Canada (Directeur des poursuites militaires) c. Canada (Cabinet du juge militaire en chef)

Canada (Directeur des poursuites militaires) c. Canada (Cabinet du juge militaire en chef)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-03-03
Référence neutre
2020 CF 330
Numéro de dossier
T-1151-19
Notes
Une correction fut apportée le 6 mars, 2020. Une correction fut apportée le 26 février, 2021.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200303
Dossier : T-1151-19
Référence : 2020 CF 330
Ottawa (Ontario), le 3 mars 2020
En présence de monsieur le juge Martineau
ENTRE :
LE DIRECTEUR DES POURSUITES MILITAIRES
demandeur
et
JUGE MILITAIRE EN CHEF ADJOINT
(en sa qualité de juge délégué du pouvoir d'attribution prévu à l'article 165.25 de la Loi sur la défense nationale, LRC 1985, C N-5)
et
LE COLONEL MARIO DUTIL
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] C’est une situation sans précédent qui perturbe depuis quelque temps déjà l’administration de la justice militaire dans les Forces canadiennes [Forces]. L’affaire fait grand bruit car l’accusé n’est pas n’importe quel quidam : le colonel Mario Dutil, juge militaire en chef, a été cité à une cour martiale permanente [la Cour martiale]. Il doit se défendre d’accusations de fraude et de fausse déclaration dans un document officiel, et également, de comportement préjudiciable au bon ordre et à la discipline parce qu’il aurait eu une relation personnelle avec un sous-officier, en l’occurrence une sténographe judiciaire qui aurait été sous son commandement [les accusations].
[2] Les accusations sont de notoriété publique et ont fait la manchette. Le jour même où celles-ci ont été portées, le 25 janvier 2018, la commodore Geneviève Bernatchez [juge-avocat général] a émis un communiqué public réaffirmant l’égalité de tous et chacun devant la loi. Toutefois, le procès du colonel Dutil a été ajourné le 17 juin 2019 à la suite de la récusation du lieutenant-colonel Louis-Vincent d’Auteuil [le juge militaire en chef adjoint] (R c Dutil, 2019 CM 3003 [la décision de récusation]). Mais aucun juge militaire n’a été désigné par le juge militaire en chef adjoint pour les motifs énoncés dans la lettre du 17 juin 2019 qu’il a déposée au dossier de la Cour martiale [la décision de non-désignation], d’où la présente demande de contrôle judiciaire.
[3] La légalité et la raisonnabilité de la décision de récusation ne sont pas en cause aujourd’hui. En l’espèce, le présent demandeur, le directeur des poursuites militaires, recherche l’émission d’un bref de mandamus pour forcer le juge militaire en chef adjoint, en sa qualité de juge délégué, investi du pouvoir d’attribution prévu à l’article 165.25 de la Loi sur la défense nationale, LRC 1985, c N-5 [LDN], de désigner un juge militaire parmi les autres juges militaires éligibles pour présider la Cour martiale. Subsidiairement, le demandeur recherche également l’émission d’un bref de certiorari aux fins de casser la décision de non-désignation [la décision contestée].
[4] Dans le présent dossier, le procureur général du Canada défend les intérêts du demandeur, voire ceux du juge-avocat général et de l’état-major de la défense, qui ont également été impliqués dans la décision de porter les accusations contre le juge militaire en chef. Il n’empêche, il est hautement irrégulier, et pour le moins inusité, que l’office fédéral ait été désigné unilatéralement comme défendeur dans l’avis de demande de contrôle judiciaire, et soit forcé de se défendre lui-même, sans que le demandeur ait obtenu préalablement l’autorisation de cette Cour (paragraphes 303(1) et (2) des Règles des Cours fédérales, DOR/98-106; Northwestern Utilities Ltd c Edmonton (Ville), [1979] 1 RCS 684 aux pages 709-710).
[5] À l’ouverture de l’audition le 15 octobre 2019, et après avoir entendu les représentations orales des procureurs, la Cour a donc ajouté le colonel Dutil à titre de défendeur, ce qui a entraîné un ajournement de quelques semaines. L’affaire a été entendue au mérite les 27, 28 et 29 novembre 2019. Le 3 février 2020, durant le délibéré de la Cour, les parties ont porté à son attention la décision rendue le 10 janvier 2020 dans R c Pett, 2020 CM 4002 [Pett], et ont pu soumettre des représentations additionnelles concernant la pertinence et l’impact de cette dernière décision qui fait présentement l’objet d’un appel par l’accusé (Dossier CMAC-603).
[6] La présente demande de contrôle judiciaire est rejetée pour les motifs qui suivent.
II. La problématique
[7] Le colonel Dutil a le droit d’être jugé dans un délai raisonnable devant un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès juste et équitable (alinéas 11b) et d) de la Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte]).
[8] Mais voici le problème : y a-t-il un juge militaire qui puisse, aujourd’hui, être désigné par le juge militaire en chef adjoint pour présider la Cour martiale sans que ne se soulève, encore une fois, une crainte raisonnable de partialité?
[9] Qui plus est, la Cour martiale est régie par les dispositions de la Loi sur les langues officielles, LRC 1985, c 31 [LLO]. Le colonel Dutil ayant opté pour un procès en français, le décideur devra par ailleurs comprendre le français sans l’aide d’un interprète (alinéa 16(1)b) de la LLO; R c Thibeault, 2014 CM 3022).
[10] Tant sans faut, il y a bien trois candidats potentiels parmi le contingent actuel de juges militaires qui sont des officiers de la force régulière (article 165.21 de la LDN) : les capitaines de frégate Martin Pelletier (nommé juge militaire le 10 avril 2014), Sandra Sukstorf (nommée le 17 février 2017) et Julie Deschênes (nommée le 23 mai 2019) [les autres juges militaires éligibles]. Mais aucun n’a été désigné par le juge militaire en chef adjoint, et ce, pour les motifs contenus dans la décision contestée du 17 juin 2019, laquelle doit être lue en conjonction avec la décision de récusation.
III. Le cadre juridique général : le particularisme du droit militaire
[11] Dans un premier temps, de façon à permettre une meilleure compréhension des enjeux et des positions respectives des parties, il nous apparaît nécessaire d’insister sur les aspects contextuels – juridiques et factuels – qui sont particuliers et uniques dans le présent dossier, au risque d’allonger les présents motifs. Il doit cependant être clair qu’en abordant la problématique particulière des questions complexes se soulevant en périphérie de la décision contestée, la présente Cour n’entend d’aucune manière s’immiscer dans le rôle que joue la Cour martiale en tant que juge des faits et juge du fond, ni interférer dans l’exercice de la discrétion que possède le demandeur en matière d’accusations et de poursuites militaires.
A. Code de discipline militaire
[12] Comme le rappelait récemment la Cour suprême, le système de justice militaire est passé d’un modèle de discipline centré sur le commandement qui offrait de faibles garanties procédurales à un système de justice parallèle s’apparentant beaucoup au système de justice pénale (R c Stillman, 2019 CSC 40 au para 53 [Stillman]; pour un historique détaillé, voir R.A. McDonald, « The Trail of Discipline : The Historical Roots of Canadian Military Law » (1985), 1 Rev JAG 1 aux pages 1 à 28).
[13] De fait, le Code de discipline militaire (la partie III de la LDN) a pour objectif de maintenir la discipline, l’efficacité et le moral des forces armées (R c Moriarity, 2015 CSC 55, [2015] 3 RCS 485 au para 46 [Moriarity]). L’article 130 de la LDN « érige en infractions visées par le code de discipline militaire » les infractions aux lois fédérales, dont le Code criminel, LRC 1985, c C-46 (Moriarity au para 7).
[14] Il n’empêche, le Code de discipline militaire établit un système hybride. Tous les officiers et les militaires du rang justiciables du Code de discipline militaire sont passibles, en cas de la perpétration des infractions d’ordre militaire ou de droit commun intégrées au Code de discipline militaire (article 130 de la LDN), de peines diverses allant en ordre décroissant de l’emprisonnement à perpétuité, à l’emprisonnement de deux ans ou plus, à la destitution ignominieuse du service de sa Majesté, à l’emprisonnement de moins de deux ans, à la destitution du service de sa Majesté, à la détention, à la rétrogradation, à la perte de l’ancienneté, au blâme, à la réprimande, à l’amende et à des peines mineures – l’autorité compétente ayant le pouvoir d’imposer à l’auteur de l’infraction une peine moindre à la peine maximale prévue au Code de discipline militaire (articles 139 à 146 de la LDN).
[15] La LDN est silencieuse quant à l’application ou la non-application du Code de discipline militaire à un juge militaire – incluant le juge militaire en chef et le juge militaire en chef adjoint. Néanmoins, les personnes nommées à cette charge doivent être des officiers au moment de leur nomination (en plus d’être des avocats au barreau d’une province), et ils demeurent des officiers durant l’exercice de leurs fonctions judiciaires. Il a donc été décidé récemment que les juges militaires sont justiciables du Code de discipline militaire à l’instar de tout officier ou militaire du rang visé au paragraphe 60(1) de la LDN (Pett aux paras 14-15). Au demeurant, en vertu de l’article 165.231 de la LDN, les juges militaires bénéficient de la même immunité de poursuite que les juges d’une Cour supérieure de juridiction criminelle. Toutefois, cette immunité ne vise pas un acte étranger à l’exercice des fonctions judiciaires en question, ni la perpétration d’une infraction au Code de discipline militaire (Pett aux paras 71-72).
[16] À première vue, rien n’empêche donc que le colonel Dutil puisse être accusé, poursuivi et jugé devant la Cour martiale pour toute infraction d’ordre militaire qu’il aurait pu commettre alors qu’il exerçait les fonctions de juge militaire ou de juge militaire en chef, et ce, même s’il pourrait cesser, depuis que l’infraction a été commise, d’être un officier de la force régulière (paragraphe 60(2) de la LDN; Pett au para 21).
[17] Suite à l’abandon par la poursuite à l’ouverture du procès de certains chefs d’accusation, le colonel Dutil doit donc aujourd’hui faire face à des accusations de fraude et de fausse déclaration dans un document officiel, d’une part, et de comportement préjudiciable au bon ordre et à la discipline, d’autre part. Les accusations de fraude se rattachent notamment au Code criminel et à l’article 130 de la LDN et ne sont donc pas exclusives au système de justice militaire. À l’opposé, l’accusation de comportement préjudiciable au bon ordre et à la discipline (article 129 de la LDN) est unique au Code de discipline militaire et se rattache à une infraction à un ordre précis, ici la directive DOAD 5019-1, parce que le colonel Dutil aurait eu une relation personnelle avec un sous-officier, en l’occurrence une sténographe judiciaire qui aurait été sous son commandement.
[18] En l’espèce, si le colonel Dutil est déclaré coupable par la Cour martiale, comme peine maximale, il risque l’emprisonnement, sans compter sa destitution ignominieuse du service de Sa Majesté. Dans un contexte donc où la Cour martiale traite d’une question de nature disciplinaire aux conséquences sérieuses sur le plan de la liberté et de la carrière dans les Forces de l’accusé, et que la présomption d’innocence joue un rôle central dans la question à être tranchée, soit la culpabilité ou non du colonel Dutil, la question de l’impartialité du juge militaire désigné pour présider la Cour martiale du colonel Dutil doit naturellement être traitée avec la même rigueur qu’un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle (décision de récusation au para 58; R c Leblanc, 2011 CACM 2).
B. Directive DOAD 5019-1
[19] Dans le monde civil, rien n’empêche deux collègues de travail – des adultes consentants – de commencer une relation amoureuse et de la poursuivre à l’extérieur des lieux de travail. Ils n’ont aucune permission à demander à quiconque. Avoir une telle relation n’a rien de criminel en soi. Mais dans l’armée, des nuances s’imposent car une relation personnelle – définie comme une relation affective, romantique, sexuelle ou familiale – ne doit pas nuire « à la sécurité, à la cohésion, à la discipline ou au moral d’une unité » [je souligne].
[20] Valeur emblématique de toute armée, l’esprit de corps (« unit cohesion ») est cette fraternité unique – transcendant les niveaux hiérarchiques – qui assure la cohésion de l’unité et permet aux militaires d’accomplir leur mission, particulièrement en situation de combat ou de grand stress. La question de consentement n’a rien à voir : même consensuelle, une relation amoureuse peut nuire à la cohésion de l’unité. (Voir le chapitre 5019-1 des Directives et ordonnances administratives de la défense (DOAD) – Relations personnelles et fraternisation [directive DOAD 5019-1]; voir aussi Marie Deschamps, Examen externe sur l’inconduite sexuelle et le harcèlement sexuel dans les Forces armées canadiennes, 27 mars 2015 aux pages 41-42).
[21] Il s’ensuit que les militaires doivent aviser leur chaîne de commandement de toute relation personnelle pouvant nuire aux objectifs de la directive DOAD-5019-1. Sur le plan administratif, les militaires dont on sait qu’ils entretiennent une relation personnelle, ou qu’ils l’ont révélée, ne doivent normalement être affectés à la même unité. Le militaire qui a une relation personnelle avec un autre militaire ne doit pas, peu importe son grade ou ses fonctions, intervenir dans la vie professionnelle de cette personne, notamment dans les évaluations de rendement, des affectations, les fonctions et horaires de travail. On doit également prendre des mesures administratives pour éloigner les militaires engagés dans une telle relation (directive DOAD 5019-1).
[22] Rappelons que l’objet principal du paragraphe 129(2) de la LDN est de donner effet aux règlements pris par les autorités civiles concernant « l’organisation, l’instruction, la discipline, l’efficacité et la bonne administration des Forces canadiennes » (article 12 de la LDN), et de faire exécuter tous les ordres et directives émanant du chef d’état‑major de la défense pour donner effet aux décisions et instructions du gouvernement fédéral ou du ministre de la Défense [ministre], comme il est indiqué au paragraphe 18(2) de la LDN (R c Caporal-chef GC Steeves et Ex-Soldat KM Temple, 2007 CM 3021 au para 12). En conséquence, tout militaire qui ne respecte pas la directive DOAD 5019-1 peut être accusé de comportement préjudiciable au bon ordre et à la discipline (l’alinéa 129(2)b) de la LDN).
[23] Dans le cas qui nous occupe, le Cabinet du juge militaire en chef est bel et bien une « unité » des Forces tel que déterminé par le chef d’état-major de la défense (article 17 de la LDN; articles 2.07 et 4.091 des Ordonnances et règlements royaux applicables aux Forces canadiennes (ORFC) [ORFC]. La directive DOAD 5019-1 s’applique donc à cette unité. Or, en vertu du chapitre 4 des ORFC, tout officier doit signaler aux autorités compétentes toute infraction aux lois, aux règlements, règles et directives pertinentes qui régissent la conduite de toute personne justiciable du Code de discipline militaire, quand il ne peut lui-même régler la question de façon satisfaisante (article 4.02). Nous verrons plus loin que c’est ce qui est arrivé en l’espèce durant l’été 2015 suite à l’intervention de l’ancienne conseillère juridique du Cabinet du juge militaire en chef.
C. La poursuite et la convocation d’une cour martiale
[24] Suivant enquête de la police militaire, des accusations contre un justiciable du Code de discipline militaire peuvent être formulées en vertu de la LDN dans un procès-verbal de procédure disciplinaire [PVPD]. Le PVPD est l’équivalent en droit militaire d’une dénonciation (voir R c Edmunds, 2018 CACM 2 au para 2). Notons par ailleurs qu’un avis juridique d’un avocat militaire (et donc relevant du juge-avocat général) est nécessaire avant de porter une accusation contre un juge militaire (paragraphe 164(1.3) de la LDN; article 107.03 des ORFC; Pett au para 31).
[25] Le non-respect d’un ordre ou d’une directive relève des pouvoirs du commandant et des supérieurs hiérarchiques, car c’est avant tout une matière disciplinaire. Une fois, donc, que les accusations ont été consignées dans le PVPD, celles-ci sont déférées au commandant de l’accusé (article 161.1 de la LDN). Le commandant décide alors s’il y a lieu d’aller plus loin avec les accusations, qui peuvent être traitées par voie sommaire par un commandant supérieur, ou référées, le cas échéant, au directeur des poursuites militaires. Dans beaucoup de cas, le militaire ayant eu un comportement préjudiciable au bon ordre et à la discipline sera promptement jugé et puni par son commandant, voire un commandant supérieur. Mais la situation n’est pas aussi simple dans le cas des effectifs du Cabinet du juge militaire en chef. Voici pourquoi.
[26] Le juge militaire en chef détient au moins le grade de colonel (paragraphe 165.24(2) de la LDN). Or, bien que le juge militaire en chef possède les pouvoirs et la compétence d’un officier commandant en ce qui concerne le Cabinet du juge militaire en chef, il ne peut cependant exercer ni les pouvoirs ni la compétence d’un commandant ou d’un officier commandant un commandement en ce qui a trait à toute question disciplinaire ou pouvant faire l’objet d’un grief (article 4.091 des ORFC). Le juge militaire en chef ne peut donc pas discipliner un officier ou un militaire du rang (ce qui inclut un sous-officier) de son unité qui a commis une infraction au Code de discipline militaire. Les pouvoirs disciplinaires en question sont plutôt dévolus à l’officier qui est nommé de temps à autre au poste de commandant de base des Forces (Ottawa, Gatineau), et ce, en ce qui concerne toute affaire disciplinaire à l’égard d’un officier, autre qu’un juge militaire, ou d’un militaire du rang, qui figure à l’effectif du Cabinet du juge militaire en chef (paragraphe 1c) de l’ordre du 2 octobre 2019 du général J.H. Vance, chef d’état-major de la défense [ordre du 2 octobre 2019]). Dans le cas où un militaire du rang du Cabinet du juge militaire en chef a une relation personnelle préjudiciable, des actions immédiates peuvent être prises par le commandant contre les deux individus en question. Mais qu’en est-il lorsque c’est un juge militaire qui est impliqué?
[27] Premièrement, le paragraphe 164(1.3) de la LDN prévoit expressément que le commandant supérieur ne peut juger sommairement un juge militaire, de sorte qu’il appartient au chef de l’état-major de la défense lui-même, ou bien à l’officier commandant un commandement désigné en vertu du paragraphe 18(1) de la LDN [l’autorité de renvoi] de déférer les accusations au directeur des poursuites militaires (article 164.2 de la LDN). L’autorité de renvoi formule les recommandations qu’elle juge pertinentes (paragraphe 164.2(1) de la LDN). En vertu de l’ordre du 2 octobre 2019, le vice-chef d’état-major adjoint de la défense et au vice-chef d’état-major de la défense peuvent exercer respectivement les pouvoirs et compétences d’un commandant et d’un commandant supérieur en ce qui concerne toute affaire disciplinaire à l’égard d’un juge militaire qui figure à l’effectif du cabinet du juge militaire en chef.
[28] Deuxièmement, lorsque des accusations ont été référées par l’autorité de renvoi au directeur des poursuites militaires, il lui appartient de déterminer si des accusations doivent être ou non portées devant une cour martiale (Pett au para 25). En l’espèce, cette dernière ne peut juger une personne sans une accusation formelle. La mise en accusation est prononcée lorsqu’est déposé auprès de l’administrateur de la cour martiale un acte d’accusation signé par le directeur des poursuites militaires ou un officier dûment autorisé par lui à le faire (article 165 de la LDN).
[29] Troisièmement, il existe deux types de cour martiale : la cour martiale générale et la cour martiale permanente. Toutes deux ont compétence en matière d’infractions d’ordre militaire imputées à toute personne justiciable du code de discipline militaire (articles 166 et 173 de la LDN). Or, les cours martiales ont ceci d’unique qu’elles sont formées et dissoutes pour chaque instance. Il n’y a donc pas de cour martiale tant que l’administrateur de la cour martiale n’a pas convoqué une cour martiale générale ou une cour martiale permanente (articles 165.19 et 165.192 de la LDN; Pett aux paras 33-35). Cela dit, l’administrateur exerce ses fonctions sous la direction du juge militaire en chef ou du juge militaire à qu’il a délégué ses pouvoirs (paragraphe 165.191(3) et article 165.27 de la LDN).
[30] Quatrièmement, c’est l’administrateur de la cour martiale qui nomme les membres d’une cour martiale générale (paragraphe 165.191(1) de la LDN). Cela dit, c’est le juge militaire en chef ou son délégué (autre qu’un juge militaire de la force de réserve), qui désigne un juge militaire pour chaque cour martiale (générale ou permanente) et lui confie les autres fonctions judiciaires prévues dans la loi (articles 165.25 et 165.26 de la LDN). Et, il va de soi que le juge militaire en chef ou son délégué doivent demeurer à l’abri de toute ingérence extérieure relativement aux questions qui concernent directement la fonction judiciaire des cours martiales, incluant la désignation des juges militaires.
[31] Cinquièmement, les avocats militaires du Cabinet du juge-avocat général et du bureau du directeur des poursuites militaires sont appelés quotidiennement à traiter de dossiers pouvant se rendre en cour martiale et à représenter la poursuite le cas échéant. Toutefois, aux termes de la Directive du DPM no 016/17, lorsqu’il y a un risque de conflit d’intérêts, apparent ou réel, en matière de poursuite qui pourrait ébranler la confiance du public envers l’administration de la justice militaire, un procureur spécial doit être désigné. Il n’empêche, la désignation d’un procureur spécial ne change en rien la situation législative à l’effet que seul le directeur des poursuites militaires a l’autorité légale de déposer des accusations en cour martiale (Pett au para 27).
[32] Enfin, il est nécessaire de faire un aparté sur le rôle du juge-avocat général que le juge Pelletier a décrit dans la décision Pett comme étant « all encompassing » (Pett au para 29). En vertu du paragraphe 9.1(2) de la LDN, le juge-avocat général – qui détient au moins le grade de brigadier-général (article 9.4 de la LDN) – exerce son autorité sur tout ce qui touche l’administration de la justice militaire au sein des Forces. À toutes fins pratiques, le juge-avocat général agit à titre de conseiller juridique du gouverneur général, du ministre et du ministère de la Défense, et des Forces pour les questions militaires, même s’il est entendu que ceci ne modifie en rien les attributions du ministre de la Justice et du procureur général du Canada (articles 9.1 et 10.1 de la LDN). Cela dit, le directeur des poursuites militaires exerce ses fonctions sous la direction générale du juge-avocat général (paragraphe 165.17(1) de la LDN).
D. Indépendance du Cabinet du juge militaire en chef
[33] Il faut également que les tribunaux militaires soient le plus possible à l’abri de l’ingérence des membres de la hiérarchie militaire, c’est-à-dire des personnes qui sont chargées du maintien de la discipline, de l’efficacité et du moral des Forces (R c Généreux, [1992] 1 RCS 259 aux paras 83, 98 [Généreux]). La question de l’indépendance des cours martiales et des juges militaires est une question épineuse qui a donc fait couler beaucoup d’encre depuis 1992, et qui est toujours d’actualité en 2020 : la confiance du public, et plus particulièrement celle des militaires, envers le système de justice militaire repose, entre autres choses, sur l’indépendance du Cabinet du juge militaire en chef.
[34] Avant l’arrêt Généreux, le juge-avocat général avait pleine autorité pour désigner le juge-avocat qui siégerait sur une cour martiale parmi ses effectifs, tout en sachant que ce dernier retournerait à ses tâches sous sa direction une fois le procès complété. Malgré les craintes quant à l’indépendance judiciaire soulevées dans Généreux, il aura fallu attendre 2011 pour que les juges militaires soient nommés à « titre inamovible » jusqu’à l’âge de la retraite (les juges militaires étant entre 1998 et 2011 nommés à « titre inamovible » pour un mandat de cinq ans renouvelable sur recommandation d’un comité d’examen établi par règlement du gouverneur en conseil) (article 2 de la Loi sur l'inamovibilité des juges militaires, LC 2011, c 22). En pratique, sauf s’ils sont « révoqués » conformément à la procédure prévue dans la loi, les juges militaires demeurent en fonction jusqu’à l’âge de 60 ans, à moins qu’ils ne démissionnent entretemps (paragraphes 165.21(3), (4) et (5) de la LDN).
[35] On compte aujourd’hui, depuis la réforme de 2013 (Loi visant à renforcer la justice militaire pour la défense du Canada, LC 2013, c 24), deux types de juge militaire : 1) le juge militaire ayant le grade d’officier dans la force régulière (paragraphe 165.21(1) de la LDN); et 2) le juge militaire ayant le grade d’officier dans la force de réserve (paragraphe 165.22(1) de la LDN). Cependant, dans le second cas, aucun nom se retrouve actuellement sur le tableau des juges militaires de la force de réserve.
[36] À l’instar des juges civils, la conduite des juges militaires peut faire l’objet d’une plainte devant un organisme judiciaire indépendant du pouvoir exécutif et de l’état-major de la défense. En particulier, un « manquement à l’honneur et à la dignité » (« having been guilty of misconduct »), un manquement aux devoirs de la charge du juge militaire, ou encore une « situation d’incompatibilité » (« having being placed […] in a position incompatible with the execution of his or her judicial duties »), peuvent constituer autant de motif distincts rendant le juge militaire – incluant le juge militaire en chef – inapte à remplir ses fonctions judiciaires (sous-alinéas 165.32(7)a)(ii), (iii) et (iv) de la LDN).
[37] Bien que l’adoption d’une loi n’est pas nécessaire pour destituer un juge militaire comme c’est le cas pour un juge civil de nomination fédérale ou provinciale, le comité d’enquête sur les juges militaires peut recommander au gouverneur en conseil de révoquer la nomination d’un juge militaire (paragraphe 165.32(7) de la LDN), ou de retirer le nom d’un juge militaire de la force de réserve du tableau (paragraphe 165.221(1) de la LDN). En pareil cas, le comité d’enquête est formé de trois juges de la Cour d’appel de la cour martiale [CACM] dont un président, nommés par son juge en chef (paragraphe 165.31(1)). Le comité d’enquête fait enquête dans les cas suivants : 1) si le ministre de la Défense [ministre] le lui demande (paragraphe 165.32(1) de la LDN); ou 2) s’il décide de procéder à une enquête suivant une plainte ou une accusation d’une personne autre que le ministre (paragraphe 165.32(2) de la LDN). Dans le second cas, le président du comité d’enquête peut charger un des membres d’examiner la plainte ou l’accusation, et de recommander au comité de procéder ou non à l’enquête.
[38] Comme on peut le constater plus haut, l’existence d’un système indépendant d’enquête de la conduite des juges militaires est de nature à renforcer l’indépendance institutionnelle du Cabinet du juge militaire en chef. C’est d’ailleurs la raison principale ayant été invoquée en janvier 2020 par la cour martiale dans l’affaire Pett pour refuser d’ordonner un arrêt de la poursuite d’un militaire du rang qui contestait l’impartialité et l’indépendance des juges militaires au motif qu’ils pouvaient eux-mêmes être cités en cour martiale (Pett aux paras 89-102 et 145-149).
[39] En l’espèce, l’accusé a déposé le 12 février 2020 un avis d’appel à l’encontre de cette décision. Mais pourquoi donc faut-il ici parler de la décision Pett?
[40] C’est que dans la décision rendue par le juge Pelletier dans l’affaire Pett, s’appuyant sur les pouvoirs qui sont conférés à la Cour martiale en vertu de l’article 179 de la LDN, il a également été statué que l’ordre du 2 octobre 2019 du général J.H. Vance, chef d’état-major de la défense, qui permet au vice-chef d’état-major adjoint de la défense et au vice-chef d’état-major de la défense d’exercer respectivement les pouvoirs et compétences d’un commandant et d’un commandant supérieur, est inopérant en ce qui concerne toute affaire disciplinaire à l’égard d’un juge militaire qui figure à l’effectif du cabinet du juge militaire en chef. Rappelons au passage que l’ordonnance du 2 octobre 2019 est une mise à jour de l’ordonnance émise le 19 janvier 2018, quelques jours avant que les accusations portées contre le colonel Dutil soient référées au directeur des poursuites militaires. En l’espèce, le juge Pelletier conclut que les ordres en question enfreignent l’indépendance judiciaire des juges militaires et soulèvent une crainte raisonnable de partialité du fait que pendant qu’ils sont en exercice, ils peuvent être traduits devant une cour martiale à la suite d’accusations autorisées par un membre de la hiérarchie militaire, et ce, même si la LDN prévoit un mécanisme indépendant de plainte et de destitution des juges militaires à travers un comité d’enquête formé de trois juges de la CACM (Pett aux paras 43, 47, 48, 59, 60-62, 100, 102, 110, 116, 128, 131-133, 144 et 145-149).
[41] Quelques semaines suivant la décision du juge Pelletier, la juge Sukstorf a dû trancher la même question dans l’affaire R v D’Amico, 2020 CM 2002 [D’Amico]. Tout en soulevant certaines problématiques quant à l’applicabilité du Code criminel aux juges militaires lorsqu’ils sont à l’extérieur du Canada, la juge Sukstorf conclut essentiellement, au même titre que le juge Pelletier, que l’ordre du 2 octobre 2019 porte atteinte aux droits protégés d’un accusé en vertu de l’alinéa 11d) de la Charte et empiète sur la compétence du Comité d’enquête (D’Amico aux paras 40, 41, 53, 56-64, 78-80). Ce faisant, la juge Sukstorf, en vertu des pouvoirs attribués à une Cour martiale à l’article 179 de la LDN, déclare inopérant l’ordre du 2 octobre 2019, tout en refusant d’ordonner un arrêt de la poursuite parce qu’il existe un mécanisme indépendant d’enquête des juges militaires.
[42] Il existe bel et bien déjà un régime indépendant de surveillance de la conduite des juges militaires. Reste à savoir s’il faut donner une portée large aux manquements mentionnés au paragraphe 165.32(7) de la LDN, et si ceux-ci peuvent inclure, le cas échéant, un comportement contraire au Code de discipline militaire, ce que le juge Pelletier semble suggérer. À première vue, et sans exprimer une opinion finale sur le sujet, dans la mesure où le comité d’enquête peut effectivement enquêter sur le non-respect par un juge militaire d’une norme régissant sa conduite en tant qu’officier des Forces, c’est une avenue à explorer et qui semble respecter l’indépendance judiciaire du Cabinet du juge militaire en chef. Il n’en demeure pas moins qu’une infraction mineure qui justifierait qu’un militaire du rang ou un officier soit discipliné par son commandant n’est sans doute pas assez grave en soi pour justifier une recommandation de révocation visant un juge militaire. Comme on peut le voir, les décisions Pett et D’Amico viennent compliquer considérablement la suite des procédures dans ce dossier et semblent, à première vue, constituer un obstacle à la continuation du procès du colonel Dutil devant la Cour martiale, tant que la question de la légalité des ordres du 19 janvier 2018 et du 2 octobre 2019 n’aura pas été résolue de façon finale par la Cour d’appel de la cour martiale ou un autre cour compétente.
IV. Mise en contexte factuelle : chronologie et procédures
[43] Ce qui est également exceptionnel dans le présent dossier, c’est bien l’ampleur de la preuve extrinsèque – dite de contexte (Association des universités et collèges du Canada c Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CAF 22 au para 20) – produite au dossier de cette Cour par les parties. La décision de récusation, incluant le voir-dire devant la Cour martiale, toutes les procédures préliminaires à la mise en accusation formelle du défendeur Dutil – incluant le procès-verbal de procédure disciplinaire et la lettre de demande de renvoi en cour martiale –, les enregistrements, tous les procès-verbaux des conférences de coordination et des conférences préparatoires (où les motifs de récusation et les accusations en cause sont discutés dans le menu détail par les procureurs et le juge président) – font partie du dossier de la Cour fédérale.
A. Genèse
[44] Ayant été admis au Barreau du Québec en 1983, le défendeur Dutil a déjà une belle et longue fiche de route dans les Forces. Ayant débuté en 1984 comme avocat militaire au sein du Cabinet du juge-avocat général, il a successivement agi comme juge-avocat adjoint, directeur au sein du Cabinet du juge-avocat général et du Cabinet du conseiller juridique du ministère de la Défense nationale, et avocat-conseil, avant d’être nommé juge militaire le 10 janvier 2001, puis juge militaire en chef, le 2 juin 2006.
[45] Les infractions reprochées au colonel Dutil remontent à 2014 et 2015. Mais trois ans de plus vont s’écouler avant que le juge militaire en chef ne soit accusé, en janvier 2018, d’avoir violé le Code de discipline militaire. Si le colonel Dutil a choisi dans l’intervalle de demeurer en poste et de ne pas démissionner, ces accusations, ont eu l’effet pratique de l’empêcher jusqu’à aujourd’hui d’agir comme juge militaire en chef et de présider une cour martiale et d’exercer d’autres fonctions judiciaires (toutes ces fonctions ont été déléguées entretemps au juge militaire en chef adjoint). Il n’empêche, le 20 mars 2020, par l’effet de la Loi, le colonel Dutil cessera automatiquement d’occuper sa charge de juge militaire, soit à la date anniversaire de ses soixante ans (paragraphe 165.21(4) de la LDN et article 15.17 des ORFC). Aucune extension du service militaire au-delà de cet âge n’a été demandée ni octroyée par le chef d’état-major de la défense. Le colonel Dutil sera libéré des Forces suivant la procédure normale prévue à la date de son anniversaire en conformité avec le paragraphe 5(a), service terminé - âge de la retraite, du tableau de l’article 15.01 des ORFC.
[46] Cette retraite ne rendra toutefois pas caduque les présentes accusations en Cour martiale. En effet, rien ne limite la peine pouvant être prononcée en vertu du paragraphe 139(1) de la LDN à l’égard d’un membre retraité des Forces qui était assujetti au Code de discipline militaire au moment de la commission de l’infraction. Si la peine de destitution ignominieuse du service de Sa Majesté devait être prononcée, le motif de libération sous le paragraphe 5(a), service terminé – âge de la retraite, du tableau de l’article 15.01 des ORFC serait amendé pour le paragraphe 1(a), inconduite – condamné à la destitution, du tableau du même article. Non seulement une destitution ignominieuse constitue une tare indélébile dans le dossier de l’accusé reconnu coupable d’une infraction menant à l’emprisonnement (article 140.1 de la LDN), mais il va de soi que cela compromettra irrémédiablement ses chances futures d’emploi dans l’armée ou ailleurs, sans compter le fait qu’il ne pourra plus utiliser le titre du grade avec la mention « retraité ». De même, la rétrogradation pourrait affecter la pension de retraite de l’accusé. (article 140.2 de la LDN). Comme on peut le voir, même si le colonel Dutil quittera les Forces le 20 mars prochain pour prendre sa retraite, la présente affaire n’a rien d’académique.
[47] Si l’on se rapporte au résumé des faits que l’on retrouve dans la décision de récusation, l’adjudant Annie Dorval (A.D. dans l’acte d’accusation formel) se serait jointe au Cabinet du juge militaire en chef à l’automne 2013. Elle aurait été certifiée dans son métier de sténographe judiciaire en mars 2014. Tel que l’a expliqué le colonel Dutil lors du voir-dire, en décembre 2014, il a rapporté à l’administratrice de la cour martiale, Mme Simone Morrissey, la relation qu’il avait avec l’adjudant Dorval (transcription du voir-dire à la page 74). D’autre part, il a informé le juge d’Auteuil de cette même relation en janvier 2015. À compter du mois de janvier 2015, l’adjudant Dorval aurait été en congé de maladie et absente du Cabinet du juge militaire en chef de manière continue jusqu’à son transfert d’unité avec l’Unité interarmées de soutien du personnel, qui était à l’époque une unité assurant la transition de carrière des militaires vers la vie et le marché du travail civil. Elle a été libérée des Forces en février 2016 (paragraphe 9 de la décision de récusation).
[48] De son côté, la juge Deschênes a occupé avant son accession à la magistrature militaire le poste de conseillère juridique au Cabinet du juge militaire en chef du mois de juillet 2012 au mois de juillet 2015, donc, à l’époque où le juge militaire en chef aurait entretenu une relation personnelle avec l’adjudant Dorval. Durant cette période, la juge Deschênes était appelée, au quotidien, à conseiller l’administratrice de la cour martiale, Mme Morrissey, sur toute question juridique. En plus, la juge Deschênes a été personnellement témoin des évènements relatifs aux accusations (paragraphe 37 de la décision de récusation aux pages 118 à 120 des transcriptions du voir-dire).
[49] Qui plus est, cette Cour a été informée en novembre 2019 par le procureur du défendeur Dutil lors de l’audience de la présente demande de contrôle judiciaire, que la juge Deschênes a directement communiqué au sujet de la cause devant la Cour martiale avec la police militaire. Cette communication a eu lieu le 21 juin 2019 – soit un mois après son accession à la magistrature militaire. Le document de divulgation en question (document 60# 2105 23542) a été produit de consentement, mais avec la réserve des procureurs du demandeur qu’il ne peut pas être utilisé pour déterminer la raisonnabilité de la décision contestée. Il n’empêche, cette preuve nous apparaît pertinente pour comprendre la suite des faits, et il y a lieu d’en tenir compte également au niveau des remèdes et de l’exercice de la discrétion de la Cour.
[50] Tel qu’il est rapporté dans le narratif et les courriels que la poursuite a communiqués à la défense le 26 juin 2019, la juge Deschênes a directement communiqué avec la police militaire pour fournir des précisions au sujet des faits particuliers qui sont rapportés par le juge militaire en chef adjoint au paragraphe 37 de la décision de récusation. Bien que son implication aurait été très limitée, la juge Deschênes a néanmoins éprouvé le besoin de divulguer à la police militaire un courriel daté du 20 mai 2015, qu’elle s’était adressée à elle-même à l’époque où elle était au Cabinet du juge militaire en chef. La juge Deschênes rapporte dans ce courriel avoir vu, le 9 mai 2015, dans un pub à Chelsea, le juge militaire en chef en compagnie de l’adjudant Dorval – ce qui est venu confirmer les rumeurs qui circulaient déjà dans le cabinet du juge militaire en chef au sujet de leur relation personnelle. Le juge militaire en chef l’a fixé et lui aurait adressé un regard « sombre » qui l’a beaucoup « choquée ».
[51] De fait, le 12 ou 13 mai 2015, la juge Deschênes a rapporté l’incident en question à l’administratrice de la cour martiale. Cette dernière l’aurait rassurée en l’informant que des mesures administratives avaient déjà été prises pour que l’adjudant Dorval soit transférée à Bagotville, ce qui créerait une séparation. De plus, la juge Deschênes mentionne avoir également approché le juge Pelletier, le 15 mai 2015, pour discuter de la situation. Ce dernier lui aurait dit qu’il n’y avait pas assez de preuves pour conclure à l’existence d’un acte répréhensible (« wrongdoing »).
[52] Enfin, la juge