Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2012-07-12
Référence neutre
2012 CSC 35
Recueil
[2012] 2 RCS 283
Numéro de dossier
33922
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit administratif
Propriété intellectuelle
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33922
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Rogers Communications Inc. c. Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada,
2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283
Date : 20120712
Dossier : 33922
Entre :
Rogers Communications Inc., Rogers Wireless Partnership, Shaw Cablesystems G.P., Bell Canada et Société TELUS Communications
Appelantes
et
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
Intimée
- et -
CMRRA-SODRAC Inc., Cineplex Divertissement LP, Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Apple Canada Inc. et Apple Inc.
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis
Motifs de jugement :
(par. 1 à 57)
Motifs concordants :
(par. 58 à 88)
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Fish, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis)
La juge Abella
Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283
Rogers Communications Inc., Rogers Wireless
Partnership, Shaw Cablesystems G.P., Bell
Canada et Société TELUS Communications Appelantes
c.
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique Intimée
et
CMRRA‑SODRAC Inc., Cineplex Divertissement LP,
Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du
Canada Samuelson‑Glushko, Apple Canada Inc. et Apple Inc. Intervenantes
Répertorié : Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
2012 CSC 35
No du greffe : 33922.
2011 : 6 décembre; 2012 : 12 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis.
en appel de la cour d’appel fédérale
Propriété intellectuelle — Droit d’auteur — Droit de communiquer une œuvre au public par télécommunication — Homologation d’un tarif par la Commission du droit d’auteur relativement au droit de communiquer par téléchargement ou transmission en continu une œuvre musicale protégée — Signification d’« au public » — La transmission point à point du site Web d’un service de musique en ligne à un consommateur individuel constitue‑t‑elle une communication privée? — La transmission en continu de fichiers sur Internet à la demande d’utilisateurs individuels constitue‑t‑elle une communication au public, par le service de musique en ligne qui l’offre, des œuvres musicales contenues dans les fichiers? — Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, art. 3(1) f).
Droit administratif — Contrôle judiciaire — Norme de contrôle — Homologation d’un tarif par la Commission du droit d’auteur relativement au droit de communiquer par téléchargement ou transmission en continu une œuvre musicale protégée — La décision est‑elle susceptible de contrôle au regard de la norme de la décision raisonnable ou de la norme de la décision correcte?
Les appelantes, qui sont des services de musique en ligne, offrent le téléchargement et la transmission en continu sur demande de fichiers qui renferment des œuvres musicales. La transmission en continu est un transfert de données qui permet à l’utilisateur d’entendre ou de voir le contenu au moment du transfert, une copie temporaire étant alors stockée sur le disque dur de son ordinateur. En 1995, l’intimée a proposé un tarif pour diverses utilisations d’œuvres musicales sur Internet pour les années 1996 à 2006. Lorsque la Commission du droit d’auteur a entrepris d’établir un tarif de communication d’œuvres musicales sur Internet, elle a statué que la transmission en continu d’une œuvre musicale protégée par le droit d’auteur relevait du droit du créateur de communiquer son œuvre au public par télécommunication reconnu à l’al. 3(1) f) de la Loi sur le droit d’auteur et que des redevances de communication étaient réclamées à juste titre. La Commission a entrepris la mise au point d’un tarif de communication d’œuvres musicales sur Internet pour les années 1996 à 2006. La Cour d’appel fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire dont l’avait saisie l’appelante relativement à la décision de la Commission.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie.
La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis : Vu la décision des juges majoritaires dans Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231, la question de savoir si les services de musique en ligne portent atteinte au droit exclusif de « communiquer au public par télécommunication » lorsqu’ils offrent des téléchargements au public ne se pose plus, et le pourvoi est accueilli en ce qui concerne le téléchargement. Cependant, le pourvoi est rejeté en ce qui a trait à la transmission de musique en continu sur Internet. La transmission en continu d’une œuvre musicale dans Internet n’est pas une opération privée qui échappe au droit de communiquer au public. Il importe peu, pour déterminer si la protection du droit d’auteur s’applique, que les destinataires reçoivent la communication au même endroit ou en des lieux différents, au même moment ou à des moments différents, à leur initiative ou à celle de l’expéditeur.
Transmettre une seule copie de l’œuvre à une seule personne n’équivaut pas à communiquer l’œuvre au public pour l’application de l’al. 3(1) f) de la Loi sur le droit d’auteur . Chacune des transmissions répétées d’une copie de la même œuvre à des destinataires différents ne peut cependant pas être examinée isolément même si elle intervient à la demande individuelle d’un utilisateur. S’attacher à chacune des transmissions individuelles fait perdre de vue la nature véritable de l’activité en cause. La protection du droit d’auteur ne dépend pas des détails techniques du mode de transmission. Afin d’assurer une protection rationnelle du droit d’auteur, il faut tenir compte du contexte général pour déterminer si une transmission point à point porte atteinte au droit exclusif de communiquer l’œuvre au public. Dans le cas d’un service de musique en ligne, on ne saurait soutenir que son intention n’est pas de transmettre de nouveau la même œuvre.
La règle voulant que chacune des transmissions soit examinée isolément parce qu’elle intervient à la demande individuelle d’un utilisateur aurait pour effet de soustraire toute communication interactive au respect du droit exclusif de communiquer l’œuvre au public. Le libellé de l’al. 3(1)f) de la Loi ne soustrait pas l’extraction personnalisée au respect de la disposition ni ne relègue la communication au public au contexte strictement non interactif. L’alinéa 3(1) f) est neutre sur le plan technologique. Même si le droit de communication au public est historiquement lié aux médias traditionnels, qui fonctionnent selon le mode de la radiodiffusion ou de la distribution sélective, la modification de la Loi sur le droit d’auteur pour accorder un droit neutre sur le plan technologique de communiquer au public par télécommunication a fait en sorte que le droit reconnu demeure en phase avec un contexte technologique en constante évolution. Le lien historique ne permet pas de considérer que la Loi établit implicitement des restrictions qui ne ressortent pas de son libellé ou qui sont incompatibles avec celui‑ci.
La norme de contrôle qui vaut à l’égard de la décision de la Commission du droit d’auteur en l’espèce est celle de la décision correcte. Le législateur est généralement présumé reconnaître la grande expertise d’un organisme administratif vis‑à‑vis des questions qui touchent à sa loi constitutive ou à une loi étroitement liée à celle‑ci, et la déférence justifie un contrôle judiciaire au regard de la norme de la raisonnabilité. Or, dans la Loi sur le droit d’auteur , le législateur reconnaît en première instance une compétence concurrente à la Commission du droit d’auteur et à la cour de justice sur une question de droit, comme la pure question de droit qui se pose en l’espèce. Il serait illogique de contrôler la décision de la Commission sur un point de droit selon la norme de la décision raisonnable, mais d’examiner de novo celle d’une cour de justice en première instance sur le même point de droit. Il serait tout aussi incohérent que, saisie d’un appel visant un contrôle judiciaire, la cour d’appel applique la norme de la décision raisonnable à la décision de la Commission sur un point de droit, mais soumette à la norme de la décision correcte la décision d’une cour de justice en première instance sur le même point de droit. Étant donné que le régime législatif inhabituel établi par la Loi sur le droit d’auteur ne dote pas la Commission du droit d’auteur d’un régime administratif distinct et particulier, il faut inférer que le législateur n’a pas voulu reconnaître à la Commission une expertise supérieure à celle d’une cour de justice en ce qui a trait aux questions de droit que soulève l’application de la Loi sur le droit d’auteur .
La juge Abella : La norme de contrôle applicable devrait être celle de la décision raisonnable. Lorsqu’elle interprète sa loi constitutive aux fins de l’établissement de tarifs pour la communication effectuée grâce aux nouveaux médias numériques, la Commission du droit d’auteur a droit à la même déférence et est soumise à la même norme que tout autre tribunal administratif spécialisé au Canada. Depuis l’arrêt Dunsmuir, notre Cour reconnaît invariablement l’application présumée de la norme déférente au tribunal administratif doté d’une expertise institutionnelle spécialisée lorsqu’il interprète sa loi constitutive. Appliquer la norme de la décision correcte pour la seule raison qu’une cour de justice pourrait être appelée à interpréter la même loi nie en fait au tribunal expert la déférence à laquelle il a droit en tant qu’institution. La conclusion des juges majoritaires ajoute l’exception nouvelle et non apparentée de la compétence concurrente à celles, plus restrictives, qui écartent déjà la présomption de déférence envers l’interprétation de la loi constitutive.
L’expertise reconnue au tribunal administratif tient au pouvoir décisionnel que lui délègue le législateur à titre d’institution spécialisée dotée d’une connaissance approfondie de sa loi constitutive. La Commission du droit d’auteur possède une expertise spécialisée dans l’interprétation de la Loi sur le droit d’auteur . L’existence d’une compétence concurrente n’enlève rien à cette expertise. La Commission du droit d’auteur ne se livre pas simplement à la mise au point de tarifs de redevances; elle adopte des politiques qui définissent collectivement les droits des titulaires du droit d’auteur et ceux des utilisateurs et elle joue un rôle important dans l’établissement d’un juste équilibre entre ces acteurs. Elle possède également des connaissances très pointues sur les technologies de communication employées pour créer et diffuser des œuvres protégées par le droit d’auteur, ainsi que sur les enjeux économiques connexes. Ces connaissances spécialisées correspondent précisément au type d’expertise institutionnelle qui commande la déférence suivant Dunsmuir. La possibilité qu’une cour de justice soit appelée à interpréter les mêmes dispositions de la Loi sur le droit d’auteur dans une autre affaire n’enlève pas à la Commission du droit d’auteur sa connaissance approfondie de la Loi ni son expertise dans l’application des dispositions de celle‑ci.
La Commission du droit d’auteur avait pour mandat de déterminer si une activité particulière emportait l’exigibilité d’une redevance. Il est irréaliste de prétendre dégager une question de droit du contexte constitué des faits et des politiques à la fois complexes et interdépendants dont la Commission tient compte pour fixer un tarif. La décision d’un tribunal administratif doit faire l’objet d’un contrôle judiciaire dans sa globalité. Contrairement à la cour de justice qui n’est ni plus ni moins experte que la cour d’appel pour interpréter une loi, le tribunal administratif se voit confier un mandat particulier, ce qui lui confère une expertise spécialisée pour interpréter sa loi constitutive et l’appliquer aux faits d’une espèce. Dans le contexte d’un contrôle judiciaire, l’opération qui consiste à dissocier une question de droit (parfois appelée « fractionnement ») devrait être exceptionnelle.
Notre Cour a maintes fois estimé qu’il valait mieux éviter d’appliquer des normes différentes aux questions de droit et aux questions de fait que pose la décision d’un tribunal administratif. Dès lors, même lorsqu’un aspect de la décision administrative est par ailleurs assujetti à la norme de la décision correcte, les motifs dans leur ensemble devraient faire l’objet d’un contrôle suivant la norme déférente. Voir dans la définition de chaque mot ou expression figurant dans une disposition législative une question de droit distincte équivaut à ramener sous une autre appellation — celle de la décision correcte — l’interventionnisme indu qui caractérisait la doctrine de la condition préalable liée à la compétence, une doctrine avec laquelle la Cour a rompu définitivement dans les arrêts Dunsmuir et ATA.
Jurisprudence
Citée par le juge Rothstein
Distinction d’avec l’arrêt : CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, inf. 2002 CAF 187, [2002] 4 C.F. 213, inf. [2000] 2 C.F. 451; arrêt non suivi : Cartoon Network c. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2008); arrêts mentionnés : Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231; Tarif des redevances, Exécution publique d’œuvres musicales 1996, 1997, 1998 (Tarif 22, Internet), www.cb‑cda.gc.ca/decisions/1999/19991027‑m‑b.pdf; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395; Assoc. canadienne des télécommunications sans fil c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2008 CAF 6, [2008] 3 R.C.F. 539, autorisation de pourvoi refusée, [2008] 2 R.C.S. vi; Composers, Authors and Publishers Assoc. of Canada Ltd. c. CTV Television Network Ltd., [1968] R.C.S. 676; Canadian Admiral Corp. c. Rediffusion, Inc., [1954] R.C. de l’É. 382; Apple Computer Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173, conf. par [1988] 1 C.F. 673, conf. par [1990] 2 R.C.S. 209; Robertson c. Thomson Corp., 2006 CSC 43, [2006] 2 R.C.S. 363; Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34, [2002] 2 R.C.S. 336; Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357.
Citée par la juge Abella
Arrêts mentionnés : Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160; Chamberlain Group, Inc. c. Lynx Industries, Inc., 2010 CF 1287 (CanLII); Alticor Inc. c. Nutravite Pharmaceuticals Inc., 2005 CAF 269 (CanLII); Brasseries Molson c. John Labatt Ltée, [2000] 3 C.F. 145; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471; Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395; Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650; Société Radio‑Canada c. Canada (Conseil des relations du travail), [1995] 1 R.C.S. 157; Barreau du Nouveau‑Brunswick c. Ryan, 2003 CSC 20, [2003] 1 R.C.S. 247; Newfoundland and Labrador Nurses’ Union c. Terre‑Neuve‑et‑Labrador (Conseil du Trésor), 2011 CSC 62, [2011] 3 R.C.S. 708; Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77; Conseil des Canadiens avec déficiences c. VIA Rail Canada Inc., 2007 CSC 15, [2007] 1 R.C.S. 650; Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, [2006] 1 R.C.S. 772; Bell c. Ontario Human Rights Commission, [1971] R.C.S. 756; Halifax (Regional Municipality) c. Nouvelle‑Écosse (Human Rights Commission), 2012 CSC 10, [2012] 1 R.C.S. 364.
Lois et règlements cités
Administrative Tribunals Act, S.B.C. 2004, ch. 45.
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H‑6, art. 53(2) c), d).
Loi de mise en œuvre de l’Accord de libre‑échange Canada — États‑Unis, L.C. 1988, ch. 65, art. 61 , 62 .
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, art. 2 « télécommunication », 3(1)f).
Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T‑13, art. 6 .
Ontario Human Rights Code, 1961-62, S.O. 1961-62, ch. 93.
Traités et autres instruments internationaux
Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, R.T. Can. 1994 no 2, art. 1721(2).
Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, 828 R.T.N.U. 221, 9 septembre 1886; rev. à Berlin le 13 novembre 1908; rev. à Rome le 2 juin 1928, art. 11bis, 20.
Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, 2186 R.T.N.U. 121, art. 1(1), 8.
Doctrine et autres documents cités
Canada. Secrétariat du Conseil du Trésor. Commission du droit d’auteur Canada. Rapport sur le rendement pour la période se terminant le 31 mars 2003 (en ligne : www.collectionscanada.gc.ca/webarchives/20060118021938/http://www.tbs‑sct.gc.ca/rma/dpr/02‑03/cb‑cda/cb‑cda03d_f.asp).
Ginsburg, Jane C. « The (new?) right of making available to the public », in David Vaver and Lionel Bently, eds., Intellectual Property in the New Millennium : Essays in Honour of William R. Cornish. Cambridge : Cambridge University Press, 2004.
Handa, Sunny. Copyright Law in Canada. Markham, Ont. : Butterworths, 2002.
McKeown, John S. Fox on Canadian Law of Copyright and Industrial Designs, 4th ed. Toronto : Thomson/Carswell, 2003 (loose-leaf updated 2011, release 6).
Mullan, David J. « Establishing the Standard of Review : The Struggle for Complexity? » (2004), 17 C.J.A.L.P. 59.
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle. WIPO Intellectual Property Handbook : Policy, Law and Use, chapter 5, « International Treaties and Conventions on Intellectual Property », No. 489, 2nd ed. Geneva : WIPO, 2004.
Ricketson, Sam, and Jane C. Ginsburg. International Copyright and Neighbouring Rights : The Berne Convention and Beyond, vol. I, 2nd ed. Oxford : Oxford University Press, 2006.
Vaver, David. Intellectual Property Law : Copyright, Patents, Trade‑marks, 2nd ed. Toronto : Irwin Law, 2011.
Wilkinson, Margaret Ann. « Copyright, Collectives, and Contracts : New Math for Educational Institutions and Libraries », in Michael Geist, ed., From « Radical Extremism » to « Balanced Copyright » : Canadian Copyright and the Digital Agenda. Toronto : Irwin Law, 2010, 503.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Létourneau, Nadon et Pelletier), 2010 CAF 220, 409 N.R. 102, 323 D.L.R. (4th) 42, 14 Admin. L.R. (5th) 159, 86 C.P.R. (4th) 239, [2010] A.C.F. no 1087 (QL), 2010 CarswellNat 5932, qui a confirmé une décision de la Commission du droit d’auteur, www.cb‑cda.gc.ca/decisions/2007/20071018‑m‑e.pdf, (2007), 61 C.P.R. (4th) 353, [2007] D.C.D.A. no 7 (QL), 2007 CarswellNat 3467. Pourvoi accueilli en partie.
Gerald L. Kerr‑Wilson, Ariel A. Thomas et Julia Kennedy, pour les appelantes.
Gilles Daigle, D. Lynne Watt, Paul Spurgeon et Henry Brown, c.r., pour l’intimée.
Argumentation écrite seulement par Casey M. Chisick, Timothy Pinos et Jason Beitchman, pour l’intervenante CMRRA‑SODRAC Inc.
Argumentation écrite seulement par Tim Gilbert, Sana Halwani et Sundeep Chauhan, pour l’intervenante Cineplex Divertissement LP.
Argumentation écrite seulement par Jeremy de Beer et David Fewer, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
Argumentation écrite seulement par Michael Koch, pour les intervenantes Apple Canada Inc. et Apple Inc.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Fish, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis rendu par
Le juge Rothstein —
I. Introduction
[1] Les services de musique en ligne offrent des téléchargements permanents, des téléchargements limités et des transmissions en continu sur demande qui renferment des œuvres musicales. On entend par téléchargement la transmission sur Internet d’un fichier de données, tel l’enregistrement sonore d’une œuvre musicale, dont l’utilisateur conserve une copie permanente. Le téléchargement limité permet à l’abonné d’utiliser la copie tant qu’il acquitte le coût de son abonnement. La transmission en continu est une transmission de données permettant d’entendre ou de voir le contenu au moment de la transmission; elle ne permet que le stockage d’une copie temporaire sur le disque dur de l’utilisateur. La Commission du droit d’auteur a estimé que le droit exclusif du titulaire du droit d’auteur de communiquer l’œuvre au public, par télécommunication, prévu dans la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 (la « Loi »), s’applique au téléchargement et à la transmission en continu, entre autres utilisations de musique examinées dans le cadre du processus d’homologation d’un projet tarifaire pour la communication d’œuvres musicales sur Internet. Elle est donc arrivée à la conclusion que les redevances réclamées par les titulaires du droit d’auteur sur les œuvres communiquées le sont à juste titre (en ligne) (« décision concernant le tarif 22.A ») et qu’elles s’ajoutent à celles touchées pour la reproduction lorsque les œuvres sont reproduites au moyen d’Internet. Saisie de l’appel de cette décision, la Cour d’appel fédérale a abondé dans le même sens (2010 CAF 220 (CanLII)).
[2] Seul le sens des mots « au public » employés à l’al. 3(1) f) de la Loi fait l’objet du litige. Les services de musique en ligne, qui sont à l’origine du présent pourvoi, prétendent que leurs utilisations d’œuvres musicales n’emportent pas l’application du droit de communiquer au public par télécommunication que confère l’al. 3(1) f), car il ne s’agit pas de communications « au public ». Dans l’affaire connexe Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231 (« ESA ») la Cour devait décider si un téléchargement peut constituer une « communication » pour l’application de cet alinéa. Les juges majoritaires de notre Cour statuent que l’œuvre musicale qui est téléchargée n’est pas « communiquée » par télécommunication, une conclusion qui a une incidence dans la présente affaire. La question de savoir si les services de musique en ligne portent atteinte au droit exclusif de « communiquer au public, par télécommunication » lorsqu’ils offrent des téléchargements au public ne se pose donc plus. Toutefois, ESA n’a pas contesté la conclusion de la Commission selon laquelle une transmission en continu constitue une « communication » pour l’application de l’al. 3(1) f) de la Loi . La question qu’il reste donc à trancher en l’espèce est celle de savoir si, compte tenu de l’arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339 (« CCH »), pareille communication d’une œuvre protégée ne porte néanmoins pas atteinte au droit exclusif de communication au public puisque la transmission point à point du site Web du service de musique en ligne au consommateur individuel constitue une communication privée.
II. Rappel des faits et genèse de l’instance
[3] Les appelantes Rogers Communications Inc., Rogers Wireless Partnership, Shaw Cablesystems G.P., Bell Canada et Société Telus Communications offrent des services de musique en ligne. Ces fournisseurs mettent à la disposition des consommateurs des catalogues de fichiers audionumériques consultables à tout moment. Le consommateur peut choisir une chanson ou un album, puis télécharger ou se faire transmettre en continu sur son ordinateur ou son téléphone portable, ou les deux, le fichier audionumérique contenant l’œuvre musicale.
[4] L’intimée, la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (« SOCAN »), un regroupement d’auteurs, de compositeurs et d’éditeurs de musique, gère les droits d’exécution en public et les droits de communication au public, par télécommunication, des œuvres protégées par le droit d’auteur de ses membres. Elle dépose des projets de tarif auprès de la Commission et perçoit au nom de ses membres les redevances fixées dans les tarifs homologués par cette dernière.
[5] La question en litige dans le présent pourvoi est désormais celle de savoir si la transmission en continu de fichiers sur Internet à la demande d’un utilisateur individuel constitue une communication « au public », par le service de musique en ligne qui offre une telle transmission aux utilisateurs, des œuvres musicales contenues dans les fichiers.
[6] La présente instance s’origine de projets tarifaires déposés initialement par la SOCAN en 1995 pour diverses utilisations d’œuvres musicales qui constituent, selon la SOCAN, une communication au public d’œuvres musicales sur Internet. Ces projets ont fait l’objet d’oppositions. En 1996, la Commission a décidé de séparer examen des points de droit et établissement des tarifs. Dans un premier temps, elle devait déterminer « quelles activités sur l’Internet, le cas échéant, constitu[ai]ent une utilisation protégée [du répertoire d’œuvres musicales de la SOCAN] visée par le tarif » (Tarif des redevances, Exécution publique d’œuvres musicales 1996, 1997, 1998 (Tarif 22, Internet) (1999) (en ligne) (la « décision concernant le tarif 22 »), p. 2). Le 27 octobre 1999, elle a rendu ce qu’elle a appelé sa décision de la première phase dans laquelle elle aborde points de droit et questions de compétence. Certaines des conclusions qu’elle y tire intéressent directement le présent pourvoi. La décision concernant le tarif 22 a finalement été portée en appel devant notre Cour, mais pour des motifs différents. Toutefois, dans l’arrêt Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427 (« SOCAN c. ACFI »), par. 30, le juge Binnie relève l’interprétation que fait la Commission des mots « au public », à savoir qu’il peut y avoir communication au public lorsque celle‑ci vise des particuliers au même moment ou à des moments différents (décision concernant le tarif 22, p. 17). Le juge Binnie conclut que ce point n’est « plus contesté ».
[7] Par suite de notre arrêt SOCAN c. ACFI, la Commission a entrepris la seconde phase du processus, soit l’établissement d’un tarif de communication d’œuvres musicales sur Internet pour les années 1996 à 2006. Les appelantes ont soutenu, tant devant la Commission que lors du contrôle judiciaire subséquent, que la transmission point à point d’une œuvre musicale ne constituait pas une communication « au public ». Elles s’appuyaient en grande partie sur l’arrêt CCH et sur la conclusion qui y est tirée, à savoir que la transmission par télécopieur, de la Grande bibliothèque d’Osgoode Hall à ses usagers, d’œuvres protégées par le droit d’auteur, constituait une communication privée.
[8] La Commission a rejeté cette thèse dans sa décision du 18 octobre 2007, où elle répète ce qu’elle a déjà affirmé, en l’occurrence que communiquer une œuvre à des particuliers par téléchargement ou transmission en continu, à des moments différents et sur demande, équivaut à la communiquer « au public ». Tenant pour fondée en droit la prétention de la SOCAN, elle a donc établi le tarif qui lui paraissait indiqué.
[9] La demande de contrôle judiciaire des appelantes a été rejetée par les juges unanimes de la Cour d’appel fédérale. Sous la plume du juge Pelletier, ces derniers opinent que la demande est assujettie à la norme de la décision raisonnable. Ils jugent raisonnable la décision de la Commission quant à savoir ce qui constitue une « communication au public » au sens de la Loi .
III. Analyse
A. Norme de contrôle
[10] Dans l’arrêt SOCAN c. ACFI, le juge Binnie se penche sur la norme de contrôle applicable à la décision de la Commission sur un point de droit et retient la norme de la décision correcte (par. 49) :
Il n’existe dans la loi ni clause privative ni droit d’appel des décisions de la Commission du droit d’auteur. Même si son président doit être juge ou juge à la retraite, la Commission peut tenir une audience en l’absence de tout membre ayant une formation juridique. La Loi sur le droit d’auteur est une loi de portée générale dont l’application relève habituellement des cours de justice, et non des tribunaux administratifs. Les questions en litige dans le présent pourvoi sont des questions de droit. [Je souligne.]
[11] Depuis cette décision, notre Cour a revu en profondeur les modalités du contrôle judiciaire. Dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, elle dit sans équivoque que la déférence est habituellement de mise lors du contrôle judiciaire de la décision d’un organisme administratif qui interprète et applique sa loi constitutive. Voir également Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471 (« Canada (CCDP) »), par. 16, et Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160, par. 26. Dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654 (« ATA »), par. 39, la Cour statue qu’« [i]l convient de présumer que la norme de contrôle à laquelle est assujettie la décision d’un tribunal administratif qui interprète sa loi constitutive ou qui l’applique est celle de la décision raisonnable ». Lorsqu’il crée un tribunal administratif spécialisé pour trancher certaines questions, le législateur est présumé lui reconnaître une expertise particulière à l’égard des questions qui touchent à l’application de sa loi constitutive ou d’une loi étroitement liée à celle‑ci, de sorte que le contrôle judiciaire des décisions de cet organisme doit se faire au regard de la norme de la raisonnabilité.
[12] Comme l’explique le juge Binnie dans l’arrêt SOCAN c. ACFI, « la mise au point d’un tarif de redevances approprié » est au cœur du mandat de la Commission (par. 49). Or, pour s’acquitter de ce mandat, la Commission est couramment appelée à se prononcer sur les droits qui sous‑tendent le projet de tarif, ce qui l’amène à interpréter la Loi , sa loi constitutive.
[13] Le juge Binnie fait cependant observer dans cet arrêt que la Loi est un texte législatif qui peut également être soumis à l’interprétation d’une cour de justice de première instance par suite d’une allégation de violation du droit d’auteur. Cette cour de justice examine alors les mêmes questions de droit que la Commission dans l’exécution de son mandat. En appel, la question de droit tranchée en première instance par la cour de justice fait l’objet d’un contrôle judiciaire selon la norme de la décision correcte (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 8).
[14] Il serait illogique de contrôler la décision de la Commission sur un point de droit selon une norme déférente, mais d’examiner de novo la décision d’une cour de justice rendue en première instance sur le même point de droit dans le cadre d’une action pour violation du droit d’auteur. Il serait tout aussi incohérent que, saisie d’un appel visant un contrôle judiciaire, la cour d’appel fasse preuve de déférence à l’égard de la décision de la Commission sur un point de droit, mais applique la norme de la décision correcte à la décision d’une cour de justice en première instance sur le même point de droit.
[15] Étant donné le caractère particulier du régime législatif en vertu duquel la Commission et une cour de justice peuvent être respectivement appelées à statuer en première instance sur un même point de droit, il faut inférer que le législateur n’a pas voulu reconnaître à la Commission une expertise supérieure à celle de la cour de justice en la matière. Cette compétence concurrente conférée à la Commission et à la cour de justice pour interpréter en première instance la Loi sur le droit d’auteur a pour effet d’écarter la présomption selon laquelle la décision de la Commission sur un point de droit rendue sous le régime de sa loi constitutive est assujettie à la norme de la raisonnabilité. Cette conclusion est conforme à l’arrêt Dunsmuir dans lequel notre Cour dit que l’existence d’« [u]n régime administratif distinct et particulier dans le cadre duquel le décideur possède une expertise spéciale » constitue un « élément [qui permet] de conclure qu’il y a lieu de déférer à la décision et d’appliquer la norme de la raisonnabilité » (par. 55 (je souligne)). Étant donné la compétence qu’elle partage avec la cour de justice en première instance, on ne peut dire de la Commission qu’elle exerce ses fonctions dans le cadre d’un tel « régime administratif distinct ». Je ne peux donc pas convenir avec la juge Abella que le fait que la cour de justice exerce couramment les mêmes activités d’interprétation que l’organisme administratif en première instance « n’enlève pas à la Commission sa connaissance approfondie de la Loi sur le droit d’auteur ni son expertise dans l’application de celle‑ci » (par. 68). Dès lors, il faut supposer que la cour de justice et l’organisme administratif ont, à l’égard du texte législatif, une même connaissance approfondie et une même expertise. Je suis donc d’avis que, dans l’arrêt SOCAN c. ACFI, le juge Binnie statue de manière satisfaisante que la norme de la décision correcte est celle qui convient au contrôle judiciaire de la décision de la Commission sur un point de droit (Dunsmuir, par. 62).
[16] Soit dit en tout respect, je ne souscris pas non plus à l’interprétation que fait la juge Abella de l’arrêt ATA au par. 62. Selon elle, la Cour statue dans cet arrêt que les questions qui font « exception à la présomption de déférence que commande l’interprétation de la loi constitutive sont les questions constitutionnelles, ainsi que les questions de droit d’une importance capitale pour le système juridique et étrangères au domaine d’expertise du décideur ». Dans l’arrêt Dunsmuir, antérieur à ATA, notre Cour reconnaît que la question qui ressortit à la Constitution et celle qui touche au droit en général, qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui est étrangère au domaine d’expertise du décideur sont assujetties à la norme de la décision correcte (par. 58 et 60). Dans ATA, notre Cour confirme seulement ce qu’elle dit dans Dunsmuir : la question qui touche à l’interprétation de la loi constitutive ou d’une loi qui y est étroitement liée commande généralement l’application d’une norme de contrôle déférente (ATA, par. 39; Dunsmuir, par. 54). Suivant le point de vue de ma collègue, la norme de la raisonnabilité s’applique à toute interprétation de la loi constitutive. Pourtant, les arrêts ATA et Dunsmuir admettent qu’une situation exceptionnelle nouvelle pourrait écarter la présomption d’assujettissement à la norme de la raisonnabilité de la décision qui résulte d’une interprétation de la loi constitutive.
[17] Ma collègue invoque des décisions antérieures à l’arrêt Dunsmuir pour affirmer que le partage de la compétence en première instance ne fait pas obstacle à l’assujettissement à la norme de la raisonnabilité de la décision que rend le tribunal administratif en application de sa loi constitutive. Cette jurisprudence ne vaut toutefois que si elle « établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier » (Dunsmuir, par. 62).
[18] Les décisions récentes invoquées par la juge Abella appliquent toutes la norme de la décision raisonnable à un organisme qui exerce une compétence exclusive initiale que lui confère sa loi constitutive, d’où l’existence d’un « régime administratif distinct ». L’arrêt Canada (CCDP) porte sur la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H‑6 , qui ne confère pas une compétence concurrente au tribunal administratif et à la cour de justice en première instance. Dès lors, la Cour conclut seulement que la norme applicable au vu des faits de l’espèce est celle de la décision raisonnable et elle confirme la présomption selon laquelle, « lorsqu’il s’agit d’interpréter et d’appliquer sa propre loi [. . .] la norme de la décision raisonnable s’applique habituellement » (par. 24 (je souligne)). Dans l’affaire Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395, le contrôle judiciaire visait la décision d’un organisme disciplinaire fondée sur le Code de déontologie des avocats, R.R.Q. 1981, ch. B-1. La disposition applicable de ce code ne soulevait aucune question de constitutionnalité. Il s’agissait plutôt de savoir si le décideur, lorsqu’il avait tiré sa conclusion d’ordre factuel à partir des circonstances de l’espèce, avait « ag[i] de manière compatible avec les valeurs sous‑jacentes à l’octroi d’un pouvoir discrétionnaire, y compris les valeurs consacrées par la Charte » (Doré, par. 24). De toute manière, le décideur agissait dans le cadre d’un régime administratif distinct et avait compétence exclusive en matière disciplinaire suivant le Code de déontologie des avocats.
[19] Je tiens à bien préciser que le régime législatif suivant lequel un tribunal administratif et une cour de justice peuvent trancher une même question de droit en première instance diffère sensiblement des régimes dont l’application donne lieu à la plupart des contrôles judiciaires. Il semble n’y avoir de compétence concurrente en première instance que sous le régime des lois sur la propriété intellectuelle, le législateur ayant conservé la compétence de la cour de justice malgré celle accordée au tribunal administratif. Je ne me prononce cependant pas sur la norme de contrôle à laquelle il convient d’assujettir la décision d’un tribunal administratif rendue en application d’autres lois sur la propriété intellectuelle, car ce n’est pas l’objet du présent pourvoi. Les présents motifs ne sauraient être interprétés comme une rupture d’avec l’arrêt Dunsmuir ou ceux rendus dans sa foulée en ce qui concerne la déférence qui s’impose de prime abord lors du contrôle judiciaire d’une décision sur une question de droit que rend un tribunal a