Council of Natural Medicine College of Canada c. College of Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists of British Columbia

Council of Natural Medicine College of Canada c. College of Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists of British Columbia
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-03-19
Référence neutre
2013 CF 287
Numéro de dossier
T-427-09
Contenu de la décision
Date : 20130319
Dossier : T‑427‑09
Référence : 2013 CF 287
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 19 mars 2013
En présence de monsieur le juge Rennie
ENTRE :
COUNCIL OF NATURAL MEDICINE COLLEGE OF CANADA
demandeur
et
COLLEGE OF TRADITIONAL CHINESE MEDICINE PRACTITIONERS AND ACUPUNCTURISTS OF BRITISH COLUMBIA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
Vue d’ensemble. 1
Les parties. 2
Le Conseil 2
Le Collège. 5
Genèse de l’instance. 8
Contexte. 10
Législation provinciale. 10
Législation fédérale. 12
Autorité publique. 14
Adoption et emploi 17
Partage des pouvoirs. 20
Vue d’ensemble. 20
Principes fondamentaux d’analyse constitutionnelle. 22
Absence de preuve d’atteinte. 26
Effets accessoires. 27
L’exclusivité des compétences. 29
Pouvoirs accessoires. 34
Conclusion sur le fédéralisme. 36
Liberté d’expression. 39
Atteinte minimale. 41
La déclaration des droits. 43
JUGEMENT. 46
ANNEXE A – Loi sur les marques de commerce (L.R.C. (1985), ch. T‑13) 47
ANNEXE B – Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c 3. 50
ANNEXE C – Déclaration canadienne des droits, SC 1960, c 44. 51
ANNEXE D – Health Professions Act, RSBC 1996, ch 183. 52
ANNEXE E – Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists Regulations (BC Reg 29012008) 58
Vue d’ensemble
[1] Le registraire des marques de commerce est tenu par la loi de donner un avis public de l’adoption et de l’utilisation d’une marque officielle dès lors qu’un organisme démontre qu’il est une autorité publique qui a, avant la date de la demande, adopté et employé la marque projetée. En l’espèce, le registraire a, conformément au sous‑alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 (la Loi sur les marques de commerce) (annexe A), donné un avis public de l’adoption et de l’emploi de seize marques officielles par le College of Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists of British Columbia (le Collège).
[2] Le demandeur, le Council of Natural Medicine College of Canada (le Conseil), a introduit la présente demande de contrôle judiciaire en vue de faire annuler la décision du registraire.
[3] Les décisions du registraire sont assujetties à la norme de contrôle de la décision raisonnable à moins que de nouveaux éléments de preuve qui auraient pu avoir un effet sur la décision soient présentés (You In – Canadian Athletes Fund Corporation c Comité olympique canadien, 2007 CF 406, conf. par 2008 CAF 124). Dans le cas qui nous occupe, de nouveaux éléments de preuve ont effectivement été présentés, de sorte que la norme applicable est celle de la décision correcte.
[4] Je conclus que le registraire n’a commis aucune erreur justifiant l’infirmation de sa décision. Le registraire a estimé à bon droit, conformément aux critères applicables, que le Collège défendeur était une autorité publique qui avait adopté et employé les marques officielles (Ordre des architectes de l’Ontario contre c Association of Architectural Technologists of Ontario, 2002 CAF 218, au paragraphe 34).
[5] Le Conseil demandeur conteste également la constitutionnalité du sous‑alinéa 9(1)n)(iii) parce qu’il outrepasserait la compétence législative du législateur fédéral étant donné qu’il s’applique aux professions de la santé et parce qu’il constituerait une restriction injustifiée à la liberté d’expression garantie à l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés (Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982) (la Charte). Les arguments concernant la constitutionnalité, qu’il s’agisse de la Loi constitutionnelle de 1867 (annexe B) ou de la Charte, sont également appréciés en fonction de la norme de la décision correcte. Ces moyens sont également mal fondés et la demande est par conséquent rejetée.
[6] Le procureur général de la Colombie‑Britannique (le procureur général) a comparu pour répondre à l’avis de question constitutionnelle signifié par le demandeur.
Les parties
Le Conseil
[7] Le Conseil demandeur (par opposition au Collège défendeur) a été constitué en personne morale le 4 décembre 2002 à titre d’organisme sans but lucratif sous le régime de la législation fédérale par M. Skye Willow. Il s’agit d’une entreprise privée, malgré son nom. Le Conseil élabore des programmes de formation dans le domaine de la médecine traditionnelle chinoise et de l’acupuncture. Ces programmes sont dispensés par des établissements d’enseignement privés affiliés sous licences octroyées par le Conseil. Pour le moment, le Conseil a une école affiliée à Toronto (Ontario). Les faits à l’origine de la présente demande concernent le Shanghai TCM College de Burnaby, en Colombie‑Britannique, qui a depuis fermé ses portes.
[8] Le Conseil a conclu un contrat de licence de marque de commerce avec des diplômés de ses programmes par lequel il autorisait l’utilisation de diverses marques de commerce antérieurement détenues par le Conseil ou pour lesquelles le Conseil avait déposé une demande d’enregistrement, telle que D.T.C.N. (Doctor of Traditional Chinese Medicine) :
(1) D.T.C.M. (Doctor of Traditional Chinese Medicine) (enregistrée en 2005, radiée en 2012)
(2) Registered D.T.C.M. (enregistrée en 2006, abandonnée en 2010)
(3) Dr. TCM (demande d’enregistrement déposée, abandonnée)
(4) D.P.C.M. (Doctorate of Philosophy in Chinese Medicine) (marque enregistrée en 2005 et en 2007, radiée en 2012)
(5) Registered D.P.C.M. (demande déposée en 2006, abandonnée en 2012)
(6) R. TCM. P (demande d’enregistrement déposée, abandonnée en 2007)
[9] La documentation promotionnelle utilisée par le Conseil pour recruter des étudiants pour son programme expliquait que le Conseil offrait aux participants le droit d’employer une marque de commerce une fois leur formation terminée. Voici un extrait d’une publicité concernant une séance d’information tenue en 2007 à Toronto :
[traduction]
Séance d’information sur le régime de délivrance, par le CNMCC, de licences enregistrées au niveau fédéral de docteur en médecine chinoise traditionnelle (Doctor of Traditional Chinese Medicine) et de thérapeute en médecine douce (Alternative Medicine Therapist).
Nous vous invitons à participer à la séance d’information suivante sur les licences de marque de commerce délivrées par le Council of Natural Medicine College of Canada (CNMCC) du Holistic Medicine Dispensary (le H.M.D.), de la Natural Medicine Database Practitioners (N.M.D.P.) et Natural Health Doctor (N.H.D.) du gouvernement du Canada.
[…]
Au menu de la séance d’information :
* Présentation du système de délivrance de licences pour l’administration de licences enregistrées au niveau fédéral de docteurs en médecine chinoise traditionnelle (Doctor of Traditional Chinese Medicine) et de thérapeutes en médecine douce (Alternative Medicine Therapist) du Council of Natural Medicine College of Canada (CNMCC)
[…]
* Renseignements sur la façon d’adhérer au Council of Natural Medicine College of Canada (CNMCC) de régime fédéral et présentation du rôle des membres en vue de l’amélioration des soins de la santé.
[10] Voici un extrait d’une publicité de 2008 :
[traduction]
Le Canada International College of T.C.M., qui est autorisé à offrir des programmes de formation menant à l’obtention d’une licence de marque de commerce® délivrée par le Council of Natural Medicine College of Canada (CNMCC) et approuvée par le gouvernement du Canada accepte maintenant les candidats qui souhaitent suivre des cours en vue de s’inscrire aux examens pour l’obtention d’une licence de marque de commerce® du CNMCC. Nous vous invitons en grand nombre à vous inscrire en vue d’obtenir une licence de marque de commerce pour les titres de Alternative Medicine Therapist, Naturopathic Physician, Doctor of Traditional Chinese Medicine et Registered Acupuncturist.
[11] On trouve la mention suivante, qui va dans le même sens, sur le site Internet du Conseil :
[traduction]
Le Council of Natural Medicine College of Canada (CNMCC) est le propriétaire de tous les droits et titres afférents aux marques de commerce mentionnées dans le présent site Web. Tout usage non autorisé de ces marques de commerce est passible de poursuites en vertu de la Loi sur les marques de commerce.
[12] Dans une lettre adressée en août 2006 au Service de délivrance des permis commerciaux de la ville de Vancouver, le Conseil a expliqué à la Ville qu’il était [traduction] « chargé d’examiner et d’approuver l’agrément des programmes de formation partout au Canada ». Par ailleurs, le site Web du CNMCC comportait une rubrique intitulée [traduction] « champs d’exercice », où il était précisé que les membres du CNMCC étaient autorisés à exercer l’acupuncture et la médecine traditionnelle chinoise.
[13] Il existe évidemment une nette distinction juridique entre le droit d’employer une marque de commerce et le droit d’exercer un métier ou une profession réglementés. Par l’étroite juxtaposition et superposition des mots [traduction] « titulaire d’une licence fédérale », « enregistré au niveau fédéral » et « gouvernement du Canada » entre le nom du Conseil et ses marques de commerce, la documentation promotionnelle tente d’obscurcir des domaines par ailleurs distincts sur le plan juridique. Comme nous le verrons, les personnes qui se sont inscrites au programme du Conseil et qui ont payé des frais d’inscription ont découvert, après avoir obtenu leur diplôme, qu’elles n’avaient pas le droit d’exercer l’acupuncture et la médecine traditionnelle chinoise en Colombie‑Britannique.
Le Collège
[14] Le Collège défendeur a été créé en 1999 sous le régime de la Health Professions Act, RSBC 1996, c 183 (la Health Professions Act) (annexe D) et de son règlement d’application, le Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists Regulation, BC Reg 290/2008 (annexe E), pour réglementer et régir l’exercice de la médecine traditionnelle chinoise et l’acupuncture en Colombie‑Britannique.
[15] En tant qu’ordre professionnel autonome, le Collège accorde l’agrément aux candidats ayant satisfait aux critères prévus par ses règlements administratifs, notamment ceux qui ont suivi les cours universitaires exigés, ont suivi avec succès un programme de formation approuvé comportant une formation clinique, et ont réussi les examens d’agrément. Les personnes qui sont membres du Collège sont ensuite autorisées à utiliser certains titres et abréviations réservés : R. Ac. (Registered Acupuncturist); R.TCM.H. (Herbalist); R.TCM.P. (Registered TCM Practitioner); et Dr. TCM (Doctor of Traditional Chinese Medicine). Ces titres sont réglementés, désignés et réservés conformément à la législation de la Colombie‑Britannique.
[16] En Colombie‑Britannique, seul le Collège peut autoriser des personnes physiques à pratiquer la médecine chinoise traditionnelle et l’acupuncture. Pourtant, dans sa documentation promotionnelle, le Conseil laisse entendre qu’il peut conférer le droit d’exercer la médecine chinoise traditionnelle et l’acupuncture, et certains diplômés se sont par la suite déclarés titulaires d’un « permis fédéral » les autorisant à pratiquer la médecine chinoise traditionnelle et l’acupuncture. Le Conseil s’est lui‑même présenté à d’éventuels étudiants comme un organisme de réglementation professionnel. Il n’existe évidemment aucun permis fédéral autorisant l’exercice de la médecine, qu’il s’agisse de médecine chinoise traditionnelle ou d’autres types de médecine.
[17] En 2005, le Conseil a demandé au Collège de cesser d’employer l’expression « Doctor of Traditional Chinese Medicine » au motif que cette expression contrevenait à sa marque de commerce enregistrée. Cette demande méconnaissait évidemment les pouvoirs et les obligations du Collège prévus par les lois et les règlements, et notamment le fait que les titres sont réservés et réglementés par les lois provinciales.
[18] Face à l’usage constant que le Conseil a fait des marques de commerce, le Collège a décidé d’adopter des marques officielles. Il a commencé à employer les marques en avril 2007 et, le 18 février 2009, le registraire a publié un avis public concernant l’adoption et l’emploi par le Collège des marques officielles suivantes, qui font l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire :
(1) D.T.C.M. (DOCTOR OF TRADITIONAL CHINESE MEDICINE) (marque officielle 918 354)
(2) REGISTERED D.T.C.M. (marque officielle 918 355)
(3) D.T.C.M.
(4) DR. TCM (marque officielle 918 357)
(5) D.P.C.M. (DOCTORATE OF PHILOSOPHY IN TRADITIONAL CHINESE MEDICINE)*
(6) TRADITIONAL CHINESE MEDICINE*
(7) DOCTOR OF TRADITIONAL CHINESE MEDICINE
(8) REGISTERED D.P.C.M.*
(9) ACUPUNCTURIST*
(10) REGISTERED ACUPUNCTURIST
(11) R. AC. (REGISTERED ACUPUNCTURIST) (marque officielle 918 364)
(12) R. TCM. P.
(13) R. TCM. P. (REGISTERED TCM PRACTITIONER) (marque officielle 918 366)
(14) R. TCM. H.
(15) R. TCM. H. (REGISTERED TCM HERBALIST)
(16) R. AC.
* Par la suite retiré.
Genèse de l’instance
[19] En septembre 2009, le Collège a également obtenu de notre Cour un jugement sommaire et une injonction permanente interdisant au Conseil d’adopter et d’employer les titres et les abréviations protégés en liaison avec des services de formation, d’agrément et d’inscription, l’exploitation d’une clinique de médecine chinoise traditionnelle ou d’acupuncture et l’exercice de la médecine chinoise traditionnelle et de l’acupuncture, et lui interdisant de concéder des licences en vue d’un tel emploi et d’autoriser un tel emploi par d’autres personnes (College of Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists of British Columbia c Council of Natural Medicine College of Canada, 2009 CF 1110 [CTCMPA of BC c CNMCC].
[20] La Cour a interdit tout emploi de titres ou d’abréviations susceptibles de faire croire qu’il s’agissait d’une appellation ou d’un titre professionnels ou qu’une approbation gouvernementale avait été accordée. Le juge O’Keefe a conclu que les marques du Conseil donnaient une description claire ou une description fausse et trompeuse et que leur enregistrement était par conséquent interdit par l’alinéa 12(1)b) de la Loi. Le juge O’Keefe a également conclu que les marques n’étaient pas distinctives comme l’exige l’alinéa 18(1)b). Le juge O’Keefe a prononcé un jugement déclarant que les enregistrements étaient invalides en vertu des alinéas 18(1)a), 18(1)b) et du paragraphe 18(1) de la Loi sur les marques de commerce. Une ordonnance radiant les enregistrements a été prononcée.
[21] Le juge O’Keefe a conclu que les marques de commerce du Conseil avaient été employées dans le passé pour désigner des docteurs en médecine chinoise traditionnelle et des acupuncteurs et que ces services et ces marques historiques avaient connu une pratique commerciale. Par conséquent, les marques susmentionnées étaient également interdites en vertu de l’article 10 de la Loi sur les marques de commerce.
[22] Enfin, le juge O’Keefe a conclu que le Conseil avait induit le public en erreur en l’incitant à croire qu’il était un organisme de réglementation fédérale chargé de réglementer l’exercice de la médecine chinoise traditionnelle plutôt qu’un simple propriétaire de marque de commerce. Le juge O’Keefe a cité des exemples de personnes qui utilisaient la marque de commerce pour annoncer leurs services professionnels. Il a par ailleurs conclu que les publicités du Conseil laissaient entendre qu’il était un organisme de réglementation fédéral qui autorisait l’exercice de la médecine chinoise traditionnelle et non simplement le titulaire de certaines marques de commerce.
[23] Le Conseil s’est depuis désisté de l’appel qu’il avait interjeté de ce jugement.
[24] Le Conseil sollicite maintenant une ordonnance déclarant invalide l’avis public des marques officielles susmentionnées publié par le registraire. À cette fin, le Conseil affirme :
(1) Le Collège n’est pas une autorité publique;
(2) Le Collège n’a pas adopté ou employé les marques officielles;
(3) Le sous‑alinéa 9(1)n)(iii), l’alinéa 12(1)e) et l’article 11 de la Loi sur les marques de commerce doivent recevoir une interprétation atténuée pour demeurer constitutionnels. Plus précisément, le Conseil affirme que les dispositions en question empiètent sur le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 et sont inconstitutionnelles, au motif qu’elles portent atteinte à la liberté d’expression protégée par l’alinéa 2b) de la Charte;
(4) Le sous‑alinéa 9(1)n)(iii) contrevient à l’alinéa 2e) de la Déclaration canadienne des droits.
[25] Dans la mesure où le Conseil sollicite des jugements déclarant certains textes inconstitutionnels, j’estime que le sous‑alinéa 9(1)n)(iii) constitue une expression valide du pouvoir du législateur fédéral de légiférer pour réglementer les échanges et le commerce, que cette disposition législative constitue une atteinte justifiable à la liberté d’expression garantie à l’alinéa 2b) de la Charte et que l’alinéa 2e) de la Déclaration canadienne des droits, SC 1960, c 44 (la Déclaration canadienne des droits) (annexe C) ne s’applique pas dans le contexte de la décision du registraire d’accorder une marque officielle.
Contexte
Législation provinciale
[26] Sous le régime de la Health Professions Act et de ses règlements d’application, la Colombie‑Britannique a instauré un régime complet visant à réglementer l’ensemble des professionnels de la santé et des fournisseurs de soins de santé dans la province. De façon générale, ce régime crée des ordres professionnels autonomes dans des domaines précis de soins de la santé et autorise les divers praticiens à gérer eux‑mêmes leur profession respective. La législation oblige les ordres en question à définir les normes relatives à tous les aspects de l’exercice de leur profession, y compris la formation, l’agrément, la déontologie, les plaintes du public et les mesures disciplinaires. Les règlements permettent également de réserver les titres professionnels et régissent leur utilisation et leurs abréviations conformément aux décisions des ordres en question et de leurs règlements administratifs respectifs. Il appartient toutefois au gouvernement de la Colombie‑Britannique de prendre les règlements nécessaires pour donner effet au régime en question.
[27] L’Assemblée législative de la Colombie‑Britannique a par conséquent défini et contrôlé l’utilisation des titres professionnels selon les professions de la santé désignée et en a limité l’utilisation aux membres des ordres possédant l’agrément exigé. Le Traditional Chinese Medicine Practitioners and Acupuncturists Regulation s’applique expressément au cas qui nous occupe. En vertu de ce Règlement, certains titres, dont ceux d’« acupuncturist », de « traditional Chinese medicine practitioner » et de « doctor of traditional Chinese medicine » sont réservés à l’usage exclusif des membres du Collège.
[28] La Health Professions Act permet au ministre de la Santé d’exercer un contrôle et une surveillance permanents sur les orientations et les décisions administratives des divers ordres. Par exemple, aux termes de l’article 17, le ministre désigne les membres du conseil d’administration, dont au moins le tiers doit être désigné par le gouvernement, mais dont le nombre ne doit pas dépasser celui des personnes élues par l’ordre.
[29] De plus, aux termes de l’article 18.1, le ministre peut, s’il l’estime nécessaire dans l’intérêt du public, se renseigner au sujet des activités des ordres et donner des directives en conséquence. Ce pouvoir est très vaste; le ministre peut se renseigner sur [traduction] « tout aspect » de l’exercice ou de la gouvernance de la profession. Le ministre peut également obliger le comité à ce qu’il s’acquitte de ses obligations d’une certaine façon à ce qu’il adopte une norme ou à ce qu’il impose une restriction.
[30] Le ministre supervise également le pouvoir des collèges de prendre des règlements administratifs. Aux termes de l’article 19, le ministre peut rejeter, modifier, abroger ou prendre des règlements administratifs. La portée de l’utilisation de ce pouvoir sera examinée plus loin lors de l’examen de la preuve.
Législation fédérale
[31] Le sous‑alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi sur les marques de commerce confère aux autorités publiques canadiennes l’emploi exclusif de leurs « marques officielles » :
9. (1) Nul ne peut adopter à l’égard d’une entreprise, comme marque de commerce ou autrement, une marque composée de ce qui suit, ou dont la ressemblance est telle qu’on pourrait vraisemblablement la confondre avec ce qui suit :
[…]
n) tout insigne, écusson, marque ou emblème :
[…]
(iii) adopté et employé par une autorité publique au Canada comme marque officielle pour des marchandises ou services, à l’égard duquel le registraire, sur la demande de Sa Majesté ou de l’université ou autorité publique, selon le cas, a donné un avis public d’adoption et emploi;
9 (1) No person shall adopt in connection with a business, as a trade‑mark or otherwise, any mark consisting of, or so nearly resembling as to be likely to be mistaken for,
[…]
(n) any badge, crest, emblem or mark
[…]
(iii) adopted and used by any public authority, in Canada as an official mark for wares or services, in respect of which the Registrar has, at the request of Her Majesty or of the university or public authority, as the case may be, given public notice of its adoption and use;
[32] Cette disposition confère une protection à l’autorité publique qui adopte et emploie une marque officielle. L’autorité publique obtient l’emploi exclusif d’une marque qui, à la différence d’une marque de commerce, n’est pas liée à des marchandises ou à des services spécifiques. La loi interdit à toute autre personne d’adopter dans le cadre d’une entreprise une marque qui ressemble à la marque officielle au point d’être confondue avec cette dernière. Il n’est pas nécessaire que l’autorité publique démontre le caractère distinctif de la marque officielle proposée ni qu’elle établisse un quelconque sens secondaire, et il n’est pas obligatoire d’annoncer publiquement qu’une demande a été présentée au registraire (Congrès juif canadien c Chosen People Ministries, Inc, 2002 CFPI 613, aux paragraphes 22 à 24).
[33] L’article 11 et l’alinéa 12(1)e) confirment l’exclusivité des marques officielles reconnues à l’article 9 :
11. Nul ne peut employer relativement à une entreprise, comme marque de commerce ou autrement, une marque adoptée contrairement à l’article 9 ou 10 de la présente loi ou contrairement à l’article 13 ou 14 de la Loi sur la concurrence déloyale, chapitre 274 des Statuts revisés du Canada de 1952.
12. (1) Sous réserve de l’article 13, une marque de commerce est enregistrable sauf dans l’un ou l’autre des cas suivants :
[…]
e) elle est une marque dont l’article 9 ou 10 interdit l’adoption;
11. No person shall use in connection with a business, as a trade‑mark or otherwise, any mark adopted contrary to section 9 or 10 of this Act or section 13 or 14 of the Unfair Competition Act, chapter 274 of the Revised Statutes of Canada, 1952.
12. (1) Subject to section 13, a trade‑mark is registrable if it is not
[…]
(e) a mark of which the adoption is prohibited by section 9 or 10;
Autorité publique
[34] Je conclus que c’est à bon droit que le registraire a estimé que le Collège était une autorité publique au sens de la Loi sur les marques de commerce.
[35] Pour constituer une autorité publique, l’organisme en question doit, dans une mesure importante, être soumis au contrôle public et exister dans l’intérêt du public (Ordre des architectes de l’Ontario, aux paragraphes 51 et 52). Le Conseil ne conteste pas que le Collège existe dans l’intérêt du public, mais j’estime néanmoins que le Collège réglemente l’exercice de la médecine chinoise traditionnelle et de l’acupuncture en vue de stimuler la confiance du public envers la fourniture des services médicaux et la santé et la sécurité du public. Grâce au système d’agrément du Collège, le public est également en mesure de savoir qui possède les qualités requises pour fournir ce type de services de soins de santé, tout en ayant l’assurance que l’intéressé possède un niveau minimum de formation et de connaissances spécialisées. Ce sont de toute évidence des considérations d’intérêt public. Il est donc satisfait au premier volet du critère.
[36] Dans l’arrêt Ordre des architectes de l’Ontario, aux paragraphes 60 à 62, la Cour d’appel de l’Ontario a énuméré les indices d’une supervision gouvernementale permanente d’un organisme professionnel autonome qui satisferait aux critères du contrôle public. La Cour a fait observer que le simple fait qu’un organisme soit créé par la Loi ou que ses objets et ses pouvoirs puissent être modifiés unilatéralement par la législature ne constituait pas un « contrôle gouvernemental ». Ce sont plutôt les pouvoirs suivants, exerçables par le ministre compétent ou par le lieutenant‑gouverneur en Conseil, qui constituent à son avis une mesure importante de contrôle gouvernemental :
(1) le pouvoir d’examiner les activités de l’organisme;
(2) le pouvoir de demander à l’organisme d’entreprendre les activités jugées nécessaires et souhaitables pour réaliser l’objet de sa loi habilitante;
(3) le pouvoir de conseiller l’organisme relativement à l’application du régime législatif;
(4) le pouvoir d’approuver les règlements pris par l’organisme;
(5) le pouvoir de nommer des membres du conseil d’administration et des membres à divers comités.
[37] Par l’entremise du ministre de la Santé, le gouvernement de la Colombie‑Britannique exerce les pouvoirs en question à l’égard du Collège. L’article 18.1 de la Health Professions Act habilite le ministre à nommer une personne pour faire enquête sur tout aspect de l’administration ou des activités du Collège. L’article 18.2 autorise le ministre à donner des directives, lesquelles peuvent obliger le Collège à exercer certains pouvoirs ou à accomplir certaines obligations. Le paragraphe 19(3.1) permet au ministre de rejeter certains règlements administratifs proposés par le Collège, et le paragraphe 19(6) permet au ministre de créer, modifier ou abroger des règlements administratifs si certaines conditions préalables sont réunies. Enfin, les alinéas 17(3)b), 17(4)a) et 17(4)b) permettent au ministre de désigner entre le tiers et la moitié des membres du Conseil.
[38] Les indices énumérés par la Cour d’appel ne sont pas exhaustifs, et ni la présence ni l’absence d’un de ces facteurs ne sont déterminantes. L’analyse doit être contextuelle et, dans le cas qui nous occupe, on trouve d’autres indices de contrôle gouvernemental. Le Collège soumet au ministre de la Santé des états financiers vérifiés ainsi qu’un rapport annuel. De plus, le Collège est un organisme public désigné au sens de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act, RSBC 1996, c 165. Le Collège figure à la liste prévue à l’annexe 3, de sorte que le public a le droit de consulter les dossiers se trouvant sous sa garde et son contrôle.
[39] La Cour disposait d’éléments de preuve suivant lesquels, par l’intermédiaire des règlements administratifs, le gouvernement exerçait tant un contrôle de fait qu’un contrôle de droit sur le Collège. M. Arden Henley, qui avait été nommé par le gouvernement pour faire partie du Conseil de 2005 à 2011, a expliqué que le gouvernement jouait un rôle actif dans les activités quotidiennes du Collège. Il a cité quelques exemples concrets dans son témoignage :
[traduction]
[Le Collège] finit invariablement par discuter de ses orientations et de ses activités avec l’organe législatif du gouvernement qui doit, au bout du compte, approuver tout changement souhaité par le Collège, notamment par la prise d’un décret.
[…]
[...] Ces discussions ne se déroulent pas de façon mystérieuse ou limitée. Elles ont lieu de façon systématique et régulière. C’est ainsi que les changements ont lieu après entente avec le gouvernement [au sujet des règlements administratifs] et, au bout du compte, avec l’approbation du gouvernement.
[40] Avant de conclure sur la question du contrôle gouvernemental, le Conseil demandeur souligne le fait qu’en cherchant à protéger les marques officielles par le biais de l’article 9, le Collège contredit la thèse défendue par le procureur général dans la présente instance au sujet de l’exclusivité des compétences. Le procureur affirme que le sous‑alinéa 9(1)n)(iii) doit être interprété de façon atténuée et qu’il ne s’applique pas aux matières relevant du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle, 1867, telle que la réglementation des professions de la santé. Cette divergence d’opinions sur la question constitutionnelle démontrerait que la province ne « contrôle » pas le Collège.
[41] La jurisprudence n’exige pas que, pour être considérée comme une autorité publique, l’autorité soit d’accord avec tous les aspects de la politique gouvernementale, et encore moins dans des domaines qui débordent le cadre de son mandat. Il y a lieu de croire que le Collège a estimé qu’il était dans l’intérêt supérieur de la profession et du public d’obtenir les marques officielles en question et, si tel était son avis, force est de reconnaître qu’il avait le pouvoir d’agir en conséquence.
[42] Enfin, l’arrêt Ordre des architectes de l’Ontario n’aide pas le demandeur à établir que le critère du contrôle n’a pas été respecté. Dans cette affaire, les objets de l’Ordre des architectes de l’Ontario n’étaient pas en cause; c’étaient plutôt ceux de l’Association of Architectural Technologists of Ontario (l’AATO) qui étaient à l’examen. Le monopole exercé par l’ATTO était étroit et rien n’empêchait des personnes qui n’en étaient pas membres d’être recrutées ou d’exercer leur métier. Le gouvernement de l’Ontario n’exerçait pas le pouvoir d’approuver des règlements administratifs, d’ordonner la tenue d’enquête ou de donner des directives à l’ATTO, comme c’est le cas en l’espèce. Cet arrêt n’aide pas le demandeur dans sa tentative de démontrer que le critère du contrôle n’a pas été respecté en l’espèce.
Adoption et emploi
[43] Le registraire a estimé à juste titre que le Collège avait adopté et employé les marques officielles.
[44] L’autorité publique doit avoir adopté et employé la marque officielle avant que le registraire n’en donne un avis public. Or, le registraire a donné son avis public le 18 février 2009. C’est la date avant laquelle l’adoption et l’emploi doivent avoir été démontrés.
[45] L’adoption et l’emploi ne sont pas des termes définis. Leur portée est large et, pour l’application de l’article 9, une marque est adoptée et employée si elle est montrée en liaison avec des services, et ce, même si la marque n’est pas distinctive ou si elle donne une description claire.
[46] L’adoption et l’emploi sont régis par deux conditions fondamentales. En premier lieu, il doit y avoir un certain élément d’exposition ou d’affichage en public. Un emploi interne ne suffit pas. En second lieu, les marques doivent se démarquer du contexte. Par exemple, il serait insuffisant que le Collège se contente d’employer les mots « médecine chinoise traditionnelle », sans plus, dans une phrase ou une expression.
[47] Le Conseil souligne que le Collège n’a pas annoncé les marques officielles dans aucune de ses publications. Il n’était toutefois pas tenu de faire connaître sa marque de cette façon particulière. La Cour a déjà jugé qu’il suffit d’annoncer la marque sur un site Web public (FileNet Corp c Canada (Registraire des marques de commerce), 2001 CFPI 865, au paragraphe 65 (conf. par 2002 CAF 418). Plus récemment, dans le jugement TSA Stores, Inc. c Registraire des marques de commerce, 2011 CF 273, la Cour a expliqué que, comme le terme « services » n’est pas défini, on doit l’interpréter de façon libérale.
[48] Les faits de la présente espèce sont semblables à ceux de l’affaire FileNet. Le Collège a adopté et employé les marques officielles en les publiant sur son site Web accessible au public avant la date de l’avis public. Les marques étaient précédées de l’explication suivante : [traduction] « Outre les titres susmentionnés, le CTCMA a adopté et emploie les marques suivantes : [suit une énumération de seize marques] ». Un lien hypertexte conduisait ensuite à des renseignements détaillés au sujet des services et de la vocation de chacune des marques officielles en question. Les marques étaient clairement identifiées et énumérées, sans toutefois se démarquer du contexte. De cette façon, le Collège signalait au public l’importance de chacune des marques officielles, tout en fournissant des renseignements et en offrant des services d’inscription à ses membres et au public en général sur son site Web.
[49] Tout comme dans l’affaire TSA Stores, le site Internet fournissait une quantité importante de renseignements utiles pour le public et pour les praticiens actuels ou éventuels. Le registraire disposait d’éléments de preuve permettant de croire que le site Web était accessible aux Canadiens, qui l’utilisaient effectivement. La preuve appuie amplement la conclusion du registraire suivant laquelle le Collège a adopté, employé et affiché sa marque en liaison avec ses services.
[50] Le demandeur soutient que cet affichage a été provoqué artificiellement pour appuyer la demande du Collège. À mon avis, il importe peu que le Collège ait affiché les marques dans le simple but d’appuyer la demande qu’il a soumise au registraire. La question qui se pose est celle de savoir si les marques ont été adoptées et employées et non celles de savoir si elles ont été adoptées et employées dans un but particulier ou pour atteindre un objectif déterminé. D’ailleurs, la preuve indique que le Collège a bien tenté de s’assurer qu’il se conformait aux exigences prévues par la loi en matière d’adoption et d’emploi avant de soumettre sa demande. Les critères d’affichage public en liaison avec les services ont été respectés en l’espèce.
Partage des pouvoirs
Vue d’ensemble
[51] La Loi sur les marques de commerce est, de par son caractère véritable, une manifestation de l’exercice de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 (Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65, [2005] 3 RCS 302. La Loi sur les marques de commerce vise la réglementation du commerce en général et non la réglementation d’une entreprise déterminée. Cette distinction est essentielle à sa constitutionnalité. Elle est également essentielle pour comprendre pourquoi la contestation de la disposition de la loi relative aux marques officielles est mal fondée.
[52] Le Conseil et le procureur général ne contestent pas la constitutionnalité des dispositions et ne prétendent pas que celles‑ci ne constituent pas un exercice valide de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce; ils affirment plutôt que l’alinéa 9(1)n), l’article 11 et l’alinéa 12(1)e) devraient recevoir une interprétation atténuée et être considérés inapplicables à toutes les matières confiées aux provinces aux termes de la Loi constitutionnelle de1867, ce qui comprendrait toute question relevant du paragraphe 92(13), y compris la réglementation des techniques et professions de la santé. Autrement dit, les demandeurs affirment que les articles en question constituent un exercice valide de la compétence fédérale, mais qu’ils ne s’appliquent tout simplement pas aux provinces.
[53] Des dispositions législatives qui, de par leur caractère véritable, constituent un exercice valide de la compétence d’une assemblée législative ou du Parlement n’ont pas à recevoir une « interprétation atténuante » du simple fait qu’elles peuvent avoir des effets accessoires sur un chef de compétence provinciale. La réparation que constitue l’interprétation atténuée est un mécanisme auquel les tribunaux recourent lorsqu’une loi par ailleurs valide porte atteinte aux responsabilités législatives de l’autre ordre de gouvernement ou empiète sur celles‑ci.
[54] Si on l’appliquait aussi largement que le préconisent le demandeur et le procureur général, l’interprétation atténuante équivaudrait à un remaniement complet de la Constitution en général et de la compétence sur les échanges et le commerce en particulier. Si on lui donnait effet, cet argument aurait pour effet de nier la doctrine des effets accessoires. On interpréterait de façon atténuée tout texte législatif ou on en circonscrirait la portée de manière à éliminer tout effet sur le gouvernement provincial ou fédéral. On confinerait chaque chef de compétence, qu’il soit fédéral ou provincial, à un compartiment étanche scellé hermétiquement comportant des limites nettement définies et délimitant la portée du pouvoir en question.
[55] L’interprétation atténuante aurait également pour effet de faire revivre, par le biais d’un principe d’interprétation, l’argument tiré de l’exclusivité des compétences qu’a rejeté la Cour suprême du Canada (CSC). Comme nous le verrons, les arguments constitutionnels sont également rejetés étant donné qu’ils n’ont aucun fondement probatoire. En somme, l’article 11, le sous‑alinéa 9(1)n)(iii) et l’alinéa 12(1)e) sont valides indépendamment des effets accessoires qu’ils peuvent avoir sur les pouvoirs des provinces.
[56] Étant donné que les arguments qui ont été plaidés tendent à réfuter des principes admis depuis longtemps qui servent de guide en matière de partage des pouvoirs, il est utile de revoir brièvement ces principes fondamentaux.
Principes fondamentaux d’analyse constitutionnelle
[57] L’analyse de toute affaire portant sur le partage des pouvoirs débute par la détermination du caractère véritable de la loi. En examinant à la fois l’objet de la loi contestée et son effet, les tribunaux caractérisent l’objectif principal de la loi contestée. Dans l’arrêt Banque canadienne de l’Ouest c Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 RCS 3, aux paragraphes 27 à 37, la Cour suprême du Canada a proposé un cadre d’analyse clair lorsqu’il s’agit d’examiner le partage des pouvoirs :
Le caractère véritable de la loi doit être déterminé sous deux aspects : le but visé par le législateur qui l’a adoptée et l’effet juridique de la loi (Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, par. 16). Dans l’analyse du but visé, les tribunaux peuvent examiner tant la preuve intrinsèque, tels le préambule ou les dispositions de la législation énonçant ses objectifs généraux, que la preuve extrinsèque, tels le hansard ou les comptes rendus des débats parlementaires. Ce faisant, les tribunaux doivent toutefois rechercher l’objectif réel de la législation, plutôt que son but simplement déclaré ou apparent (Attorney‑General for Ontario c. Reciprocal Insurers, [1924] A.C. 328 (C.P.), p. 337). De même, les tribunaux peuvent tenir compte des effets de la législation. Par exemple, dans l’arrêt Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1939] A.C. 117 (« Alberta Banks »), le Conseil privé a invalidé une loi provinciale imposant une taxe aux banques pour le motif que les effets de cette loi sur les banques étaient si importants que son objet véritable ne pouvait pas être (comme le prétendait la province) le prélèvement de deniers par l’imposition d’une taxe (ce qui en aurait fait une loi intra vires), mais qu’il était la réglementation des opérations bancaires (ce qui la rendait ultra vires et donc l’invalidait).
Le corollaire fondamental de cette méthode d’analyse constitutionnelle est qu’une législation dont le caractère véritable relève de la compétence du législateur qui l’a adoptée pourra, au moins dans une certaine mesure, toucher des matières qui ne sont pas de sa compétence sans nécessairement toucher sa validité constitutionnelle. À ce stade de l’analyse de sa constitutionnalité, l’« objectif dominant » de la législation demeure déterminant. Ses buts et effets secondaires n’ont pas de conséquen