, leurs avocats ont reconnu que diverses normes de contrôle devaient s'appliquer aux diverses questions soulevées dans les présentes demandes et convenu que les normes de contrôle appropriées étaient les suivantes.
[24] Les décisions des agents de renvoi sur l'absence du sursis prévu par la loi doivent faire l'objet d'un contrôle selon la norme de la décision correcte. Il s'agit là en effet d'une question de droit, soit l'interprétation et l'application correctes de l'alinéa 50a) de la Loi. La question de l'application de la Charte est également une question de droit à trancher selon la norme de la décision correcte. L'existence et la suffisance des motifs sont une question d'équité procédurale. Par conséquent, la décision sur la suffisance ou l'insuffisance des motifs fournis pour les deux décisions visées est un point que la Cour doit trancher; aucune « norme de contrôle » n'est applicable à ce sujet. S'agissant du caractère raisonnable de la seconde décision, la décision d'un agent de reporter ou de refuser le report d'un renvoi doit faire l'objet d'un contrôle selon la norme de la décision raisonnable simpliciter. Voir la décision Adviento c. Canada (M.C.I.) (2003), 242 F.T.R. 295.
L'ANALYSE
[25] Je passe maintenant à l'examen des questions soulevées, dans l'ordre établi ci-dessus.
1. L'ordonnance provisoire et l'ordonnance définitive de la Cour de justice de l'Ontario entraînent-elles un sursis en vertu de l'alinéa 50a) de la Loi?
[26] L'alinéa 50a) de la Loi prévoit :
50. Il y a sursis de la mesure de renvoi dans les cas suivants :
a) une décision judiciaire a pour effet direct d'en empêcher l'exécution, le ministre ayant toutefois le droit de présenter ses observations à l'instance;
50. A removal order is stayed
(a) if a decision that was made in a judicial proceeding - at which the Minister shall be given the opportunity to make submissions - would be directly contravened by the enforcement of the removal order;
[27] Mme Alexander invoque également l'article 234 du Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227 (le Règlement), qui prévoit :
234. Il est entendu que, pour l'application de l'alinéa 50a) de la Loi, une décision judiciaire n'a pas pour effet direct d'empêcher l'exécution de la mesure de renvoi s'il existe un accord entre le procureur général du Canada ou d'une province et le ministère prévoyant :
a) soit le retrait ou la suspension des accusations au pénal contre l'étranger au moment du renvoi;
b) soit le retrait de toute assignation à comparaître ou sommation à l'égard de l'étranger au moment de son renvoi.
234. For greater certainty and for the purposes of paragraph 50(a) of the Act, a decision made in a judicial proceeding would not be directly contravened by the enforcement of a removal order if
(a) there is an agreement between the Department and the Attorney General of Canada or the attorney general of a province that criminal charges will be withdrawn or stayed on the removal of the person from Canada; or
(b) there is an agreement between the Department and the Attorney General of Canada or the attorney general of a province to withdraw or cancel any summons or subpoena on the removal of the person from Canada.
[28] À l'appui de son argumentation sur l'existence d'un sursis en vertu de la loi, Mme Alexander fait valoir les points suivants :
1. Considérant l'article 12 de la Loi d'interprétation, L.R.C. 1985, ch. I-21 (reproduit à l'annexe C des présents motifs), et le principe d'interprétation des lois formulé par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, au paragraphe 21, l'interprétation législative doit être large et s'harmoniser avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.
2. Parmi les objets de la Loi, l'alinéa 3(1)d) inclut celui de veiller à la réunification des familles au Canada.
3. Suivant les alinéas 3(3)d) et f), la Loi doit être interprétée de manière que les décisions prises en vertu de la loi soient conformes à la Charte et aux instruments internationaux portant sur les droits de l'homme dont le Canada est signataire. L'un de ces instruments, la Convention, prévoit à l'article 3 :
Article 3 : Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions privées ou publiques de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.
Les États parties s'engagent à assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, ...
4. L'alinéa 50a) de la Loi interprété selon son sens ordinaire indique clairement que ce serait contrevenir aux ordonnances de la Cour de justice de l'Ontario de renvoyer Mme Alexander du Canada et de priver ainsi les enfants de ses soins et de sa garde physique. Ces ordonnances ont été prononcées dans le cadre d'une procédure où le ministre avait la possibilité de présenter des observations.
5. À l'article 234 du Règlement, le législateur a défini les situations dans lesquelles une décision judiciaire n'a pas pour effet direct d'empêcher l'exécution de la mesure de renvoi. L'exécution de la mesure de renvoi en l'espèce ne tombe pas dans le champ des situations définies dans l'article. Ce fait appuie l'interprétation que fait Mme Alexander de la loi.
[29] Au départ, je note que la Cour supérieure de justice de l'Ontario (Cour de la famille) a reconnu qu'il appartient à la présente Cour de décider si une ordonnance d'un tribunal provincial va directement à l'encontre d'une mesure de renvoi prononcée en vertu de la Loi. Voir, par exemple, la décision Wozniak c. Brunton (2003), 28 Imm. L.R. (3d) 1.
[30] Ayant examiné la jurisprudence et les conventions internationales invoquées par les parties, je conclus que l'exécution de la mesure de renvoi contre Mme Alexander n'irait directement à l'encontre ni de l'ordonnance provisoire, ni de l'ordonnance définitive de la Cour de justice de l'Ontario. Par conséquent, il n'existe pas de sursis en vertu de l'alinéa 50a) de la Loi. Les motifs de ma conclusion sont les suivants.
[31] En premier lieu, une fois accordée la garde parentale à Mme Alexander, les ordonnances prévoyaient ensuite que [traduction] « les enfants de Mme Alexander ne doivent pas être renvoyés de la province de l'Ontario » . En appliquant le sens grammatical et ordinaire du membre de phrase « n'a pas pour effet direct d'empêcher » , qui figure à l'alinéa 50a) de la Loi, je conclus que la seule chose que les ordonnances ont pour effet direct d'empêcher, c'est que l'un ou l'autre des enfants de Mme Alexander soit renvoyé de l'Ontario. La mesure de renvoi s'applique seulement à Mme Alexander, car ses deux enfants sont des citoyens canadiens qui jouissent du droit absolu de demeurer au Canada. Par conséquent, la mesure de renvoi n'a aucun effet sur le lieu matériel où se trouvent les enfants de Mme Alexander. Confrontée au renvoi, Mme Alexander pourrait (comme elle l'avait auparavant envisagé en cas d'échec de sa demande de sursis) s'adresser à la Cour de justice de l'Ontario pour obtenir une modification de son ordonnance ou prendre des dispositions pour laisser ses enfants au Canada. Aucune de ces options n'irait à l'encontre de l'exécution de l'ordonnance provisoire ou de l'ordonnance définitive.
[32] En deuxième lieu, l'alinéa 50a) de la Loi est fondamentalement semblable à l'alinéa 50(1)a) de l'ancienne Loi sur l'immigration, L.R.C. (1985), ch. I-2, maintenant abrogée (reproduit à l'annexe D des présents motifs). À la lumière des similitudes entre les deux dispositions, la jurisprudence relative à l'interprétation de l'alinéa 50(1)a) de l'ancienne Loi aide à interpréter la disposition actuelle.
[33] Dans la décision Mobtagha c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1992), 53 F.T.R. 249 (1re inst.), mon collègue le juge Rouleau a examiné si une mesure d'expulsion faisait l'objet d'un sursis dans le cas où la personne visée par l'ordonnance avait été déclarée non coupable d'une infraction criminelle pour cause d'aliénation mentale et avait de ce fait été placée en détention sur ordonnance du lieutenant-gouverneur du Québec. Au moment prévu pour le renvoi, l'exigence d'incarcération avait été annulée, sous réserve que la personne visée vive dans un endroit approuvé, respecte ses rendez-vous chez son médecin ou son thérapeute, prenne ses médicaments et ne trouble pas l'ordre public. Le juge Rouleau a passé en revue la jurisprudence antérieure de la Cour pour conclure que la loi accordait un sursis dans le seul cas où la personne était visée par une ordonnance judiciaire renfermant des dispositions précises dont l'exécution de la mesure d'expulsion entraînerait la violation. Le juge Rouleau a conclu qu'il n'y avait pas matière à sursis dans l'affaire dont il était saisi du fait qu'une ordonnance du lieutenant-gouverneur du Québec ne constituait pas une ordonnance d'un organe judiciaire et qu'aucune des conditions n'exigeait que la personne visée comparaisse devant un tribunal à un moment ou dans un lieu précis.
[34] Cette jurisprudence appuie l'interprétation de l'alinéa 50a) de la Loi selon laquelle, pour qu'il y ait contravention directe à une ordonnance judiciaire, il faut qu'une disposition expresse de l'ordonnance soit incompatible ou inconciliable avec le renvoi de la personne visée.
[35] En troisième lieu, les dispositions législatives doivent s'interpréter en harmonie avec l'esprit et l'objet de la Loi ainsi qu'avec l'intention du législateur. Dans l'arrêt Cuskic c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2001] 2 C.F. 3, la Cour d'appel fédérale a examiné la question de savoir si l'exécution d'une mesure de renvoi à l'encontre d'une personne visée par une ordonnance de probation renfermant l'obligation de se présenter devant un agent de probation sur une base périodique précise irait directement à l'encontre de l'ordonnance de probation et permettrait ainsi d'invoquer le sursis prévu à l'alinéa 50(1)a) de l'ancienne Loi. La Cour d'appel a reconnu que l'obligation de la personne visée de se présenter régulièrement devant son agent de probation exigeait la présence au Canada. Néanmoins, la Cour d'appel fédérale a conclu que l'alinéa 50(1)a)ne pouvait être interprété de manière littérale sans prendre dûment en considération l'esprit général de l'ancienne Loi. Aux paragraphes 25 et 26, le juge Létourneau a écrit au nom de la Cour :
25 À mon avis, l'interprétation large que l'on a donnée aux exceptions précises prévues à l'article 50, en particulier à l'alinéa 50(1)a), mène à des conséquences injustes et déraisonnables que le législateur fédéral n'a pu vouloir produire. J'estime qu'il convient, dans les circonstances de l'espèce, [traduction] « où il semble que les conséquences de l'adoption d'une interprétation seraient absurdes [... ] de la rejeter en faveur d'une solution de rechange plausible qui évite l'absurdité » : voir R. Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes, 3e éd., 1994, Toronto: Butterworths, à la page 79. La solution de rechange consiste, selon moi, à considérer que les ordonnances de probation n'étaient pas destinées à surseoir à l'exécution d'une mesure de renvoi valable et à empêcher le ministre de remplir l'obligation que lui impose l'article 48 de la Loi d'agir de façon diligente et expéditive...
26 Accepter l'interprétation que le juge saisi en révision a donnée à l'alinéa 50(1)a) va à l'encontre de l'objectif de la partie III de la Loi, qui, répétons-le, est l'expulsion rapide du Canada des individus non admissibles, et compromet l'efficacité de la Loi dans son ensemble.
[36] Sur ce fondement, la Cour a conclu que l'exécution de la mesure de renvoin'irait pas directement à l'encontre de l'ordonnance de probation de façon à entraîner le sursis prévu par la Loi.
[37] En l'espèce, je conclus que la Loi comprend un régime global qui autorise l'immigration au Canada de ressortissants étrangers et assure la protection de ceux qui ont besoin de la protection de substitution du Canada. Les aspects fondamentaux de ce régime, dans la perspective de la présente procédure, sont les suivants :
1. Les non-citoyens n'ont pas un droit absolu d'entrer au Canada ou d'y demeurer (voir l'arrêt Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) c. Chiarelli, [1992] 1 R.C.S. 711, à la page 733).
2. Dans le cas où un étranger est visé par une mesure de renvoi exécutoire, il est tenu de quitter le Canada immédiatement et le ministre est tenu de faire exécuter la mesure de renvoi dès que les circonstances le permettent (voir le paragraphe 48(2) de la Loi).
3. La Cour fédérale a compétence exclusive pour accorder une réparation extraordinaire, notamment une réparation provisoire, en vertu de la Loi.
4. Selon la Loi, l'intérêt supérieur des enfants touchés est un facteur important à prendre en compte et auquel il faut attribuer un poids important (voir, par exemple, le paragraphe 25(1) de la Loi et l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817). Toutefois, l'intérêt supérieur des enfants n'est qu'un facteur parmi d'autres à considérer selon la Loi. Dans l'arrêt Legault c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2002] 4 C.F. 358, la Cour d'appel fédéral a conclu au paragraphe 12 que « [l]e Parlement n'a pas voulu, à ce jour, que la présence d'enfants au Canada constitue en elle-même un empêchement à toute mesure de refoulement d'un parent se trouvant illégalement au pays » .
[38] L'interprétation de l'alinéa 50a) invoquée par Mme Alexander ne cadre pas, à mon avis, avec ce régime. Comme l'a fait observer la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Hawthorne c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2003] 2 C.F. 555, aux paragraphes 4 et 5 :
4 On détermine l' « intérêt supérieur de l'enfant » en considérant le bénéfice que retirerait l'enfant si son parent n'était pas renvoyé du Canada ainsi que les difficultés que vivrait l'enfant, soit advenant le renvoi de l'un de ses parents du Canada, soit advenant qu'elle quitte le Canada volontairement si elle souhaite accompagner son parent à l'étranger. Ces bénéfices et difficultés constituent les deux côtés d'une même médaille, celle-ci étant l'intérêt supérieur de l'enfant.
5 L'agente n'examine pas l'intérêt supérieur de l'enfant dans l'abstrait. Elle peut être réputée savoir que la vie au Canada peut offrir à un enfant un éventail de possibilités et que, règle générale, un enfant qui vit au Canada avec son parent se trouve dans une meilleure position qu'un enfant vivant au Canada sans son parent. À mon sens, l'examen de l'agente repose sur la prémisse - qu'elle n'a pas à exposer dans ses motifs - qu'elle constatera en bout de ligne, en l'absence de circonstances exceptionnelles, que le facteur de « l'intérêt supérieur de l'enfant » penchera en faveur du non-renvoi du parent. Outre cette prémisse que je qualifierais d'implicite, il faut se rappeler que l'agente est saisie d'un dossier particulier dans lequel un parent, un enfant ou les deux, comme en l'occurrence, allèguent des raisons précises quant à savoir pourquoi le non-renvoi du parent est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il va de soi que l'agente doit examiner attentivement ces raisons précises. [Non souligné dans l'original.]
[39] Comme le reconnaît la juge Waldman dans les motifs qui justifient l'ordonnance définitive de la Cour de justice de l'Ontario rendue le 19 janvier 2005, les tribunaux tels que la Cour de justice de l'Ontario ont la responsabilité exclusive et la seule préoccupation de prendre en compte l'intérêt supérieur des enfants. Comme l'intérêt supérieur de l'enfant penche presque toujours en faveur du non-renvoi du parent du Canada et que, néanmoins, en droit, la présence de l'enfant au Canada ne constitue pas un empêchement absolu au renvoi du parent, je conclus que l'interprétation de l'alinéa 50a) de la Loi invoquée par Mme Alexander est en contradiction avec le régime global de la Loi. Comme dans l'arrêt Cuskic, précité, je conclus qu'interpréter l'alinéa 50a) de la Loi de manière à ce que l'exécution de la mesure de renvoi en l'espèce n'aille pas directement à l'encontre des ordonnances de la Cour de justice de l'Ontario est en conformité avec l'esprit de la Loi.
[40] Pour arriver à cette conclusion, j'ai pris en considération l'argument de Mme Alexander portant que, parce qu'elle avait obtenu la garde exclusive de ses enfants, elle devait conserver la garde physique de ses enfants. Il s'ensuit, dit-elle, que si elle est renvoyée du Canada, ses enfants doivent la suivre, ce qui constituerait leur renvoi de l'Ontario, soit une contravention directe aux ordonnances visées. Toutefois, je ne suis pas disposée à conclure que la garde parentale, ou la garde parentale exclusive, impose au parent gardien la garde physique de l'enfant à tout moment. Par exemple, l'attribution de la garde, en droit, ne serait pas automatiquement touchée par l'incarcération ou l'extradition du parent gardien. De la même manière, les parents gardiens peuvent envoyer leurs enfants à l'étranger pour leurs études ou pour d'autres raisons. Dans l'arrêt Chou c. Chou, [2005] O.J. No. 1374, la Cour supérieure de justice de l'Ontario a récemment décrit la signification du terme « garde » de la manière suivante :
[traduction] Il comprend un faisceau de droits et d'obligations, désignés comme « accessoires » aux articles 20 et 21 de la Loi portant réforme du droit de l'enfance, L.R.O. 1990, ch. C-12, modifiée. Les affaires de droit familial portent souvent sur l'attribution des droits de garde. Ces droits comprennent le droit à la garde physique et au contrôle de l'enfant, le droit de contrôler le lieu de résidence de l'enfant, de châtier l'enfant, de prendre des décisions sur l'éducation de l'enfant, d'élever l'enfant dans une religion particulière ou sans religion et de prendre des décisions sur les soins et les traitements médicaux. [Non souligné dans l'original.]
[41] Par conséquent, la garde de l'enfant permet au parent gardien de contrôler le lieu de résidence de l'enfant, mais ne prescrit pas nécessairement sa cohabitation avec l'enfant.
[42] J'ai examiné également l'argument de Mme Alexander fondé sur la Convention. Dans l'arrêt Baker, précité, aux paragraphes 69 et 70, la Cour suprême a conclu que, bien que la Convention n'ait pas été incorporée à la législation nationale, de sorte que ses dispositions « n'ont donc aucune application directe au Canada » , « les valeurs exprimées dans le droit international des droits de la personne peuvent, toutefois, être prises en compte dans l'approche contextuelle de l'interprétation des lois et en matière de contrôle judiciaire » . Dans la décision De Guzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2005] 2 R.C.F. 162, mon collègue le juge Kelen a conclu, aux paragraphes 53 à 55, que l'effet de l'alinéa 3(3)f) de la Loi n'était pas d'incorporer les conventions internationales portant sur les droits de l'homme dans la législation canadienne ni d'outrepasser les termes simples d'une loi. Il a conclu plutôt que l'alinéa 3(3)f) de la Loi codifiait « le principe fondamental d'interprétation législative en common law selon lequel les lois internes devaient être interprétées de façon à refléter les valeurs contenues dans les conventions internationales portant sur les droits de l'homme auxquelles le Canada a adhéré » . Voir également dans le même sens l'arrêt Charkaoui (Re), [2005] 2 R.C.F. 299, au paragraphe 35, dans le contexte de l'alinéa 3(3)d) de la Loi.
[43] Sur le fondement de cette jurisprudence, je conclus que la mise en vigueur de la Loi, et plus précisément l'adoption de l'alinéa 3(3)d), n'a pas rehaussé le statut de la Convention au Canada.
[44] Ce point est pertinent, car la Cour d'appel fédérale, dans l'arrêt Langner c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1995), 184 N.R. 230, a déjà examiné l'effet de l'article 3 de la Convention sur le droit du ministre de prendre une mesure de renvoi à l'encontre du parent d'un enfant. Au paragraphe 11, le juge Décary a écrit au nom de la Cour :
11 Le procureur des appelants a aussi soutenu que le renvoi des parents irait à l'encontre des obligations internationales qu'aurait contractées le Canada en ratifiant la Convention relative aux droits de l'enfant. Quand bien même ces obligations internationales auraient été intégrées par législation au droit domestique canadien, ce qui n'est pas le cas, il suffit de prendre connaissance des articles 9 et 10 de cette Convention pour constater qu'ici encore, les prétentions de Me Grey seraient dénuées de tout fondement. [...]
[45] Je conclus donc que la Convention n'appuie pas le raisonnement de Mme Alexander, contrairement à ce que prétend celle-ci.
[46] Enfin, dans la mesure où Mme Alexander se fonde sur l'article 234 du Règlement, l'article commence par les mots « [i]l est entendu que » . Cette formulation ne donne pas à entendre que l'article vise à fournir une liste exhaustive des situations dans lesquelles une ordonnance judiciaire n'empêcherait pas l'exécution d'une mesure de renvoi. Encore une fois, je conclus que l'article n'étaye pas la position de Mme Alexander.
2. Le renvoi d'un parent gardien va-t-il à l'encontre de l'article 7 de la Charte?
[47] L'article 7 de la Charte dispose :
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
[48] On fait valoir au nom de Mme Alexander les points suivants :
1. L'interprétation que donne le ministre de l'alinéa 50a) de la Loi contrevient à l'article 7 de la Charte car elle brime gravement les droits à la liberté et à la sécurité de la personne de Mme Alexander et de sa famille. Cette atteinte, prétend-on, est directement causée par le refus du gouvernement de reconnaître l'authentique relation enfant à charge-parent qui existe entre eux et par son refus de reconnaître et de privilégier l'intérêt supérieur de l'enfant.
2. Étant donné l'ordonnance de la Cour de justice de l'Ontario, l'exécution de la mesure de renvoi porte atteinte aux droits conférés par l'article 7 de la Charte, en contravention des principes de justice fondamentale. On fait en effet valoir que si le mandataire du ministre peut aller à l'encontre d'une ordonnance judiciaire, l'indépendance des tribunaux est compromise du fait que le « fonctionnaire » l'aura « emporté » sur le processus judiciaire. De plus, cette mesure de type « décret » constituera une intervention fédérale sur une ordonnance de compétence provinciale.
3. À titre subsidiaire, si les ordonnances n'entraînent pas un sursis selon la loi, [traduction] l' « exécution de la mesure de renvoi contrevient aux principes de justice fondamentale dans la mesure où elle constitue un excès de pouvoir du fait qu'elle empiète sur la compétence exclusive des tribunaux provinciaux en matière de droit familial, ce qui va à l'encontre de la règle de droit et du fédéralisme selon la jurisprudence de la Cour suprême du Canada dans le Renvoi sur la sécession du Québec » .
[49] À mon avis, ces arguments doivent échouer parce que la Cour d'appel fédérale a décidé dans l'arrêt Langner, précité, que la Charte ne s'applique pas dans ces cas.
[50] Dans l'affaire Langner, les parents de deux enfants nés au Canada sollicitaient un jugement déclaratoire portant que les mesures d'interdiction de séjour prononcées à l'encontre des parents portaient atteinte aux droits de leurs enfants en vertu de la Charte. Le juge Décary, s'exprimant au nom de la Cour, a confirmé la décision de la présente Cour qui avait rejeté l'action. Le juge Décary a conclu : premièrement, que le gouvernement n'avait pris aucune mesure qui pourrait permettre d'invoquer l'application de la Charte; deuxièmement, que même si la Charte s'appliquait, aucune liberté protégée n'avait été violée, du fait que les demandeurs n'avaient aucun droit de demeurer au Canada et que les mesures de renvoi étaient tout à fait conformes aux dispositions de la Charte; et troisièmement, qu'un enfant n'avait aucun droit constitutionnel de n'être jamais séparé de ses parents.
[51] L'avocate de M