Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society

Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2012-09-21
Référence neutre
2012 CSC 45
Recueil
[2012] 2 RCS 524
Numéro de dossier
33981
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33981
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45, [2012] 2 R.C.S. 524
Date : 20120921
Dossier : 33981
Entre :
Procureur général du Canada
Appelant
et
Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society et Sheryl Kiselbach
Intimées
- et -
Procureur général de l’Ontario, Community Legal Assistance Society, Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique, Ecojustice Canada, Coalition of West Coast Women’s Legal Education and Action Fund (West Coast LEAF), Justice for Children and Youth, ARCH Disability Law Centre, Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique, David Asper Centre for Constitutional Rights, Association canadienne des libertés civiles, Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés, Conseil canadien pour les réfugiés, Réseau juridique canadien VIH/sida, HIV & AIDS Legal Clinic Ontario et Positive Living Society of British Columbia
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis
Motifs de jugement :
(par. 1 à 78)
Le juge Cromwell (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Moldaver et Karakatsanis)
Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45, [2012] 2 R.C.S. 524
Procureur général du Canada Appelant
c.
Downtown Eastside Sex Workers United Against
Violence Society et Sheryl Kiselbach Intimées
et
Procureur général de l’Ontario,
Community Legal Assistance Society,
Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique,
Ecojustice Canada,
Coalition of West Coast Women’s Legal Education and
Action Fund (West Coast LEAF), Justice for Children and
Youth, ARCH Disability Law Centre,
Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique,
David Asper Centre for Constitutional Rights,
Association canadienne des libertés civiles,
Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés,
Conseil canadien pour les réfugiés,
Réseau juridique canadien VIH/sida,
HIV & AIDS Legal Clinic Ontario et
Positive Living Society of British Columbia Intervenants
Répertorié : Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society
2012 CSC 45
No du greffe : 33981.
2012 : 19 janvier; 2012 : 21 septembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Procédure civile — Parties — Qualité pour agir — Qualité pour agir dans l’intérêt public — Groupe de défense de l’intérêt public et individu œuvrant pour les travailleuses du sexe à l’origine d’une contestation constitutionnelle des dispositions du Code criminel relatives à la prostitution — La contestation constitutionnelle constitue‑t‑elle une manière raisonnable et efficace de soumettre la cause à la cour? — Le groupe de défense de l’intérêt public et l’individu devraient‑ils se voir reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public?
Une Société dont l’objet consiste notamment à améliorer les conditions de travail des travailleuses du sexe dans le quartier Downtown Eastside de Vancouver et K, qui a exercé ce métier durant 30 ans, ont lancé une contestation fondée sur la Charte des dispositions du Code criminel relatives à la prostitution. Le juge en cabinet a conclu qu’elles ne devraient ni l’une ni l’autre se voir reconnaître la qualité pour agir que ce soit dans l’intérêt public ou privé afin de poursuivre leur action; la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique leur a toutefois reconnu à toutes les deux la qualité pour agir dans l’intérêt public.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Lorsqu’il s’agit de décider s’il est justifié de reconnaître la qualité pour agir dans une cause de droit public, les tribunaux doivent soupeser trois facteurs. Ils doivent se demander si l’affaire soulève une question justiciable sérieuse; si la partie qui a intenté la poursuite a un intérêt réel dans les procédures ou est engagée quant aux questions qu’elles soulèvent; et si la poursuite proposée, compte tenu de toutes les circonstances et à la lumière d’un grand nombre de considérations, constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour. Le demandeur qui souhaite se voir reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public doit convaincre la cour que ces facteurs, appliqués d’une manière souple et téléologique, militent en faveur de la reconnaissance de cette qualité. Toutes les autres considérations étant égales par ailleurs, un demandeur qui possède de plein droit la qualité pour agir sera généralement préféré.
La question qui oppose les parties en l’espèce a trait à la formulation et à l’application du troisième de ces facteurs. Ce facteur a longtemps été qualifié d’exigence stricte que la personne demandant la reconnaissance de sa qualité pour agir devait démontrer qu’il n’y a pas d’autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour. Il n’empêche que la Cour ne l’a pas formulé systématiquement de cette façon et l’a même rarement appliqué restrictivement. Ainsi, il serait préférable de formuler ce facteur comme exigeant que la poursuite proposée, compte tenu de toutes les circonstances et à la lumière d’un grand nombre de considérations, constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour.
En abordant la question sous l’angle téléologique, les tribunaux doivent se demander si l’action envisagée constitue une utilisation efficiente des ressources judiciaires, si les questions sont justiciables dans un contexte accusatoire, et si le fait d’autoriser la poursuite de l’action envisagée favorise le respect du principe de la légalité. Une approche souple et discrétionnaire est de mise pour juger de l’effet de ces considérations sur la décision ultime de reconnaître ou non la qualité pour agir. Une analyse dichotomique répondant par un oui ou par un non n’est pas envisageable. Les questions visant à déterminer si une manière de procéder est raisonnable, si elle est efficace et si elle favorise le renforcement du principe de la légalité sont des questions de degré et elles doivent être analysées en fonction de solutions de rechange pratiques, compte tenu de toutes les circonstances.
En l’espèce, appliqués selon une approche téléologique et souple, les trois facteurs militent pour la reconnaissance de la qualité pour agir dans l’intérêt public des intimées. En fait, il n’y a guère de désaccord quant au fait qu’il a été satisfait aux deux premiers facteurs : la poursuite des intimées soulève des questions justiciables sérieuses et les intimées ont un intérêt dans l’issue de l’action et sont totalement engagées au regard des questions qu’elles souhaitent soulever. En effet, la constitutionnalité des dispositions du Code criminel relatives à la prostitution constitue une question justiciable sérieuse et les intimées, compte tenu de leur travail, ont un solide engagement à l’égard de l’enjeu en cause.
En l’espèce, il est également satisfait au troisième facteur. L’existence d’une cause civile dans une autre province constitue certainement un facteur hautement pertinent qui milite souvent contre la reconnaissance de la qualité pour agir. Toutefois, l’existence d’une instance parallèle, même si elle soulève beaucoup de questions identiques, n’est pas nécessairement un motif suffisant pour refuser de reconnaître la qualité pour agir. Compte tenu de l’organisation provinciale de nos cours supérieures, les décisions rendues par celles d’une province ne lient pas les cours des autres provinces. Ainsi, une instance dans une province n’apporte pas nécessairement une réponse complète au demandeur qui désire intenter une poursuite sur des questions semblables dans une autre province. En outre, les questions soulevées dans l’autre cause ne sont pas identiques à celles soulevées en l’espèce. Le tribunal doit examiner non seulement la question juridique précise posée, mais aussi le contexte dans lequel elle l’est. Or, les contextes qui sont à l’origine des contestations dans l’autre cause et dans la présente affaire sont très différents. Les demanderesses dans l’autre cause n’étaient pas principalement des travailleuses de l’industrie du sexe qui exercent leur métier dans la rue, tandis que, en l’espèce, ce sont elles qui sont au cœur du débat. Finalement, mise à part la mesure radicale qui consiste à ne pas reconnaître la qualité pour agir, il pourrait y avoir d’autres stratégies en matière de gestion des litiges visant à assurer l’utilisation efficiente et efficace des ressources judiciaires. La suspension des procédures jusqu’au règlement d’autres instances est, de fait, une possibilité qui devrait être prise en compte lors de l’exercice du pouvoir discrétionnaire de reconnaître ou non la qualité pour agir.
En tenant compte de ce qui précède, l’existence de l’autre instance, dans les circonstances de la présente affaire, ne semble pas peser très lourd contre les intimées lorsqu’il s’agit de déterminer si la poursuite qu’elles ont intentée constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre les allégations formulées à l’intention de la cour.
De plus, l’existence de demandeurs potentiels, bien qu’il s’agisse d’un facteur pertinent, ne devrait être prise en compte qu’en fonction de considérations d’ordre pratique qui sont telles qu’il est très peu probable que des personnes accusées en application des dispositions relatives à la prostitution engageraient une action semblable à celle des intimées. De plus, le caractère imprévisible inhérent aux procès criminels rend les choses encore plus difficiles pour une partie soulevant une contestation de la nature de celle engagée en l’espèce.
En outre, en l’espèce, il appert du dossier qu’aucun travailleur de l’industrie du sexe du quartier Downtown Eastside de Vancouver n’était prêt à engager une contestation exhaustive. La volonté de bon nombre de ces personnes de souscrire des affidavits ou de comparaître pour témoigner n’affecte en rien la crédibilité de leur témoignage voulant qu’elles ne soient pas prêtes ou capables d’engager en leurs propres noms une contestation de cette nature.
D’autres considérations devraient être prises en compte lors de l’examen du facteur relatif aux manières plus raisonnables et efficaces. La présente affaire constitue un litige d’intérêt public : les intimées ont soulevé des questions d’importance pour le public, des questions qui transcendent leurs intérêts immédiats. Leur contestation est exhaustive en ce qu’elle vise la presque totalité du régime législatif. Elle fournit l’occasion d’évaluer, du point de vue du droit constitutionnel, l’effet global de ce régime sur les personnes les plus touchées par ses dispositions. Une contestation de cette nature est susceptible de prévenir une multiplicité de contestations individuelles engagées dans le cadre de poursuites criminelles. Il n’y a aucun risque de porter atteinte aux droits d’autres individus ayant un intérêt plus personnel ou plus direct dans la question du fait d’une action trop générale ou mal présentée. Il est évident que la demande est plaidée avec rigueur et habileté. Rien ne laisse croire que d’autres personnes touchées de façon plus directe ou personnelle aient choisi de plein gré de ne pas contester ces dispositions. La présence de K, de même que celle de la Société, garantira que le litige aura une dimension à la fois individuelle et collective.
Ayant conclu que les intimées ont la qualité pour agir dans l’intérêt public afin de poursuivre leur action, il n’est pas nécessaire d’aborder la question de savoir si K a la qualité pour agir dans l’intérêt privé.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : Succession Odhavji c. Woodhouse, 2003 CSC 69, [2003] 3 R.C.S. 263; arrêts analysés : Finlay c. Canada (Ministre des Finances), [1986] 2 R.C.S. 607; Conseil canadien des Églises c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 R.C.S. 236; Ministre de la Justice du Canada c. Borowski, [1981] 2 R.C.S. 575; Hy and Zel’s Inc. c. Ontario (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 675; Thorson c. Procureur général du Canada, [1975] 1 R.C.S. 138; Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, [1976] 2 R.C.S. 265; arrêts mentionnés : Bedford c. Canada (Attorney General), 2010 ONSC 4264, 327 D.L.R. (4th) 52, inf. en partie par 2012 ONCA 186, 109 O.R. (3d) 1; Chaoulli c. Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791; Smith c. Attorney General of Ontario, [1924] R.C.S. 331; Baker c. Carr, 369 U.S. 186 (1962); Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49; Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Danson c. Ontario (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1086; Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Skinner, [1990] 1 R.C.S. 1235; R. c. Stagnitta, [1990] 1 R.C.S. 1226; R. c. Smith (1988), 44 C.C.C. (3d) 385; R. c. Gagne, [1988] O.J. No. 2518 (QL); R. c. Jahelka (1987), 43 D.L.R. (4th) 111; R. c. Kazelman, [1987] O.J. No. 1931 (QL); R. c. Bavington, [1987] O.J. No. 2728 (QL); R. c. Cunningham (1986), 31 C.C.C. (3d) 223; R. c. Bear (1986), 47 Alta. L.R. (2d) 255; R. c. McLean (1986), 2 B.C.L.R. (2d) 232; R. c. Bailey, [1986] O.J. No. 2795 (QL); R. c. Cheeseman, C. prov. Sask., 19 juin 1986; R. c. Blais, 2008 BCCA 389, 301 D.L.R. (4th) 464; R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10; R. c. Boston, [1988] B.C.J. No. 1185 (QL); R. c. DiGiuseppe (2002), 161 C.C.C. (3d) 424.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) , d), 7 , 15 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 210 à 213 .
Loi constitutionnelle de 1982 .
Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90 [abr. 168/2009], règle 19(24).
Doctrine et autres documents cités
Fiss, Owen M. « The Social and Political Foundations of Adjudication » (1982), 6 Law & Hum. Behav. 121.
Roach, Kent. Constitutional Remedies in Canada. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1994 (loose‑leaf updated December 2011, release 17).
Scott, Kenneth E. « Standing in the Supreme Court — A Functional Analysis » (1973), 86 Harv. L. Rev. 645.
Sossin, Lorne. « The Justice of Access : Who Should Have Standing to Challenge the Constitutional Adequacy of Legal Aid? » (2007), 40 U.B.C. L. Rev. 727.
Sossin, Lorne M. Boundaries of Judicial Review : The Law of Justiciability in Canada, 2nd ed. Toronto : Carswell, 2012.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Saunders, Neilson et Groberman), 2010 BCCA 439, 10 B.C.L.R. (5th) 33, 294 B.C.A.C. 70, 498 W.A.C. 70, 324 D.L.R. (4th) 1, 260 C.C.C. (3d) 95, 219 C.R.R. (2d) 171, [2011] 1 W.W.R. 628, [2010] B.C.J. No. 1983 (QL), 2010 CarswellBC 2729, qui a infirmé en partie une décision du juge Ehrcke, 2008 BCSC 1726, 90 B.C.L.R. (4th) 177, 305 D.L.R. (4th) 713, 182 C.R.R. (2d) 262, [2009] 5 W.W.R. 696, [2008] B.C.J. No. 2447 (QL), 2008 CarswellBC 2709. Pourvoi rejeté.
Cheryl J. Tobias, c.r., et Donnaree Nygard, pour l’appelant.
Joseph J. Arvay, c.r., Elin R. S. Sigurdson et Katrina Pacey, pour les intimées.
Janet E. Minor et Courtney J. Harris, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
David W. Mossop, c.r., et Diane Nielsen, pour l’intervenante Community Legal Assistance Society.
Jason B. Gratl et Megan Vis-Dunbar, pour l’intervenante l’Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique.
Justin Duncan et Kaitlyn Mitchell, pour l’intervenant Ecojustice Canada.
C. Tess Sheldon, Niamh Harraher et Kasari Govender, pour les intervenants Coalition of West Coast Women’s Legal Education and Action Fund (West Coast LEAF), Justice for Children and Youth et ARCH Disability Law Centre.
Argumentation écrite seulement par Mark C. Power et Jean‑Pierre Hachey, pour l’intervenant le Conseil scolaire francophone de la Colombie‑Britannique.
Kent Roach et Cheryl Milne, pour l’intervenant David Asper Centre for Constitutional Rights.
Argumentation écrite seulement par Cara Faith Zwibel, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Lorne Waldman, Clare Crummey et Tamara Morgenthau, pour les intervenants l’Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés et le Conseil canadien pour les réfugiés.
Argumentation écrite seulement par Michael A. Feder, Alexandra E. Cocks et Jordanna Cytrynbaum, pour les intervenants le Réseau juridique canadien VIH/sida, HIV & AIDS Legal Clinic Ontario et Positive Living Society of British Columbia.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Cromwell —
I. Introduction
[1] Le présent pourvoi porte sur les règles de droit relatives à la qualité pour agir dans l’intérêt public dans les causes en matière constitutionnelle. Ces règles déterminent qui peut soumettre une affaire aux tribunaux. Bien entendu, la situation serait insoutenable si tous avaient la qualité pour engager des poursuites à tout propos, aussi ténu leur intérêt personnel soit‑il dans la cause. Des restrictions s’imposent donc en matière de qualité pour agir afin d’assurer que les tribunaux ne deviennent pas complètement submergés par des poursuites insignifiantes ou redondantes, d’écarter les trouble‑fête et de s’assurer que les tribunaux entendent les principaux intéressés faire valoir contradictoirement leurs points de vue et jouent le rôle qui leur est propre dans le cadre de notre système démocratique de gouvernement : Finlay c. Canada (Ministre des Finances), [1986] 2 R.C.S. 607, p. 631. Selon l’approche traditionnellement retenue, la qualité pour agir était limitée aux personnes dont les intérêts privés étaient en jeu ou pour qui l’issue des procédures avait des incidences particulières. Dans les causes de droit public, les tribunaux canadiens ont toutefois tempéré ces limites et adopté une approche souple et discrétionnaire quant à la question de la qualité pour agir dans l’intérêt public, guidés en cela par les objectifs qui étaient sous-jacents aux limites traditionnelles.
[2] Lorsqu’ils exercent leur pouvoir discrétionnaire en matière de qualité pour agir, les tribunaux soupèsent trois facteurs à la lumière de ces objectifs sous‑jacents et des circonstances particulières de chaque cas. Ils se demandent si l’affaire soulève une question justiciable sérieuse, si la partie qui a intenté la poursuite a un intérêt réel ou véritable dans son issue et, en tenant compte d’un grand nombre de facteurs, si la poursuite proposée constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour : Conseil canadien des Églises c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 R.C.S. 236, p. 253. Les tribunaux exercent ce pouvoir discrétionnaire de reconnaître ou non la qualité pour agir de façon « libérale et souple » (p. 253).
[3] En l’espèce, les intimées Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society (« Société ») — dont l’objet consiste notamment à améliorer les conditions de travail des travailleuses du sexe — et Mme Kiselbach ont lancé une vaste contestation constitutionnelle des dispositions du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , relatives à la prostitution. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a jugé qu’il y avait lieu de leur reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public pour qu’elles puissent faire valoir cette contestation. Le procureur général du Canada interjette appel de cette décision. Le pourvoi porte principalement sur la question de savoir si les trois facteurs que les tribunaux doivent prendre en compte afin de juger de la qualité pour agir doivent être considérés comme des éléments d’une liste de contrôle rigide ou s’ils doivent être pris en compte et soupesés dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire judiciaire en vue de servir les principes sous‑jacents des règles de droit applicables à ce sujet. À mon avis, la dernière approche est la bonne et, en l’appliquant en l’espèce, j’estime qu’il y a lieu de reconnaître à la Société et à Mme Kiselbach la qualité pour agir dans l’intérêt public. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
II. Questions en litige
[4] Les questions en litige telles qu’elles sont exposées par les parties sont celles de savoir si la Cour devrait reconnaître aux intimées la qualité pour agir dans l’intérêt public et à Mme Kiselbach la qualité pour agir dans l’intérêt privé. À mon avis, la meilleure façon de régler la présente affaire consiste à procéder à l’examen du pouvoir discrétionnaire de reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public et, sur cette base, de la reconnaître aux intimées.
III. Aperçu des faits et des procédures
A. Les faits
[5] La Société intimée est une entreprise enregistrée de la Colombie-Britannique qui a notamment pour objet d’améliorer les conditions de travail des travailleuses du sexe. Elle est administrée « par et pour » des travailleuses du sexe actives et retirées vivant dans le quartier Downtown Eastside de Vancouver. Les membres de la Société sont des femmes, la plupart autochtones, vivant avec des problèmes de toxicomanie, de santé, d’incapacités et de pauvreté; elles ont presque toutes été victimes de violence physique ou sexuelle, ou des deux.
[6] Sheryl Kiselbach est une ancienne travailleuse du sexe qui occupe actuellement un emploi de coordonnatrice en prévention de la violence dans le quartier Downtown Eastside. Pendant environ 30 ans, elle a exercé diverses activités dans l’industrie du sexe dont la danse exotique, les spectacles érotiques en direct, les séances en salons de massage et la prostitution de rue en tant que travailleuse autonome. Durant cette période, elle a été déclarée coupable de plusieurs infractions relatives à la prostitution. Elle a quitté cette industrie en 2001. Elle soutient avoir été incapable de participer à une contestation judiciaire des lois relatives à la prostitution pendant qu’elle était active comme travailleuse du sexe en raison des risques liés à une exposition publique, de la crainte pour sa sécurité personnelle et de la perte éventuelle de services sociaux, d’aide au revenu, de clientèle et de possibilités d’emploi (motifs du juge en cabinet, 2008 BCSC 1726, 90 B.C.L.R. (4th) 177, par. 29 et 44).
[7] Les intimées ont intenté une action contestant la validité constitutionnelle de certains articles du Code criminel qui traitent de différents aspects de la prostitution. Elles sollicitent un jugement déclaratoire portant que ces dispositions enfreignent les droits à la liberté d’expression et d’association, ainsi que les droits à l’égalité devant la loi, à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne garantis par les al. 2b) et 2d) ainsi que par les art. 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés . Les dispositions contestées sont ce que j’appellerai les « dispositions relatives à la prostitution », les « dispositions relatives aux maisons de débauche », la « disposition relative au proxénétisme » et la « disposition relative à la communication ». Le premier de ces termes, soit « dispositions relatives à la prostitution », constitue l’expression générique pour désigner l’ensemble des dispositions du Code criminel portant sur la criminalisation des activités relatives à la prostitution (art. 210 à 213 ). Parmi elles, on retrouve les dispositions relatives aux maisons de débauche qui créent notamment les infractions que constitue le fait de tenir une maison de débauche, de se trouver dans une telle maison (art. 210 ), ainsi que d’y transporter une personne (art. 211 ); la disposition relative au proxénétisme qui vise l’acte d’induire à avoir des rapports sexuels et de vivre des produits de la prostitution (art. 212 , sauf les al. 212(1) g) et i)), et la disposition relative à la communication qui vise l’acte de sollicitation dans un endroit public (al. 213(1) c)). Aucune des intimées n’est actuellement accusée de l’une ou l’autre des infractions décrites par les dispositions contestées.
[8] Selon les intimées, les dispositions relatives à la prostitution (art. 210 à 213 ) portent atteinte au droit à la liberté d’association garanti par l’al. 2d) parce qu’elles empêchent les prostituées de se regrouper afin d’accroître leur sécurité personnelle. Elles soutiennent que ces dispositions portent également atteinte au droit à la sécurité de la personne garanti par l’art. 7 parce que les prostituées courent le risque d’être arrêtées et détenues et parce que ces dispositions les empêchent de prendre des mesures pour améliorer leurs conditions de santé et de sécurité au travail; au droit à l’égalité garanti par l’art. 15 parce que ces dispositions sont discriminatoires à l’égard des membres d’un groupe défavorisé; et au droit à la liberté d’expression garanti par l’al. 2b) puisque des communications qui pourraient servir à accroître leur sécurité sont rendues illégales.
B. Historique des procédures
(1) Cour suprême de la Colombie‑Britannique (le juge Ehrcke), 2008 BCSC 1726, 90 B.C.L.R. (4th) 177
[9] Le Procureur général du Canada a demandé à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique siégeant en cabinet de rejeter la poursuite des intimées au motif qu’elles n’avaient pas la qualité pour l’intenter. Subsidiairement, au titre de la règle 19(24) des Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90 (remplacées par les Supreme Court Civil Rules, B.C. Reg. 168/2009, entrées en vigueur le 1er juillet 2010), il a demandé la radiation de certaines parties de la déclaration et la suspension d’une partie de la poursuite au motif que les actes de procédures ne révélaient aucune cause d’action raisonnable. Subsidiairement encore, il a demandé des précisions qui, selon lui, étaient nécessaires pour connaître les éléments invoqués dans la poursuite et les réfuter (motifs du juge en cabinet, par. 2). Le juge en cabinet a rejeté l’action statuant que ni l’une ni l’autre des intimées n’avaient la qualité pour agir dans l’intérêt privé et que la qualité pour agir dans l’intérêt public qui est tributaire de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ne devait pas leur être reconnue. Compte tenu de cette décision, le juge en cabinet a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’examiner la demande présentée par le procureur général au titre de la règle 19(24), ni celle sollicitant des précisions (par. 88).
[10] Le juge en cabinet a noté que ni la Société ni Mme Kiselbach n’étaient accusées des infractions prévues aux dispositions contestées ou n’étaient défenderesses à une action engagée par un organisme gouvernemental, toujours en application des dispositions en question. En outre, il a précisé que la Société est une entité séparée dont les droits sont distincts de ceux de ses membres. Il a aussi jugé que Mme Kiselbach ne pouvait pas se voir reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt privé, d’une part parce qu’elle ne travaillait pas actuellement dans l’industrie du sexe et, d’autre part parce que le stigmate persistant associé à ses condamnations antérieures ne pouvait lui donner cette qualité, puisque cela équivaudrait à les contester de façon indirecte.
[11] Le juge en cabinet s’est ensuite penché sur la question de la qualité pour agir dans l’intérêt public et il ne devrait pas exercer son pouvoir discrétionnaire pour reconnaître cette qualité ni à l’une ni à l’autre des intimées. Il a examiné ce qu’il a décrit comme étant les trois « exigences » pour se voir reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public tel qu’elles sont énoncées dans l’arrêt Conseil canadien des Églises. Il a conclu que la poursuite des intimées soulevait des questions constitutionnelles sérieuses et que les intimées avaient un intérêt véritable quant à la validité des dispositions. Le juge a donc estimé qu’il avait été satisfait aux première et deuxième « exigences » relatives à la qualité pour agir dans l’intérêt public. Il a ensuite examiné le troisième élément du test, soit [traduction] « la question de savoir si, dans la mesure où la qualité n’était pas reconnue, il existait une autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour » (par. 70). Selon le juge, c’est à cet égard que la demande des intimées présentait des faiblesses.
[12] Il a souscrit à l’argument du procureur général selon lequel les dispositions pouvaient être contestées par les justiciables accusés en vertu d’elles. À son avis, le fait que des membres de la Société soient [traduction] « particulièrement vulnérables » et soi‑disant incapables de se manifester ne pouvait justifier la reconnaissance de la qualité pour agir dans l’intérêt public (par. 76). Si l’affaire avait été instruite, des membres de la Société auraient probablement eu à témoigner, et si elles étaient prêtes à faire cela, elles étaient aussi en mesure de se présenter à titre de demanderesses. Le juge en cabinet a aussi souligné qu’il y avait une poursuite en cours en Ontario qui soulevait bon nombre des mêmes questions : Bedford c. Canada (Attorney General), 2010 ONSC 4264, 327 D.L.R. (4th) 52, inf. en partie par 2012 ONCA 186, 109 O.R. (3d) 1. Il a expliqué que, même si l’existence de ce litige ne constituait pas nécessairement un motif suffisant pour refuser de reconnaître la qualité pour agir, elle tendait à démontrer qu’« il pourrait néanmoins y avoir des demandeurs éventuels ayant qualité pour agir dans l’intérêt privé qui pourraient, s’ils choisissaient de le faire, soumettre l’ensemble de ces questions à la cour » (par. 75). Il a également mentionné qu’il y avait eu un certain nombre de causes en Colombie-Britannique et ailleurs dans le cadre desquelles les dispositions législatives contestées en l’espèce avaient fait l’objet de contestations et qu’il y a chaque année en Colombie‑Britannique des centaines de procès au criminel durant lesquels l’accusé « pourrait soulever, de plein droit, les questions constitutionnelles que les demanderesses tentent de soulever en l’espèce » (par. 77).
[13] Le juge a conclu qu’il était tenu d’appliquer le critère visant à déterminer s’il n’y a pas une autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour et que les intimées n’avaient pas satisfait à ce critère (par. 85).
(2) Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, 2010 BCCA 439, 10 B.C.L.R. (5th) 33
[14] Les intimées ont interjeté appel, faisant valoir que le juge en cabinet avait commis une erreur en refusant de reconnaître à Mme Kiselbach la qualité pour agir dans l’intérêt privé et aux deux intimées la qualité pour agir dans l’intérêt public. La conclusion du juge en cabinet selon laquelle la Société n’avait pas qualité pour agir dans l’intérêt privé n’a pas été portée en appel (par. 3). La Cour d’appel, à la majorité, a maintenu la décision du juge en cabinet de refuser de reconnaître à Mme Kiselbach la qualité pour agir dans l’intérêt privé, mais elle a conclu que la qualité pour agir dans l’intérêt public des deux intimées aurait dû être reconnue. Une seule question a donné lieu à une dissidence en Cour d’appel, soit celle relative au troisième facteur de l’analyse qui vise à déterminer si la cour devait refuser de reconnaître la qualité pour agir parce qu’il y avait d’autres manières de saisir les tribunaux des questions soulevées par les intimées dans le cadre de leurs procédures.
[15] La juge Saunders de la Cour d’appel, avec l’accord de la juge Neilson et rédigeant au nom des juges majoritaires, n’a trouvé aucune raison de refuser de reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public. Selon elle, la Cour avait énoncé clairement que le pouvoir discrétionnaire de reconnaître la qualité pour agir ne doit pas être exercé mécaniquement, mais plutôt de manière large et libérale afin d’assurer que les dispositions législatives contestées n’échappent pas à tout examen. Selon les juges majoritaires, les motifs dissidents exprimés par les juges Binnie et LeBel dans l’arrêt Chaoulli c. Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791, qualifiaient la contestation fondée sur des dispositions de la Charte dans cette instance de contestation « systémique » dont la portée différait de celle d’une contestation engagée par un individu et touchant une question particulière. Pour les juges majoritaires, l’arrêt Chaoulli a reconnu que les problèmes soulevés par des contestations dont la portée diffère peuvent être réglés en adoptant [traduction] « une conception plus large de la qualité pour agir lorsqu’il y a lieu de le faire » (par. 59).
[16] Appliquant cette approche, les juges majoritaires ont estimé que la présente instance se rapprochait davantage de l’affaire Chaoulli que de celle du Conseil canadien des Églises. Selon la juge Saunders, le juge en cabinet a dépouillé la poursuite de la thèse sur laquelle elle reposait en l’assimilant aux poursuites où avaient été déposées des accusations relatives à la prostitution. La juge Saunders s’est concentrée sur la nature multidimensionnelle de la contestation envisagée et a conclu que les intimées cherchaient à contester les dispositions du Code criminel en fonction de leur effet cumulatif sur les travailleurs de l’industrie du sexe. Dans l’opinion des juges majoritaires, la qualité pour agir dans l’intérêt public devait être reconnue en l’espèce puisque l’essence de la plainte était que ces dispositions législatives rendent vulnérables de façon inacceptable des personnes s’adonnant à des activités par ailleurs licites et aggravent leur vulnérabilité.
[17] Le juge Groberman, dissident, a souscrit au raisonnement du juge en cabinet. À son avis, la présente affaire ne soulève aucune contestation qui n’aurait pas pu être engagée par quiconque ayant la qualité pour agir dans l’intérêt privé. Il a accepté la position des intimées selon laquelle il était peu probable qu’une affaire soit engagée dans laquelle il serait possible d’attaquer sous plusieurs aspects la validité de toutes les dispositions contestées. Il n’a cependant pas considéré que l’absence d’une telle possibilité justifie la reconnaissance de la qualité pour agir dans l’intérêt public. Il a estimé qu’une contestation dont la portée est très large, comme celle en l’espèce, exige une preuve considérable sur une multitude d’aspects et il ne lui a pas semblé manifeste que le processus judiciaire traiterait de façon équitable et efficace une telle contestation dans un délai raisonnable. Suivant son interprétation de l’arrêt Chaoulli, le juge Groberman a conclu que la Cour n’avait pas élargi le fondement de la qualité pour agir dans l’intérêt public. À son avis, cet arrêt n’a pas établi que la qualité pour agir dans l’intérêt public devait être reconnue de façon préférentielle dans le contexte de contestations de portée vaste et générale visant des dispositions législatives.
IV. Analyse
A. La qualité pour agir dans l’intérêt public
(1) La principale question en litige
[18] Dans l’arrêt Ministre de la Justice du Canada c. Borowski, [1981] 2 R.C.S. 575, les juges majoritaires ont résumé comme suit le droit applicable à la qualité pour agir dans une poursuite visant à faire invalider une loi : si une question justiciable sérieuse se pose quant à l’invalidité de la loi, « il suffit qu’une personne démontre qu’elle est directement touchée ou qu’elle a, à titre de citoyen, un intérêt véritable quant à la validité de la loi, et qu’il n’y a pas d’autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour » (p. 598). La manière dont cette conception de la qualité pour agir devrait s’appliquer est à l’origine du présent pourvoi.
[19] S’appuyant sur des citations tirées des arrêts de principe, le juge en cabinet a estimé que le droit établit trois conditions ― une méthode rappelant l’utilisation d’une liste de contrôle ― auxquelles une personne sollicitant l’exercice du pouvoir discrétionnaire judiciaire pour se voir accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public doit satisfaire pour avoir gain de cause. Les intimées plaident cependant pour une approche plus souple, mettant l’accent sur le caractère discrétionnaire des décisions relatives à la qualité pour agir. Le débat porte sur le troisième facteur tel qu’il a été énoncé dans l’arrêt Borowski ― soit celui qui consiste à se demander s’il n’y a pas d’autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour ― et consiste à déterminer la rigueur avec laquelle ce facteur devrait être défini et la façon dont il devrait être appliqué.
[20] À mon avis, les trois éléments énoncés dans l’arrêt Borowski sont intimement liés et doivent être considérés dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de reconnaître ou non la qualité pour agir. Ces facteurs, et plus particulièrement le troisième, ne devraient pas être considérés comme des exigences inflexibles ou comme des critères autonomes sans aucun lien de dépendance les uns avec les autres. Ils devraient plutôt être appréciés et soupesés de façon cumulative — à la lumière des objectifs qui sous‑tendent les restrictions à la qualité pour agir — et appliqués d’une manière souple et libérale de façon à favoriser la mise en œuvre de ces objectifs sous‑jacents.
[21] Je n’ai pas l’intention d’entreprendre l’examen exhaustif de la jurisprudence de la Cour en matière de qualité pour agir dans l’intérêt public. Je vais cependant en souligner certains aspects clés : l’approche téléologique, la préoccupation sous-jacente envers le principe de la légalité et l’importance de l’exercice judicieux du pouvoir judiciaire discrétionnaire. Ensuite, je vais expliquer que, à mon avis, l’examen qu’il convient d’appliquer à ces facteurs confirme la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle il y a lieu de reconnaître aux intimées la qualité pour agir dans l’intérêt public.
(2) Les objectifs des règles de droit relatives à la qualité pour agir
[22] Les tribunaux ont reconnu depuis longtemps la nécessité de restreindre la qualité pour agir. En effet, ce ne sont pas toutes les personnes voulant débattre d’une question, sans tenir compte du fait qu’elles soient touchées par l’issue du débat ou pas, qui devraient être autorisées à le faire : Conseil canadien des Églises, p. 252. Cela étant dit, l’augmentation de la réglementation gouvernementale et l’entrée en vigueur de la Charte ont incité les tribunaux à s’éloigner d’une conception de leur rôle fondée strictement sur le droit privé, comme en témoigne l’observation d’un certain relâchement des règles traditionnelles de droit privé en ce qui concerne la qualité pour engager une poursuite : Conseil canadien des Églises, p. 249, et voir aussi généralement O. M. Fiss, « The Social and Political Foundations of Adjudication » (1982), 6 Law & Hum. Behav. 121. La Cour a reconnu que, dans le cadre d’une démocratie constitutionnelle comme celle du Canada qui est doté d’une Charte des droits et libertés, il existe des occasions où un litige d’intérêt public constitue la façon appropriée de procéder pour saisir les tribunaux de questions d’intérêt public d’importance.
[23] Dans les affaires de droit public, la Cour a adopté une approche téléologique pour l’élaboration des règles de droit applicables à la question de la qualité pour agir. Lorsqu’il s’agit de décider s’il est justifié de reconnaître cette qualité, les tribunaux doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire et mettre en balance, d’une part, le raisonnement qui sous-ten