Black c. La Reine

Black c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2019-06-14
Référence neutre
2019 CCI 135
Numéro de dossier
2016-2496(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Eugene P. Rossiter
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2016-2496(IT)G
ENTRE :
CONRAD M. BLACK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 22, 23, 24 et 25 janvier 2019, à Toronto (Ontario)
En présence de : L’honorable juge en chef Eugene P. Rossiter
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Me David C. Nathanson, c.r.
Me Adrienne K. Woodyard
Avocats de l’intimée :
Me Arnold H. Bornstein
Me Christa Akey
JUGEMENT
L’appel interjeté de la cotisation établie en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2008 est accueilli, conformément aux motifs de jugement ci-joints. Les dépens accordés à l’appelant seront déterminés lors d’une audition sur les dépens dont la date doit être fixée sans délai.
Signé à Ottawa, Canada, ce 14e jour de juin 2019.
« E.P. Rossiter »
Le juge en chef Rossiter
Traduction certifiée conforme
ce 26e jour de novembre 2019.
François Brunet, réviseur
TABLE DES MATIÈRES
A. Introduction : 1
B. Faits : 3
Black, Inc., et International 3
International poursuit M. Black et Inc. 3
Le prêt de Quest 6
M. Black décide d’aider Inc. 7
La réunion du comité de vérification 8
Compréhension de M. Black concernant le prêt qu’il a consenti à Inc. 9
Compréhension de M. White concernant le prêt consenti à Inc. par M. Black 10
Compréhension de M. Walker concernant le prêt consenti à Inc. par M. Black 11
Les faits et gestes de Inc. après la réunion du comité de vérification 11
L’intervention des avocats 13
Les états financiers indiquent un prêt entre M. Black et Inc. 27
M. Black poursuit Inc. pour le remboursement du prêt 31
Rajustement de l’impôt sur le revenu de M. Black 33
C. Question en litige 35
D. Position de l’appelant 36
E. Position de l’intimée 37
F. Dispositions législatives applicables 38
G. Discussion 39
1. Quelle est l’utilisation directe par M. Black du produit du prêt de Quest? 40
(1) M. Black et Inc. ont-ils conclu un contrat de prêt contraignant? 41
(a) Manifestation de l’intention de conclure un contrat 43
(b) Modalités essentielles ou mécanisme pour les établir 45
(c) Échange d’une contrepartie légale 46
(2) M. Black a-t-il acquis un droit d’action fondé sur un enrichissement sans cause? 47
2. M. Black a-t-il utilisé le produit du prêt de Quest dans le but de tirer un revenu? 48
H. Conclusion 52
Référence : 2019 CCI 135
Date : 20190614
Dossier : 2016-2496(IT)G
ENTRE :
CONRAD M. BLACK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge en chef Rossiter
A. Introduction :
[1] L’appelant, M. Conrad M. Black (M. Black), est homme d’affaires et auteur. Aux époques pertinentes quant au présent appel, il était le principal actionnaire majoritaire ainsi que le dirigeant et l’administrateur de plusieurs entreprises, notamment Ravelston Management Inc. (Ravelston), Hollinger Inc. (Inc.) et Hollinger International Inc. (International).
[2] En 2004, Quest Capital Corporation (Quest) a accordé à M. Black un prêt de 32,3 millions de dollars américains (le prêt de Quest). Le présent appel a été interjeté à la suite du rejet par le ministre du Revenu national de la déduction demandée par M. Black pour des dépenses relatives au prêt de Quest, lesquelles consistent principalement en des intérêts débiteurs.
[3] M. Black a obtenu le prêt de Quest afin de payer les dommages-intérêts qu’International a obtenus contre lui aux termes d’une décision judiciaire, soit une adjudication prononcée seulement contre lui et l’autre prononcée contre lui et Inc. (les dommages-intérêts conjoints). M. Black a utilisé le produit du prêt de Quest pour verser à International les dommages-intérêts qu’il était tenu de payer seul. M. Black a également utilisé le produit du prêt de Quest pour verser à International les dommages-intérêts qu’il était tenu de payer conjointement avec Inc.
[4] La question soulevée dans le présent appel consiste à déterminer si M. Black a versé le deuxième paiement au nom de Inc., de sorte qu’un prêt est intervenu entre M. Black et Inc., ou s’il a payé les dommages-intérêts conjoints de son propre chef. Il est nécessaire de déterminer la nature et l’objectif de l’utilisation directe du prêt de Quest par M. Black, afin de déterminer si les dépenses relatives au prêt de Quest sont déductibles du revenu de M. Black pour les années d’imposition pertinentes.
[5] Je conclus que M. Black a utilisé le produit du prêt de Quest afin de tirer un revenu d’un bien. M. Black est autorisé à déduire les intérêts et les autres dépenses relatives au prêt de Quest.
B. Faits :
Black, Inc., et International
[6] En 2004, M. Black vivait à Toronto, en Ontario, et non dans l’État du Delaware, aux États-Unis. International était établie aux États-Unis, plus précisément dans l’État du Delaware. Inc. était établie au Canada. International et Inc. étaient toutes deux des sociétés publiques. Inc. détenait 30 % des titres et 72 % des droits de vote d’International. Par l’intermédiaire de plusieurs sociétés, M. Black était actionnaire majoritaire d’International et de Inc. Il était, depuis 1978, le chef de la direction et le président du conseil d’administration de Inc. De 1978 au mois de novembre 2003, M. Black a été le chef de la direction et le président du conseil d’administration d’International.
[7] En juillet 2004, M. Black, Mme Barbara Amiel Black (la conjointe de M. Black), le général Richard Rohmer, M. Peter White, M. Gordon Walker, M. David Radler et M John Boultbee formaient le conseil d’administration de Inc.
[8] Toutes les sommes mentionnées en l’espèce sont en dollars canadiens, sauf indication contraire.
International poursuit M. Black et Inc.
[9] En 2004, International a intenté une action au civil contre M. Black devant la Court of Chancery dans l’État du Delaware (le tribunal du Delaware).
[10] International a notamment allégué que M. Black avait manqué à son obligation fiduciaire à son endroit et qu’il avait manqué à une entente conclue avec elle pour, entre autres choses, rembourser des paiements au titre d’un engagement de non-concurrence qu’il avait reçus et obliger Inc. à rembourser des paiements au titre d’un engagement de non-concurrence que cette dernière avait reçus d’International. Inc. n’a versé à M. Black aucune somme liée aux paiements qu’elle a reçus d’International au titre d’un engagement de non-concurrence.
[11] Dans une décision datée du 28 juin 2004 (la décision), le tribunal du Delaware a ordonné :
[traduction]
a) Que M. Black verse à International des dommages-intérêts de 8 693 053,66 dollars américains, plus les intérêts.
b) Que M. Black et Inc. versent conjointement à International des dommages-intérêts de 21 154 025,91 dollars américains, y compris les intérêts au 1er juin 2004, plus les intérêts calculés selon un taux précis par la suite.
[12] Les dommages-intérêts conjoints correspondent aux paiements totalisant 16 550 000,00 dollars versés à Inc. par International au titre d’un engagement de non-concurrence, ainsi que les intérêts calculés au taux prescrit dans la proposition de restructuration datée du 15 novembre 2003 (pièce A-2, onglet 3).
[13] Une proposition de restructuration (pièce A-2, onglet 3) contenait le paragraphe suivant :
[...]
4. [traduction] Comme utilisé dans la proposition de restructuration, le mot « paiements » s’entend du montant global de 16 550 000 dollars américains versé à Hollinger Inc. (HLG), du montant global de 7 197 500 dollars américains versé à MM. Black et Radler et du montant global de 602 500 dollars américains versé à MM. Atkinson et Boultbee, entre 1999 et 2001. Les paiements n’ont pas été dûment autorisés au nom de la société. Les paiements versés à HLG et à MM. Black, Radler, Atkinson et Boultbee seront remboursés en totalité à la société par chacun desdits bénéficiaires, plus les intérêts calculés à compter de la date de la réception du paiement jusqu’à la date du remboursement, selon le taux d’intérêt fédéral en vigueur à la date de la réception du paiement. MM. Black, Radler, Atkinson et Boultbee verseront chacun un premier remboursement équivalant à dix pour cent (10 %) du montant global des paiements qu’ils ont reçus individuellement, plus les intérêts. Le solde sera confirmé par un billet à ordre et il sera remboursé au plus tard à la première des dates suivantes : à la date d’un événement de liquidité (comme il est défini ci-dessous) ou au 1er juin 2004. Le comité spécial et le comité de vérification examineront les propositions de HLG concernant son calendrier de remboursement des paiements qu’elle a reçus, pourvu qu’elle s’acquitte du remboursement total au plus tard à la première des dates suivantes : à la date d’un événement de liquidité ou au 1er juin 2004. Comme utilisé aux présentes, les mots « événement de liquidité » s’entendent (i) dans le cas de HLG, de l’exécution complète par la société d’une opération (ou d’une série d’opérations liées) lui permettant de réaliser un produit net d’au moins 50 000 000 dollars américains; (ii) dans le cas de MM. Black et Radler, de l’exécution complète par la société d’une opération (ou d’une série d’opérations liées) permettant à l’un ou à l’autre d’entre eux de réaliser un produit net d’au moins 5 000 000 dollars américains; et (iii) dans le cas de MM. Atkinson et Boultbee, de l’exécution complète par la société d’une opération (ou d’une série d’opérations liées) permettant à l’un ou à l’autre d’entre eux de réaliser un produit net d’au moins 400 000 dollars américains.
[...]
[14] Dans son jugement, le tribunal du Delaware n’a pas procédé à la ventilation de la responsabilité concernant les dommages-intérêts conjoints; bien qu’il y ait été indiqué que les dommages-intérêts conjoints représentaient les paiements versés à Inc. par International au titre d’un engagement de non-concurrence, à l’égard desquels M. Black, selon son propre témoignage, n’a perçu aucune somme.
[15] M. Black a versé à International la somme de 8 693 053,66 dollars américains, plus les intérêts.
[16] Inc. a versé ou a été obligée de verser à International la somme de 5 964 107,10 dollars américains au titre des dommages-intérêts conjoints.
[17] Le montant restant de 15 315 364,74 dollars américains a été versé par M. Black, lequel montant, a-t-il invoqué, consistait en un prêt qu’il a consenti à Inc.
[18] Le 8 juin 2004, Inc. a annoncé, dans un communiqué, son désir d’interjeter appel de la décision :
[...]
[traduction] Lors d’une audition tenue aujourd’hui, le vice-chancelier Strine de la Court of Chancery de l’État du Delaware a décidé que Hollinger sera tenue de rembourser la somme de 16,55 millions de dollars américains, plus les intérêts, à Hollinger International, laquelle somme elle a reçue à l’égard de paiements au titre d’un engagement de non-concurrence. Une ordonnance définitive sera rendue le 21 juin 2004 ou après cette date. Hollinger déplore la décision du vice-chancelier Strine, elle croit qu’il existe des motifs valables d’appel et elle examinera les options qui s’offrent à elle au cours des prochaines semaines.
[...]
[19] Par la suite, M. Black et Inc. ont interjeté appel de la décision du tribunal du Delaware. Le 19 avril 2005, la Cour suprême de l’État du Delaware a confirmé la décision du tribunal du Delaware.
Le prêt de Quest
[20] Au cours de la procédure d’appel interjeté devant la Cour suprême de l’État du Delaware, M. Black a conclu une entente avec Quest le 15 juillet 2004, afin de lui emprunter une somme de 32 300 000,00 dollars.
[21] Le taux d’intérêt effectif initial sur le prêt de Quest était de 12,68 % ou, plus précisément, de 12 % par année, lesquels intérêts étaient calculés quotidiennement et composés mensuellement.
[22] Toutefois, le taux d’intérêt effectif initial a été réduit au fil des ans.
[23] À titre de garantie pour le prêt de Quest, M. Black lui a remis un billet à ordre et des hypothèques de premier rang sur ses résidences au Royaume-Uni et à Toronto, au Canada.
[24] Selon les modalités du prêt de Quest, M. Black devait conserver 300 000 dollars du produit de celui-ci pour payer des frais de restructuration de 200 000 dollars et une retenue de 100 000 dollars visant à rembourser les honoraires juridiques et les dépenses connexes de Quest.
[25] Selon les modalités du prêt de Quest, M. Black pouvait utiliser les autres 32 000 000 dollars uniquement de la manière suivante :
a) pour l’acquittement en partie des dommages-intérêts accordés par la Court of Chancery;
b) pour un dépôt à titre de garantie à l’égard de l’obtention d’un cautionnement d’appel lié à la suspension de l’exécution de l’ordonnance et de la décision définitives de la Court of Chancery datée du 28 juin 2004, en attendant l’issue de l’appel;
c) pour le versement de la retenue d’impôt applicable au revenu de l’intérieur concernant les intérêts payables au titre du prêt de Quest.
[26] M. Black a utilisé 200 000 dollars du produit du prêt de Quest pour payer les frais de restructuration.
[27] Quest a retenu 100 000 dollars sur son prêt pour payer ses honoraires juridiques et ses dépenses.
M. Black décide d’aider Inc.
[28] M. Black savait qu’il avait besoin d’argent pour payer les dommages-intérêts adjugés contre lui seul, aux termes de la décision. Il a témoigné avoir décidé de prêter de l’argent à Inc., afin de permettre à celle-ci de payer les dommages-intérêts conjoints. À l’époque, Inc. ne disposait pas des liquidités nécessaires pour verser la somme exigible à International. Les conséquences du défaut de verser les dommages-intérêts conjoints à la date prescrite étaient les suivantes :
· une forte probabilité que des biens personnels de M. Black fassent l’objet d’une saisie, plus précisément, ses résidences personnelles à Toronto et à New York;
· une forte probabilité que le siège social de Inc. à Toronto, en Ontario, fasse l’objet d’une saisie;
· le défaut de paiement pouvait être assimilé à un manquement aux termes de certaines garanties fournies par Inc. et selon d’autres garanties fournies à Wachovia National Bank au moyen d’un acte formaliste bilatéral, lequel manquement pouvait apparemment être catastrophique pour les parties, c’est-à-dire Inc. et M. Black, sans parler de l’atteinte à la réputation.
[29] Il était manifeste que le temps comptait, puisque le jugement a été rendu le 28 juin 2004 et les dommages-intérêts conjoints étaient exigibles à la mi-juillet 2004. Outre les conséquences indiquées ci-dessus, les parties ne pouvaient pas interjeter appel de la décision avant d’avoir payé les dommages-intérêts en entier.
[30] M. Black a parlé à M. Rohmer, l’un des deux administrateurs non dirigeants de Inc., et il lui a fait part de son intention d’aider Inc. Cette conversation a eu lieu avant que M. Black ne verse les fonds à International. Il a avisé M. Rohmer de l’éventuel prêt à Inc. et de son objet, soit de payer les dommages-intérêts accordés par le tribunal du Delaware. M. Black a indiqué à M. Rohmer le taux d’intérêt qu’il s’attendait à payer sur le prêt de Quest et le fait qu’il voulait éviter de subir une perte financière. M. Rohmer trouvait que le geste de M. Black était très généreux. Le prêt consenti à Inc. protégerait la société des conséquences graves découlant du non-paiement des dommages-intérêts conjoints, comme l’éventuelle saisie de son siège social.
M. Black a également eu une conversation similaire avec M. White concernant ses intentions et les modalités du prêt qu’il négociait avec Quest, y compris le montant et le taux d’intérêt.
La réunion du comité de vérification
[31] Le comité de vérification de Inc. a tenu une réunion le 13 juillet 2004. Les personnes suivantes étaient présentes (par téléconférence) : M. White, président du comité de vérification, ainsi que MM. Walker et Rohmer, deux administrateurs non dirigeants. Les personnes suivantes étaient présentes sur invitation : M. Adrian White, directeur financier par intérim de Inc., Mme Monique Delorme, contrôleuse des sièges sociaux de Inc., Mme Laurence Zeifman de Zeifman & Company, LLP, la société de vérification externe de Inc. et M. Norman May de Fogler, Rubinoff LLP, l’avocat externe de la société. Une partie du procès-verbal de la réunion indique ce qui suit :
[...]
[traduction] Le prochain point à l’ordre du jour concerne la décision rendue par la Court of Chancery de l’État du Delaware le 28 juin 2004, laquelle décision ordonne à la société de payer à International la somme d’environ 21 millions de dollars américains. Le président informe le comité que Lord Black, président et chef de la direction de la société, est en voie d’obtenir un prêt personnel et qu’il consentirait, alors, un prêt à la société ou à une société affiliée d’un montant d’environ 15 millions de dollars américains provenant du produit du prêt personnel, afin d’aider la société à payer les dommages-intérêts adjugés dans la décision. En conséquence, la société serait tenue d’ajouter une somme d’environ 6 millions de dollars américains provenant de ses propres ressources, afin de payer les dommages-intérêts en entier.
Le président mentionne que le paiement des dommages-intérêts est la seule procédure réaliste, puisque l’émission d’une obligation nécessiterait le versement d’autres fonds pour couvrir les frais liés à l’obligation et à l’intérêt subséquent à la décision. Il ajoute que la société ne dispose pas de ces fonds supplémentaires pour le moment.
Le président indique que les modalités du prêt consenti à la société par Lord Black seraient négociées par le comité indépendant pour le compte de la société. M. Walker propose, appuyé par M. Rohmer, que les modalités du prêt consenti à la société par Lord Black, une fois négociées, doivent refléter les modalités du prêt obtenu par Lord Black auprès de sources tierces, afin d’éviter toute apparence de conflit d’intérêts.
[...]
[32] Les renseignements concernant le prêt que M. Black pensait obtenir de Quest ont été présentés au comité de vérification. Comme le prêt consenti à Inc. par M. Black consistait en une opération entre parties liées, il devait être approuvé par les administrateurs non dirigeants. À cette époque, Inc. ne comptait que deux administrateurs non dirigeants, soit MM. Rohmer et Walker.
[33] Le comité de vérification était composé de trois personnes : M. White, chef de la direction et président de fait de Inc., et MM. Walker et Rohmer. M. White a présenté au comité de vérification les renseignements concernant le probable prêt de Quest, afin que le comité approuve le prêt consenti à Inc. par M. Black lors de sa réunion du 13 juillet 2004. Comme je l’ai signalé précédemment, le temps comptait à l’égard du paiement des dommages-intérêts conjoints.
[34] Peu après, soit le 15 juillet 2004, Quest a consenti le prêt à M. Black.
Compréhension de M. Black concernant le prêt qu’il a consenti à Inc.
[35] M. Black était d’avis qu’une entente avait été conclue avec Inc. concernant le prêt et qu’il porterait intérêt au taux de 12,6 %. M. Black voulait percevoir des intérêts sur son prêt à Inc. correspondant aux intérêts qu’il payait sur le prêt de Quest. M. Black a fait valoir que le prêt a été présenté au comité de vérification et qu’il a été convenu que Inc. lui verserait des intérêts correspondant à ce qu’il lui en coûterait pour rembourser le prêt de Quest éventuellement. Les membres du comité de vérification et les administrateurs non dirigeants étaient les mêmes personnes, puisque le comité de vérification n’était composé que de trois personnes, dont deux étaient des administrateurs non dirigeants.
[36] Selon M. Black, l’objet du prêt consistait à aider Inc. Comme il en était le président et principal actionnaire, il voulait éviter un manquement qui aurait posé de graves problèmes, tant sur le plan financier que de la réputation, et il voulait percevoir suffisamment d’argent sur le prêt pour couvrir les frais relatifs au prêt de Quest. M. Black voulait aider Inc. sans subir de perte financière. Il a reconnu qu’il pouvait y avoir une accumulation d’intérêts au fil du temps, compte tenu des problèmes de liquidités de Inc, mais il ne croyait pas courir le risque de ne pas être remboursé du capital et des intérêts, puisque Inc. était une société prospère.
[37] Le contrat de prêt n’a jamais consigné par écrit, mais M. Black pensait que cela était le résultat des différends au sein de la société, d’un roulement du personnel de la société et des divergences d’opinions qui sont nées et se sont développées dans l’effort déployé pour régler une série de contentieux. Il n’a pas obtenu le contrat écrit avant de verser les fonds à International au nom de Inc., mais l’avocat de cette dernière lui a laissé croire qu’ils signeraient le contrat.
[38] En juillet 2004, M. Black croyait que Inc. lui rembourserait le montant du prêt, mais l’atmosphère au sein de Inc. changeait au fil du temps. On pensait que Inc. se transformerait en société fermée, mais M. Black croyait qu’il serait remboursé quoi qu’il advienne.
Compréhension de M. White concernant le prêt consenti à Inc. par M. Black
[39] M. White était un ami de M. Black depuis leurs années d’université et il était membre du conseil d’administration de Inc., laquelle a été la principale société en exploitation de 1979 à 2005. Il est intervenu comme chef de la direction à partir de 2004, ainsi que comme président de fait. M. White ne connaissait pas les conditions concrètes du prêt de Quest lorsqu’il a fait l’objet d’une discussion devant le comité de vérification, puisque ledit prêt n’avait pas encore été finalisé. Il était d’avis que le comité de vérification avait approuvé le prêt consenti par M. Black. Les conditions du prêt consenti à Inc. par M. Black seraient les mêmes que celles du prêt de Quest, et non meilleures. Comme le prêt était consenti à une partie liée, il devait être approuvé par les administrateurs non dirigeants. Aucune résolution formelle n’a été adoptée pour l’approbation du prêt. Tout au long de cette période, à partir de juin 2004, les administrateurs non dirigeants ont eu le loisir de consulter un avocat avant et après la réunion du comité de vérification.
[40] M. White était d’avis qu’il existait des problèmes urgents. Le temps comptait à l’égard du prêt en question pour éviter qu’un manquement ne soit soulevé à l’encontre de Inc., et ce, pour les motifs que j’ai déjà exposés. Selon lui, il avait le pouvoir de gérer l’entreprise, y compris de s’occuper du prêt.
Compréhension de M. Walker concernant le prêt consenti à Inc. par M. Black
[41] En juillet 2004, M. Walker croyait que M. Black avait consenti un prêt à Inc. Les conditions n’en avaient pas été fixées, mais le montant était connu, et l’intérêt et les paiements devaient refléter les conditions du prêt de Quest.
[42] M. Walker a noté que le prêt avait été consenti pour permettre à Inc. de payer les dommages-intérêts adjugés contre elle dans la décision. Lorsqu’il a payé les dommages-intérêts, M. Black comptait sur l’existence du prêt, dont les conditions seraient négociées, et sur le fait qu’elles ne seraient pas plus avantageuses que celles du prêt de Quest.
[43] M. Walker croyait que les dommages-intérêts accordés dans la décision rendue en juin 2004 s’élevaient à environ 21 millions de dollars. Il savait que la décision avait été prononcée contre M. Black et Inc. À ce moment, il était au courant que Inc. ne disposait pas des liquidités pour s’acquitter des dommages-intérêts, mais il savait que ceux-ci devaient être versés compte tenu de l’acte formaliste bilatéral détenu par Wachovia, et qu’un manquement aurait des conséquences graves pour Inc. et probablement pour M. Black aussi. La somme devait être versée au plus tard à la fin du mois de juillet 2004.
[44] M. Walker croyait que la somme serait versée d’une manière ou d’une autre. M. White lui avait signalé que l’argent proviendrait peut-être d’un prêt d’environ 15 millions de dollars que M. Black consentirait à Inc., lequel servirait à payer les dommages-intérêts. Il en avait discuté avec le procureur du cabinet d’avocats indépendant. Lors de la réunion du comité de vérification, il a été décidé que les administrateurs non dirigeants examineraient les conditions du prêt entre Inc. et M. Black et qu’ils les négocieraient au nom de Inc. M. Rohmer et lui en avaient expressément discuté. M. White a présenté au comité de vérification le point portant sur le prêt et il a indiqué que les administrateurs non dirigeants en négocieraient les conditions au nom de Inc. Celles-ci n’ont pas fait l’objet d’une négociation lors la réunion ni à aucun moment au cours des semaines suivantes, puisqu’ils étaient très occupés. Finalement, le conseiller juridique des administrateurs non dirigeants leur a indiqué qu’il n’était pas approprié qu’ils interviennent au sujet du prêt consenti à Inc. par M. Black. Les discussions sur les conditions du prêt étaient toujours reportées compte tenu des avis répétés du conseiller juridique ne pas intervenir.
Les actions de Inc. après la réunion du comité de vérification
[45] Après la réunion du comité de vérification du 13 juillet 2004, les relations entre les administrateurs non dirigeants de Inc. et M. Black ont commencé à se détériorer. Il y avait une mobilité parmi les administrateurs non dirigeants, puisque certains partaient et d’autres arrivaient. Les enquêtes et les demandes de renseignements externes concernant les activités de Inc. étaient constantes. En fait, une recommandation a été formulée au début du mois de septembre 2004 selon laquelle M. Black et d’autres personnes devraient être destitués de leurs fonctions d’administrateurs de la société. Avec le temps, les relations entre M. Black et d’autres personnes s’étaient détériorées à un point tel que M. Black a cessé d’intervenir comme administrateur de Inc. après le mois de novembre 2004.
[46] Selon M. White, Inc. fait face à de nombreuses difficultés. Au moyen d’une lettre datée du 28 août 2004, les avocats des administrateurs non dirigeants ont présenté une demande de renseignements concernant le prêt de Quest. Les conditions du prêt de Quest ont été communiquées et c’est à ce moment qu’il a été confirmé que Domgroup Ltd. (Domgroup), une filiale de Inc., avait versé, au nom de Inc., la somme de 5 964 107,10 dollars pour le paiement des dommages-intérêts prononcés par la décision rendue au Delaware ? et que M. Black avait payé le solde de 15 315 364,76 dollars.
[47] Le 13 août 2004, Inc. a notamment annoncé ce qui suit dans un communiqué :
[...]
[traduction] Comme indiqué précédemment, Hollinger et M. Conrad Black, sous réserve de leurs appels respectifs, ont versé la somme globale d’environ 30 millions de dollars américains à Hollinger International pour payer l’intégralité des dommages-intérêts accordés dans l’ordonnance et la décision définitives (la décision) de la Court of Chancery de l’État du Delaware, exigeant que Hollinger et M. Conrad Black remboursent à Hollinger International certains paiements effectués au titre d’un engagement de non-concurrence. Dans sa décision, la Cour ordonne à Hollinger et à M. Conrad Black de rembourser à Hollinger International environ 21,3 millions de dollars américains, y compris les intérêts, à l’égard de certains paiements au titre d’un engagement de non-concurrence effectués en faveur de Hollinger (le montant de Hollinger). Dans sa décision, la Cour ordonne également à M. Conrad Black, individuellement, de rembourser à Hollinger International environ 8,7 millions de dollars américains, y compris les intérêts, à l’égard de certains paiements au titre d’un engagement de non-concurrence effectués en sa faveur. Hollinger a versé, elle-même, environ 6 millions de dollars américains du montant la concernant, tandis que M. Conrad Black a versé le reste du montant, environ 15,3 millions de dollars américains, au nom de Hollinger. La structure et les conditions de ladite avance intervenue entre M. Conrad Black et Hollinger font actuellement l’objet d’un examen et de négociations entre M. Conrad Black et les administrateurs non dirigeants de Hollinger.
[...]
L’intervention des avocats
[48] Le conseiller juridique externe de Inc., M. Avi Shane Greenspoon, a confirmé l’opération en question dans une note à la société, où il déclare notamment ce qui suit (pièce R-3) :
[...]
[traduction] Il a toujours été reconnu que la détermination de la somme, le cas échéant, que Lord Black doit recevoir en contrepartie de l’avance de ladite somme à International serait assujettie à l’examen minutieux des éléments suivants, notamment : (i) les restrictions, aux termes de l’acte formaliste bilatéral détenu par Wachovia, concernant la capacité de Inc. et de certaines de ses filiales de s’endetter ou de consentir des garanties; (ii) la provenance de l’avance consentie à Inc., c’est-à-dire si elle a été accordée ou non par Lord Black ou par une entité qu’il contrôle (par exemple, Ravelston Corporation Limited, la société de financement de M. Conrad Black); (iii) les opérations entre parties liées et les questions relatives aux conflits d’intérêts aux termes du droit des sociétés et des valeurs mobilières, y compris, le cas échéant, selon la structure d’une opération, l’approbation de l’opération uniquement par les administrateurs non dirigeants; (iv) les questions relatives aux retenues d’impôt en lien avec tout montage financier (puisque Lord Black n’est pas résident au Canada); (v) le fait que la décision rendue contre Inc. et Lord Black a créé une obligation conjointe et solidaire (vi) la disponibilité limitée des biens de Inc. ou de ses filiales pouvant être donnés en garantie compte tenu des intérêts concurrents exigeant des garanties.
[...]
[49] M. Greenspoon faisait partie du cabinet Fogler, Rubinoff LLP, et M. Black avait également retenu ses services pour la préparation de la garantie hypothécaire sur ses résidences personnelles en guise de garantie pour le prêt de Quest. Il connaissait les conclusions de la décision et la garantie consentie pour le prêt de Quest. Il était d’avis que le contrat de prêt n’avait pas été préparé à l’époque compte tenu de la courte échéance dont ils disposaient pour l’obtention du prêt de Quest et l’avance de fonds à International au nom de Inc., tout cela pendant que Inc. faisait face à d’autres questions juridiques. Il estimait également que la garantie que Inc. avait consentie à Wachovia, au moyen d’un acte formaliste bilatéral, antérieur et les clauses restrictives quant aux personnes autorisées à emprunter de l’argent soulevaient de nombreuses questions. Inc. ne pouvait pas obtenir un prêt d’une partie liée sans commettre un manquement aux termes de l’acte formaliste bilatéral détenu par Wachovia, mais elle pouvait obtenir un prêt par l’intermédiaire d’une filiale, notamment Domgroup. Finalement, il existait la possibilité, si l’argent n’était pas versé, que les résidences personnelles de M. Black à New York et à Toronto et le siège social de Inc. à Toronto soient saisis. À ce moment, Inc. était limitée en ce qui concerne les fonds qu’elle pouvait recueillir. Il existait le risque d’une déclaration de manquement à l’égard de l’acte formaliste bilatéral détenu par Wachovia. Domgroup disposait de 6 000 000,00 dollars pouvant servir à payer une partie des dommages-intérêts conjoints, et M. Black est intervenu afin d’obtenir le reste de la somme nécessaire pour régler l’autre partie des dommages-intérêts conjoints.
[50] M. Greenspoon était d’avis que M. Black avait consenti un prêt à Inc., bien qu’il n’ait signé aucun contrat de prêt écrit officiel avec elle. Les avocats chargés du dossier avaient décidé qu’ils termineraient les autres étapes suivant la réunion du comité de vérification. Selon le procès-verbal, la réunion, en soi, a servi à confirmer le prêt, mais les conditions n’en ont pas été fixées, puisque les administrateurs non dirigeants devaient se charger de leur négociation. Selon lui, les motifs pour lesquels les conditions du prêt que M. Black a consenti à Inc. n’ont pas été consignées dans un contrat en juillet 2004 sont les suivants : (1) les administrateurs non dirigeants n’en avaient pas encore approuvé les conditions; (2) il y avait des divergences entre les événements de mars et de juillet 2004; (3) Inc. avait de nombreux ennuis; (4) il existait des demandes visant la nomination d’inspecteurs concernant Inc.; (5) le prononcé de la décision; (6) le manque de coopération avec International; (7) les états financiers de Inc. n’étaient pas prêts et (8) le défaut de régler les dommages-intérêts selon les conditions prescrites entraînerait de graves conséquences pour Inc. Selon lui, il était clair que M. Black avait consenti un prêt à Inc. et qu’il ne pouvait s’agir d’autre chose. Il croyait également que le montant des dommages-intérêts adjugés contre Inc. correspondait aux paiements qu’International avait versés à cette dernière au titre d’un engagement de non-concurrence.
[51] Au printemps 2004, Inc. a constitué un comité du contentieux. Inc. était partie à de nombreux contentieux et des avocats de partout la représentaient. Il était nécessaire de mettre en place un comité du contentieux, mais il n’a pas été réellement constitué avant la fin de juin 2004. Avant la constitution officielle du comité du contentieux, le comité de vérification intervenait à ce titre. En premier lieu, les membres du comité devaient se renseigner sur les différentes procédures et sur leur déroulement. Les membres du comité du contentieux étaient les seules personnes autorisées à donner des instructions aux avocats, puisqu’ils n’étaient pas en situation de conflit d’intérêts. Le comité du contentieux a obtenu les services de M. Harvey Strosberg vers la mi-juillet 2004.
[52] Le 1er septembre 2004, le comité du contentieux a tenu une réunion. MM. Walker, Paul Carroll, Don Vale, avocat canadien siégeant au comité du contentieux, Harvey T. Strosberg et Nate Eimer étaient présents à la réunion. À cette occasion, la décision du tribunal du Delaware a été discutée. Le procès-verbal de la réunion du comité du contentieux se lit en partie comme suit (pièce R-1, onglet 6) :
[...]
6. [traduction] Ensuite, une discussion a lieu concernant la ventilation de la responsabilité entre M. Black et Inc. quant aux dommages-intérêts d’environ 21 millions de dollars américains prononcés par le tribunal du Delaware dans sa décision portée en appel. Pour le paiement de ces dommages-intérêts, Inc. a versé environ 6 millions de dollars américains et M. Conrad Black a versé environ 15 millions de dollars américains. M. Strosberg informe les membres du comité qu’il a fait valoir, devant le juge Campbell, que les administrateurs non dirigeants n’avaient pas encore pris de décision concernant cette ventilation. Il a informé le juge que les administrateurs non dirigeants ventileraient éventuellement la responsabilité entre M. Black et Inc., en tenant compte du fait que Inc. a reçu la somme de 16,5 millions de dollars américains, que la responsabilité de Inc. découle de la signature par M. Black de la proposition de restructuration en novembre 2003 et de l’avis juridique du cabinet de M. Eimer concernant le sens des mots « responsabilité conjointe ». M. Strosberg signale également que le juge a fait valoir, au cours des débats, que les administrateurs non dirigeants devraient attendre l’issue de l’appel avant de prendre leur décision. M. Eimer informe les membres du comité que son cabinet prépare l’appel. Il croit que l’appel sera probablement entendu à la fin du mois de novembre 2004.
7. Les administrateurs non dirigeants reportent la décision concernant la ventilation de la somme de 21 millions de dollars américains et ils demandent à M. Eimer de préparer un avis sur cette question. Ils estiment également qu’il sera nécessaire d’obtenir une confirmation de l’utilisation par Inc. de la somme de 16,5 millions de dollars américains, après l’avoir reçue.
[...]
[53] Le 4 septembre 2004, le comité du contentieux s’est réuni à nouveau. MM. Walker, c.r., Paul Carroll, Don Vale, William Sasso et Harvey T. Strosberg, c.r., avocat des administrateurs non dirigeants, étaient présents à la réunion. Le procès-verbal de cette réunion se lit en partie comme suit (pièce R-1, onglet 7) :
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2. [traduction] M. Gordon W. Walker, c.r., signale que des discussions sont en cours concernant la démission de Lord Black, de Lady Black, de David Radler et de Jack Boultbee à titre de membres de la direction et du conseil d’administration de Inc.
[...]
4. Lors de discussions avec M. Walker, Lord Black a signalé qu’il souhaitait prendre les dispositions nécessaires pour remettre sa démission parallèlement à la conclusion d’une entente avec Inc. pour le retrait de la garantie hypothécaire sur ses résidences. Les apparences posent problème, c’est le moins que l’on puisse dire, et l’approbation de toute entente conclue avec une partie liée comprenant la prise en charge par Inc. de l’obligation de payer les dommages-intérêts conjoints et solidaires de 21 millions de dollars américains prononcés par la décision du tribunal du Delaware concernant les paiements effectués au titre d’un engagement de non-concurrence fera l’objet d’un examen attentif, et les administrateurs non dirigeants auront du mal à la justifier.
5. Il a été décidé d’un commun accord que même si les administrateurs non dirigeants tentent de bonne foi de s’entendre avec Lord Black sur d’autres conditions de financement, celles-ci ne peuvent être associées à la décision sur la gouvernance d’entreprise concernant la nomination d’autres membres de la direction et du conseil d’administration.
[...]
9. La discussion reprend sur la question de savoir s’il est indiqué pour Inc. de finaliser les dispositions relatives à la responsabilité conjointe et solidaire concernant les dommages-intérêts de 21 millions de dollars prononcés par la décision du tribunal du Delaware eu égard aux paiements effectués au titre d’un engagement de non-concurrence. Afin d’aider les administrateurs non dirigeants dans leurs délibérations, M. Sasso accepte de préparer un résumé des observations présentées dans l’affaire Catalyst concernant ces paiements et des notes contenues dans les commentaires du juge.
[...]
[54] Le comité du contentieux s’est réuni à nouveau le 17 septembre 2004 et MM. Walker, Carroll, Vale, Sasso, Mme Jasminka Kalajdzic et M. Harvey T. Strosberg, avocat canadien du comité du contentieux, étaient présents à la réunion. Le paragraphe 16 du procès-verbal est rédigé en partie comme suit (pièce R-1, onglet 8) :
[...]
16. [traduction] M. Eimer informe les administrateurs non dirigeants que s’ils souhaitent maintenir la date cible du 22 septembre 2004 pour la démission de Lord Black, il est impératif qu’ils se prononcent sur les questions suivantes :
a) le remplacement proposé de la garantie hypothécaire sur la résidence de Toronto de Lord Black par les biens de Domgroup concernant le prêt de Quest;
b) la compensation du prêt de 1,1 million de dollars que Inc. a consenti à Ravelston sur la dette non consignée de 15 millions de dollars de Inc. envers Black;
c) le paiement de 50 % des honoraires juridiques de Lord Black.
[...]
[55] Le comité du contentieux s’est réuni à nouveau le 20 septembre 2004 et MM. Walker, Carroll, Vale, Sasso, Mme Jasminka Kalajdzic et M. Harvey T. Strosberg, avocat canadien du comité du contentieux, étaient présents à la réunion. Une partie du procès-verbal de la réunion est rédigée ainsi (pièce R-1, onglet 9) :
[...]
9. M. Strosberg présente ensuite son long avis juridique écrit, lequel a été communiqué par courriel aux administrateurs non dirigeants peu avant la réunion. Il croit que ces derniers doivent examiner minutieusement un certain nombre de questions avant de prendre une décision définitive sur la question de savoir si Inc. devrait accepter de s’endetter envers Lor