Khadr c. Canada (Procureur général)

Khadr c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-06-25
Référence neutre
2008 CF 807
Numéro de dossier
DES-1-08
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20080625
Dossier : DES-1-08
Référence : 2008 CF 807
Ottawa (Ontario), le 25 juin 2008
En présence de monsieur le juge Mosley
ENTRE :
OMAR KHADR
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS PUBLICS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Le 23 mai 2008, la Cour suprême du Canada a ordonné au ministre de la Justice et procureur général du Canada, au ministre des Affaires étrangères et du Commerce international, au directeur du Service canadien du renseignement de sécurité et au commissaire de la Gendarmerie royale du Canada de remettre à un « juge » au sens de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5, art. 38 (la Loi), des copies non expurgées de tous les documents, dossiers et autres pièces en leur possession susceptibles d’intéresser les accusations pesant actuellement contre le demandeur, M. Omar Khadr, à la base militaire des États‑Unis à Guantanamo (Cuba).
[2] Un « juge » au sens de l’article 38 de la Loi est le juge en chef de la Cour fédérale ou le juge de la Cour fédérale désigné par le juge en chef pour statuer sur les questions dont est saisi le tribunal en application de l’article 38.04 de la Loi.
[3] La Cour suprême a ordonné au juge à qui les pièces ont été remises de statuer sur tout privilège ou exception d’intérêt public revendiqué, notamment sur le fondement des articles 38 et suivants, et de rendre une ordonnance de communication conformément aux motifs de l’arrêt : Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28.
L’historique de la procédure
[4] La Cour suprême était saisie d’un pourvoi contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale rendu le 10 mai 2007 et modifié le 19 juin 2007 : Khadr c. Canada (Ministre de la Justice), 2007 CAF 182, [2007] A.C.F. no 672. Dans cet arrêt, la Cour d’appel fédérale a jugé que M. Khadr avait droit, en vertu de l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte), partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11, à la communication de toutes les pièces pertinentes au regard de l’instance américaine qui étaient en la possession des intimés. La Cour suprême a rejeté le pourvoi du gouvernement à l’encontre de cette conclusion mais a modifié l’ordonnance quant à l’étendue de la communication à laquelle M. Khadr avait droit.
[5] Dans ses motifs, la Cour d’appel invoquait le droit d’un accusé au Canada à la communication de tous les renseignements pertinents et non protégés en la possession de la poursuite, qu’ils soient inculpatoires ou disculpatoires, comme l’a reconnu l’arrêt de la Cour suprême R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, ce droit étant subordonné aux revendications d’immunité d’intérêt public que le procureur général du Canada pourrait formuler dans le cadre de la procédure prévue à l’article 38 de la Loi.
[6] L’ordonnance de la Cour d’appel aurait englobé toutes les pièces pertinentes que le Canada avait obtenues des autorités américaines. Les appelants ont contesté l’ordonnance au motif que les droits de M. Khadr en vertu de l’article 7 de la Charte ne s’étendaient pas à la production de renseignements à des fins de communication dans une instance criminelle étrangère.
[7] La Cour suprême a statué que la Charte liait le Canada dans la mesure où des responsables canadiens avaient participé à une procédure étrangère qui allait à l’encontre des obligations du Canada en droit international. La Cour suprême des États-Unis avait décidé que les détenus à Guantanamo avaient été illégalement privés du recours à l’habeas corpus et que la procédure en vertu de laquelle ils allaient être poursuivis contrevenait aux Conventions de Genève de 1949. Vu cette conclusion du tribunal étranger ayant compétence en dernier ressort sur l’instance criminelle, les principes de la souveraineté et de la courtoisie judiciaire n’empêchaient pas de conclure que l’article 7 de la Charte imposait au Canada l’obligation de communiquer les pièces en sa possession en raison de sa participation à la procédure illégale.
[8] Il a été sursis à l’exécution du jugement de la Cour d’appel fédérale en attendant le résultat du pourvoi devant la Cour suprême. Le 23 janvier 2008, dans le contexte d’une requête pour prorogation du sursis, la juge en chef Beverley McLachlin a ordonné que la procédure prévue à l’article 38 se poursuive, comme l’avait ordonné la Cour d’appel, sous réserve qu’il ne soit procédé à aucune communication en l’absence d’une ordonnance additionnelle de la Cour suprême.
[9] Dans un avis de demande déposé le 24 janvier 2008, le demandeur a demandé la communication de renseignements que le gouvernement avait refusé de communiquer dans les actions devant la Cour fédérale nos T-536-04, T-686-04 et T-3-06. Le demandeur avait demandé la production de ces renseignements dans le cadre de procédures de communication de la preuve dans les actions susmentionnées et en invoquant la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. (1985), ch. A-1. En conséquence, environ 3000 pages largement expurgées avaient été communiquées aux avocats du demandeur. Dans la présente instance, le demandeur a demandé la communication de tout renseignement expurgé qui pourrait intéresser les accusations portées contre lui à Guantanamo selon la norme de l’arrêt Stinchcombe.
[10] Des mesures immédiates ont été prises pour disposer de la demande en attendant des directives additionnelles de la Cour suprême. Sur requête du demandeur, le juge en chef Allan Lutfy a nommé Me Brian Glover, avocat, pour agir comme ami de la cour afin d’aider la Cour lors d’audiences au cours desquelles le procureur général présenterait des éléments de preuve et des observations en l’absence des avocats du demandeur. L’affaire a ensuite été confiée au soussigné, juge désigné au sens de la Loi, pour qu’il tienne une audience et rende une décision.
[11] Les étapes préliminaires, notamment le dépôt des affidavits et des observations écrites, se sont terminées à la fin mars. À la suite d’une nouvelle vérification auprès des ministères et organismes concernés, le procureur général a produit une série de documents comptant 182 pièces contenant les renseignements en litige à titre de pièces jointes à des affidavits ex parte souscrits par des témoins du gouvernement.
[12] La plupart de ces documents sont des communications internes du gouvernement, notamment des notes de service, des notes d’information et des courriels. Certains contiennent des renseignements généraux sur le demandeur et sa famille et décrivent les mesures prises par des responsables canadiens pour obtenir et recueillir des renseignements au sujet de son état de santé et de son statut à la suite de sa capture près de Khost, en Afghanistan, en juillet 2002. D’autres se rapportent à la planification, la coordination et les rapports de visites à Guantanamo par des responsables. Les documents répètent souvent les mêmes renseignements. Les rapports reçus d’un ministère ou organisme étaient partagés avec d’autres et leur contenu était ensuite reproduit dans des documents subséquents.
[13] Le 25 mars 2008, la Cour a tenu une audience à huis clos pour permettre aux avocats du demandeur de formuler des observations confidentielles concernant l’instance criminelle devant la commission militaire américaine et l’importance potentielle des renseignements non communiqués pour la défense. Une série d’audiences ex parte ont ensuite été tenues pour recevoir les éléments de preuve du gouvernement concernant le préjudice qui pourrait découler de la communication des renseignements et pour entendre les observations des avocats du procureur général et de l’ami de la cour. La Cour a conclu ces audiences le 17 avril 2008.
[14] L’ami de la cour, Me Glover, a eu accès à tous les documents protégés produits par le procureur général et a assisté à chacune des audiences ex parte. Il a contre-interrogé les témoins du gouvernement et formulé des observations concernant l’application aux documents des considérations prévues à l’article 38.
[15] À la demande de la Cour, les avocats du procureur général et l’ami de la cour ont dressé une liste des renseignements qu’ils estimaient potentiellement pertinents quant à la défense du demandeur. Ils ont identifié ces renseignements dans leur plaidoirie et ont produit une liste écrite. Bien que cela ait été utile pour la Cour, j’ai examiné chaque pièce de la série de documents et j’ai procédé à ma propre évaluation de ce qui serait pertinent pour l’instance criminelle. Il a ensuite été sursis à l’instance en attendant le prononcé du jugement de la Cour suprême.
[16] À la suite du prononcé de ce jugement, les avocats des parties et l’ami de la cour ont été convoqués à une conférence le 26 mai 2008 pour que la Cour puisse entendre leurs observations au sujet des répercussions du jugement sur la présente demande. Une audience ex parte a ensuite été tenue le 27 mai pour entendre des observations complémentaires des avocats du procureur général et de l’ami de la cour concernant certains documents précis au sujet desquels la Cour avait encore certaines questions.
[17] Conformément à la directive qui leur avait été donnée de fournir des assurances que tous les documents visés par l’ordonnance de la Cour suprême avaient été produits, les avocats du procureur général ont procédé à d’autres vérifications auprès des ministères et organismes concernés pour déterminer s’il se pouvait que ceux-ci aient en leur possession des documents additionnels qui auraient été laissés de côté lors de la constitution de la série de documents remis à la Cour. À la suite de cette vérification, les avocats du procureur général ont informé la Cour par lettre datée du 30 mai 2008 que le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (le MAECI) avait repéré trois documents qui étaient peut-être visés par le jugement de la Cour suprême. Ces documents ont été communiqués à la Cour sous une forme non expurgée.
[18] Après avoir examiné ces trois nouveaux documents, je suis convaincu que la Cour disposait déjà des renseignements qu’ils contiennent dans deux documents. Deux des documents sont des versions en format différent des documents 140 et 142; ils ont le même contenu. Le troisième est une page de notes manuscrites dont le contenu est similaire à celui du document 142. Ces documents auraient dû être repérés lors de la recherche antérieure de documents potentiellement pertinents, mais je n’ai aucune raison de croire qu’ils ont été laissés de côté autrement que par inadvertance. En tout état de cause, leur production à ce stade tardif n’ajoute ni ne modifie rien d’important au travail qui avait été accompli jusqu’à présent. Pour ce motif, je n’ai pas jugé nécessaire de recevoir des affidavits ou témoignages additionnels ni de convoquer les avocats à une nouvelle conférence.
[19] Tard dans la semaine du 26 mai 2008, la Cour a été informée que plusieurs médias demanderaient l’autorisation d’intervenir dans la présente instance. Les avocats de CTVGlobeMedia Publishing Inc., Toronto Star Newspapers Ltd. et la Canadian Broadcasting Corporation ont par la suite produit des dossiers de requête qui traitaient aussi du bien-fondé de leurs interventions proposées.
[20] Les avocats des parties et l’ami de la cour ont été invités à commenter par écrit les requêtes en intervention, et une audience a été tenue le 12 juin pour entendre les observations verbales des sociétés qui désirent intervenir et des parties. Par souci d’économie judiciaire, j’ai entendu les arguments relatifs aux requêtes en autorisation d’intervention ainsi qu’au bien-fondé des positions avancées sur la question de la diffusion publique des renseignements, et j’examinerai les deux questions dans les présents motifs.
[21] Avant d’examiner ces questions, j’estime utile de formuler quelques commentaires au sujet de la portée du jugement de la Cour suprême et de la compétence de la Cour.
Portée et effet du jugement de la Cour suprême :
[22] À mon avis, la compétence de la Cour pour examiner la présente affaire découle entièrement du recours du demandeur fondé sur la Charte et non de l’autorité légale conférée par la Loi sur la preuve au Canada en vertu de laquelle M. Khadr a officiellement demandé la communication dans sa demande du 24 janvier 2008. Il en est ainsi parce que la demande ne se rapporte d’aucune manière véritable à une « instance » sous-jacente au sens de l’article 38.01 de la Loi. Selon la Loi, une instance se déroule devant un tribunal, un organisme ou une personne ayant le pouvoir de contraindre la production de renseignements. J’interprète cette définition comme étant assujettie aux restrictions territoriales normales applicables aux lois canadiennes. L’instance en cause se déroule devant un tribunal dans un ressort étranger qui n’a aucun pouvoir de contraindre la production de renseignements au Canada.
[23] Il a été ordonné à la Cour de procéder à un examen des renseignements en vertu de l’article 38 pour donner effet au recours fondé sur la Charte découlant de la participation de responsables canadiens à une procédure étrangère illégale. La Cour suprême a statué que tous les renseignements recueillis par le Canada grâce à cette participation et les renseignements ainsi acquis qui avaient ensuite été partagés avec les États-Unis devaient être communiqués. La procédure prévue à l’article 38 constitue un moyen commode d’évaluer si des considérations liées à l’intérêt public devraient limiter l’information qui devrait être communiquée, mais elle ne constitue pas la source de la compétence de la Cour.
[24] Je note qu’il y a encore des actions civiles en instance devant la Cour contre le gouvernement fédéral concernant la prestation de services consulaires à M. Khadr et des questions connexes. Il se peut que le demandeur ait le droit de demander une décision en vertu de l’article 38 concernant le refus de communiquer des renseignements qui doivent l’être et la communication de renseignements dans une ou plusieurs de ces actions. Cela exigerait un examen que la Cour n’a pas effectué. Il est clair que la portée de l’examen que la Cour peut effectuer dans la présente instance est liée à l’instance américaine et se limite aux paramètres fixés dans le jugement de la Cour suprême.
[25] Au paragraphe 34 de ses motifs, la Cour suprême affirme que « [l]e Canada a une obligation de communication suivant l’art. 7 afin d’atténuer les conséquences de la participation canadienne ayant consisté à relayer l’information obtenue aux autorités américaines. » Au paragraphe 35, elle écrit que « [l]e juge désigné de la Cour fédérale qui entendra la demande […] pourra être plus à même de déterminer quels éléments ont été partagés avec les Américains et quels autres documents, s’il en est, devraient être communiqués, compte tenu des présents motifs et des principes dégagés dans l’arrêt Stinchcombe. » [Non souligné dans l’original.]
[26] À première vue, les mots soulignés ne sembleraient pas exclure la possibilité que le juge désigné puisse appliquer le critère relatif à la pertinence énoncé dans l’arrêt Stinchcombe aux pièces expurgées comprises dans la série de documents.
[27] Cependant, l’étendue de l’obligation de communication reconnue par la Cour suprême est résumée au paragraphe 37 :
Pour statuer sur la demande, la Cour d’appel fédérale a conclu que le régime de communication établi dans l’arrêt Stinchcombe devait s’appliquer, de sorte qu’il y avait obligation de communiquer tous les documents en la possession de l’État canadien susceptibles d’intéresser les accusations portées contre M. Khadr, sous réserve des art. 38 et suivants de la Loi sur la preuve au Canada. Or, notre conclusion selon laquelle l’art. 7 commande la communication ne résulte pas de l’application directe de l’arrêt Stinchcombe à la présente affaire, mais du fait que les responsables canadiens ont permis aux autorités américaines de prendre connaissance de la teneur de leurs entretiens avec M. Khadr à Guantanamo. Par conséquent, la portée de notre ordonnance diffère de celle de la Cour d’appel fédérale. Les appelants doivent communiquer (i) tous les documents, sous quelque forme, relatifs aux entretiens des responsables canadiens avec M. Khadr, ainsi que (ii) tout renseignement dont la communication aux autorités américaines découle directement du fait que le Canada a interrogé M. Khadr. La communication demeure conditionnée par la prise en compte de la sécurité nationale et d’autres considérations conformément aux art. 38 et suivants de la Loi sur la preuve au Canada. [Non souligné dans l’original.]
[28] Au paragraphe 40, la Cour réitère que le « […] juge désigné examinera les documents et entendra les parties, puis il déterminera quels documents sont visés au par. 37 des présents motifs. » Je déduis des motifs de la Cour suprême considérés dans leur ensemble que la Cour peut toujours s’inspirer des principes énoncés dans l’arrêt Stinchcombe, mais uniquement dans la mesure où les pièces en cause se rapportent à la participation directe du Canada à la procédure américaine sous la forme des entretiens réalisés à Guantanamo et du partage du fruit de ces entretiens avec les États‑Unis.
[29] En conséquence, la portée de l’enquête effectuée par la Cour a été considérablement restreinte. Des renseignements compris dans la série de documents qui auraient pu être considérés comme pertinents quant aux accusations criminelles en vertu de l’arrêt Stinchcombe ont été fournis au Canada par des organismes américains à des fins de partage de renseignement et d’application de la loi sans rapport avec les visites des responsables canadiens à Guantanamo.
[30] Je noterai ici que les droits relatifs à la communication de la preuve suivant les règles fédérales et militaires américaines n’ont pas, en règle générale, une aussi grande portée que ceux qui s’appliquent au Canada en vertu des principes de l’arrêt Stinchcombe : voir Brady c. Maryland, 373 U.S. 83 (1963); United States c. Dancy, 38 M.J. 1, 4 (CMA, 1993). Suivant les règles américaines, le demandeur a droit à tout élément de preuve disculpatoire ou atténuant et à ses propres déclarations consignées qui sont sous le contrôle du gouvernement, mais il n’a pas droit à la communication d’autres renseignements incriminants pertinents que la poursuite ne compte pas utiliser. Cela comprend des renseignements incriminants qui peuvent être incompatibles avec la théorie de la poursuite. En conséquence, il se peut que le demandeur n’obtienne pas des autorités américaines au cours de son procès devant la commission militaire américaine la communication de renseignements qui pourraient lui être utiles et qui sont en la possession d’organismes canadiens. Mais cela outrepasse la compétence de la Cour.
Les requêtes en intervention :
[31] L’article 109 des Règles des Cours fédérales permet à la Cour d’autoriser un tiers à intervenir dans une instance. En l’espèce, les requérantes demandent l’autorisation d’intervenir à seule fin de présenter des arguments au sujet de la diffusion publique des renseignements qui seront communiqués à M. Khadr et à ses avocats par suite de l’ordonnance de la Cour suprême et de la décision de la Cour en vertu de l’article 38. Le demandeur et l’ami de la cour sont favorables à l’intervention proposée. Le procureur général s’y oppose.
[32] Aux termes de l’alinéa 109(2)b), la personne qui désire intervenir doit démontrer que sa participation aidera à la prise d’une décision sur une question de fait ou de droit se rapportant à l’instance. Les facteurs que la Cour doit prendre en compte pour décider si elle doit exercer son pouvoir discrétionnaire d’accorder l’autorisation d’intervenir sont énoncés dans l’arrêt S.C.F.P. c. Les Lignes aériennes Canadien International Limitée, [2000] A.C.F. no 220, 95 A.C.W.S. (3d) 249 (C.A.). Ces facteurs sont les suivants :
(1) La personne qui se propose d’intervenir est-elle directement touchée par l’issue du litige?
(2) Y a-t-il une question qui est de la compétence des tribunaux ainsi qu’un véritable intérêt public?
(3) S’agit-il d’un cas où il semble n’y avoir aucun autre moyen raisonnable ou efficace de soumettre la question à la Cour?
(4) La position de la personne qui se propose d’intervenir est-elle défendue adéquatement par l’une des parties au litige?
(5) L’intérêt de la justice sera-t-il mieux servi si l’intervention demandée est autorisée?
(6) La Cour peut-elle entendre l’affaire et statuer sur le fond sans autoriser l’intervention?
[33] Le procureur général soutient que les requérantes n’ont pas réussi à démontrer en quoi leur participation à ce stade tardif aiderait la Cour à prendre une décision sur une question de fait ou de droit se rapportant à l’instance. Ils ne proposent pas de présenter de nouveaux éléments de preuve relatifs à une question de fait en litige. Leur participation vise à réitérer une argumentation juridique déjà exposée par le demandeur selon laquelle toute pièce dont la communication est ordonnée devrait être diffusée publiquement sans condition. À cet égard, ils n’ont pas plus d’intérêt dans la présente instance que n’importe quel autre membre du public. La Cour a pris connaissance de tous les éléments de preuve relatifs à cette question, et elle a aussi entendu les observations des parties et de l’ami de la cour. Leur point de vue ne diffère pas en substance de celui du demandeur et il est essentiellement d’ordre « jurisprudentiel », selon le procureur général.
[34] Les sociétés qui se proposent d’intervenir répliquent qu’il y a un intérêt public marqué dans la cause de M. Khadr et qu’elles jouent un rôle important en représentant le public canadien. La pondération de l’intérêt public en faveur de la communication des renseignements et l’intérêt public en faveur de la non-communication est une question contentieuse. La non-communication de renseignements par l’État est une question d’intérêt public qui revêt d’autant plus d’importance en l’espèce que les actes des responsables de l’État ont été remis en question du fait de la conclusion selon laquelle ils ont participé à une violation des obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne.
[35] Dans Abdullah Khadr c. Canada (Procureur général), 2008 CF 549, [2008] A.C.F. no 770, décision concernant la communication de renseignements sensibles au frère du demandeur aux fins d’une procédure d’extradition, j’ai formulé les commentaires suivants aux paragraphes 44 et 45 au sujet de l’intérêt public à obtenir des renseignements, du rôle de la presse et du principe de la publicité des débats judiciaires :
La liberté de la presse est en cause dans la présente instance à cause de la divulgation par inadvertance de l’un des renseignements à un journal. La liberté d’expression, y compris la liberté de la presse, et le droit du public à l’information sont des valeurs fondamentales protégées par l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.‑U.). L’étendue de la protection accordée à la liberté de la presse doit être interprétée « de façon généreuse et libérale en tenant compte de l’historique de la garantie et en mettant l’accent sur son objet » : Société Radio‑Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421, [1991] A.C.S. no 87, au paragraphe 61.
Le principe de la publicité des débats judiciaires est inextricablement lié à ces valeurs (voir Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43, [2004] A.C.S. no 41, et Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] A.C.S. no 41). La liberté de la presse et le principe de la publicité des débats judiciaires ne sont cependant pas absolus. Ils doivent parfois céder le pas à d’autres intérêts importants qui doivent être protégés, par exemple le privilège de l’indicateur de police (voir Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43, [2007] A.C.S. no 43) ou le droit d’une personne à un procès équitable (voir Charkaoui (Re), 2008 CF 61).
Et aux paragraphes 47 et 48 :
Il ne fait maintenant aucun doute que toute décision judiciaire qui restreint la liberté d’expression et la liberté de la presse relativement à des procédures judiciaires, notamment celles qui sont imposées par la loi, est assujettie au critère énoncé par la Cour suprême du Canada dans Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, [1994] A.C.S. no 104, et R. c. Mentuck, 2001 CSC 76, [2001] 3 R.C.S. 442; voir aussi Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] 2 R.C.S. 188, au paragraphe 7. L’application de cette règle dans le contexte de l’article 38 de la LPC a été confirmée par le juge en chef Allen Lutfy dans Ottawa Citizen Group Inc. c. Canada (Procureur général), 2006 CF 1552, [2006] A.C.F. no 1969.
Selon le critère Dagenais/Mentuck, l’accès du public aux procédures judiciaires ne sera interdit que si le tribunal compétent conclut, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, que la divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice. Ce critère est censé être utilisé avec souplesse et en fonction du contexte […].
[36] Les médias apportent un éclairage utile sur l’appréciation par la Cour de l’application de l’alinéa 2b) de la Charte, du principe de la publicité des débats judiciaires et du critère Dagenais/Mentuck. Dans Abdullah Khadr, la presse était déjà en possession d’un élément d’information important que le procureur général souhaitait protéger au moyen d’une ordonnance de non-divulgation. En conséquence, j’ai ordonné que l’organisme de presse concerné, une des requérantes en l’espèce, soit avisé de la demande et se voie offrir la possibilité de produire un dossier et d’être entendu sur la question. En fin de compte, la demande d’interdit de publication a été rejetée. Ici, en revanche, on me demande d’étendre au public, par l’entremise des médias, la portée de toute communication ordonnée au profit de M. Khadr.
[37] Je souligne que les médias ne sont pas en possession des renseignements que le procureur général souhaite protéger mais veulent que la Cour ordonne la diffusion publique de toute pièce communiquée à M. Khadr. Il ne s’agit pas non plus d’un cas où le procureur général a invoqué l’article 38 afin d’empêcher la communication de renseignements que le public, par l’entremise des médias, pourrait obtenir par ailleurs d’une autre source, comme dans l’affaire Ottawa Citizen, précitée.
[38] Bien que M. Khadr soit favorable à la diffusion publique des renseignements, ses intérêts ne sont pas identiques à ceux des médias. Comme l’a reconnu franchement son avocat à l’audience, M. Khadr cherche à faire avancer sa cause par tous les moyens disponibles, y compris par des mesures politiques. Or, l’intérêt des médias n’est pas d’appuyer M. Khadr ni de lui nuire dans ces efforts, mais de fournir au public le plus d’information possible. Ils soutiennent que l’accès du public à l’information ne devrait pas être tributaire de la possibilité que la défense ne diffusera que les renseignements communiqués qui lui sont utiles. Leur participation, disent-ils, constitue la façon la plus raisonnable et la plus efficace de servir l’intérêt public en la communisation des renseignements.
[39] Une des préoccupations que j’ai soulevées à l’audience tient au fait que les requêtes ont été formulées à un stade très tardif de l’instance. Les médias auraient pu demander l’autorisation d’intervenir à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale en mai 2007. Cette possibilité n’a peut‑être existé que pendant une brève période de temps puisqu’il a été sursis à l’exécution de l’ordonnance en attendant l’issue du pourvoi. Cependant, il leur a été à nouveau possible de présenter une requête à la suite de l’ordonnance de la Cour suprême du 23 janvier 2008 qui ordonnait à la Cour de procéder à l’examen des renseignements en cause.
[40] Pourtant, aucune mesure n’a été prise jusqu’à la publication du jugement de la Cour suprême le 23 mai 2008, et il semble que ce n’est qu’à ce moment que les avocats de la défense ont informé les médias qu’il existait des enregistrements vidéo des entretiens menés par des responsables canadiens à Guantanamo. Comme l’ont souligné les avocats du procureur général à l’audience, ce fait a été dévoilé dans un affidavit public dans la présente instance le 7 mars 2008.
[41] Les sociétés qui demandent l’autorisation d’intervenir soutiennent que la question de la communication ne s’était pas cristallisée avant que la Cour suprême ne rende son jugement. Jusqu’alors, le travail réalisé par les parties et la Cour était tributaire du sort du pourvoi et les médias ne pouvaient pas présumer que la communication serait ordonnée. Néanmoins, la formulation tardive des requêtes a eu pour effet de retarder la présente instance puisqu’il a fallu reporter le prononcé de la présente décision pendant leur examen.
[42] Il n’est pas nécessaire que tous les facteurs de l’arrêt S.C.F.P. soient présents ou jouent en faveur d’une intervention pour que la Cour puisse accorder l’autorisation d’intervenir. Il ne fait aucun doute pour moi que la présente affaire aurait pu être entendue et tranchée sur le fond sans les sociétés qui se proposent d’intervenir. Cependant, puisque la Cour a lu les documents déposés par les requérantes et a entendu leurs observations sur le fond, il semble que rejeter les requêtes à ce stade‑ci ne permettrait de réaliser aucun objectif pratique. Les requérantes ont réalisé leur objectif principal qui consistait à faire entendre leur point de vue sur la question de la diffusion publique de toute communication résultant de la présente procédure.
[43] Il n’est plus contesté que le critère Dagenais/Mentuck s’applique dans le contexte de l’ordonnance discrétionnaire d’un juge désigné concernant la divulgation ou la non-divulgation et que le principe de la publicité des débats judiciaires est un facteur important à prendre en compte lors de la pondération des intérêts opposés. Cependant, comme le soutient le procureur général, ces principes ne commandent pas un résultat « tout ou rien ». Si le juge désigné conclut que la divulgation porte préjudice aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale, il peut autoriser la divulgation sous réserve des conditions qu’il estime indiquées. Ces conditions peuvent inclure des restrictions concernant, par exemple, la publication des renseignements divulgués pendant une période déterminée : voir R. c. Mentuck, 2001 CSC 76, [2001] 3 R.C.S. 442.
[44] Je noterais en outre que la Cour suprême a statué que les pièces demeurent la propriété de la partie qui les a produites : la Cour n’a qu’un rôle de dépositaire pour en superviser l’utilisation : Vickery c. Cour suprême de la Nouvelle-Écosse (protonotaire), [1991] 1 R.C.S. 671. Au paragraphe 20 de ses motifs, la Cour suprême affirme :
Une pièce n’est pas un document du tribunal au même titre que les dossiers produits par le tribunal, ou que les actes de procédure et les affidavits préparés et déposés en conformité des exigences du tribunal. Les pièces appartiennent souvent à des tiers qui ont ordinairement sur elles un droit de propriété. Lorsqu’elles ont servi la fin pour laquelle elles ont été déposées, elles sont généralement mises à la disposition de la personne qui les a produites. Pendant qu’il en est dépositaire, le tribunal a l’obligation de statuer sur toute demande d’accès. […] La règle reflète cependant le fait que les pièces n’appartiennent pas au tribunal.
[45] Les pièces à l’étude ont été communiquées à l’origine au demandeur en vertu d’une obligation découlant soit d’une ordonnance de la Cour soit de la Loi sur l’accès à l’information. Elles ont été communiquées à la Cour en application d’une ordonnance du juge en chef du Canada du 23 janvier 2008 à une fin limitée. Bien qu’il ne soit pas nécessaire de trancher la question à ce stade‑ci, il ne ressort pas clairement de la jurisprudence que le principe de la publicité des débats judiciaires exige que les pièces produites comme pièces jointes à un affidavit ex parte pour être examinées lors d’une séance à huis clos deviennent de ce fait accessibles au public. Il n’est pas du tout clair non plus qu’une ordonnance de divulgation à un demandeur en vertu de l’article 38.06 de la Loi au motif que les raisons d’intérêt public justifiant la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public justifiant la non-divulgation suppose nécessairement une divulgation au public en général en vertu du principe de la publicité des débats judiciaires.
[46] Suivant la pratique généralement suivie, la communication de renseignements par une partie à une autre dans une instance civile emporte un engagement implicite de ne pas utiliser les renseignements à d’autres fins : voir par exemple Merck & Co. c. Apotex Inc., [1996] 2 C.F. 223. La situation en matière criminelle n’est pas claire : Jackson c. D.A., 2005 ABQB 702, mais voir D.P. c. Wagg, 71 O.R. (3d) 229. Dans Wagg, la Cour d’appel de l’Ontario a exprimé l’avis qu’il devrait y avoir un engagement implicite en matière criminelle relativement aux renseignements communiqués qui ne sont pas produits comme éléments de preuve. Mais cet avis a été exprimé dans le contexte d’une instance criminelle se déroulant au Canada. Je note que les avocats du demandeur ont offert de prendre un engagement exprès dans la présente instance dans une lettre reproduite au paragraphe 10 de l’arrêt de la Cour d’appel, mais les avocats du défendeur n’ont pas donné suite à cette offre. En conséquence, il ne semblerait y avoir aucune restriction à l’utilisation par le demandeur d’aucun des renseignements qui pourraient lui être divulgués dans le cadre de la présente instance, à moins que la Cour impose des conditions en vertu du pouvoir que lui confère l’article 38.06.
Le régime de l’article 38 :
[47] La procédure à suivre dans le cadre d’une demande en vertu de l’article 38 a été établie par la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale dans Canada (Procureur général) c. Ribic, 2003 CFPI 10, [2003] A.C.F. no 1965, conf. par 2003 CAF 246, [2003] A.C.F. no 1964 (Ribic); voir aussi Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CF 490, [2007] A.C.F. no 622 (Khawaja I); infirmé en partie mais non quant au critère dans Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CAF 342, [2007] A.C.F. no 1473.
[48] Comme l’indique la Cour suprême au paragraphe 41 de ses motifs, la tâche du juge désigné en l’espèce consiste à déterminer si la communication des documents qui répondent aux critères énoncés au paragraphe 37 porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou sécurité nationale et si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation. Il s’agit normalement d’un processus en trois étapes, dont la première consiste à établir la pertinence des renseignements pour la procédure sous-jacente.
[49] En l’espèce, la pertinence doit être établie en fonction de la question de savoir si les renseignements relèvent des deux aspects du droit à la communication fondé sur l’article 7 reconnu par la Cour suprême, à savoir (i) si les renseignements constituent un document, sous quelque forme que ce soit, relatif aux entretiens des responsables canadiens avec le demandeur à Guantanamo ou (ii) si les renseignements consistent en un document communiqué aux autorités américaines comme conséquence directe du fait que des responsables canadiens ont interrogé le demandeur à Guantanamo alors qu’il était assujetti à un régime de détention illégale.
[50] Si le juge désigné dans le cadre de la procédure prévue à l’article 38 conclut qu’un renseignement est pertinent pour la procédure sous-jacente, l’étape suivante consiste à décider si la communication de ce renseignement porterait préjudice aux intérêts nationaux protégés.
[51] La partie qui s’oppose à la divulgation des renseignements a le fardeau de raisonnablement établir un fondement factuel au soutien de l’affirmation voulant qu’il y aurait probablement préjudice. Il faut accorder un poids considérable à l’avis du procureur général selon lequel un préjudice serait causé en raison de l’accès du procureur général à des sources d’information et d’expertise particulières. En outre, le procureur général joue un rôle de protecteur envers la sécurité du public. Si son appréciation du préjudice est raisonnable, la Cour devrait l’accepter : Ribic, au paragraphe 19 de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale.
[52] Lorsque la Cour conclut qu’aucun préjudice ne serait causé aux intérêts protégés, les renseignements doivent être communiqués. À défaut d’une telle conclusion, la troisième étape du critère consiste à décider si les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation. L’article 38.06 de la Loi permet à un juge désigné d’autoriser la publication de renseignements malgré sa conclusion selon laquelle cela causerait un préjudice. Le juge désigné doit apprécier les facteurs qu’il estime nécessaires pour trouver l’équilibre entre des intérêts publics opposés et il doit se demander si la communication devrait être assujettie à des conditions.
[53] La jurisprudence donne des indications quant aux facteurs qui peuvent être pertinents dans le processus de pondération : voir Khan c. Canada (1re inst.), [1996] 2 C.F. 316, [1996] A.C.F. no 90, au paragraphe 26; Jose Pereira E Hijos, S.A. c. Canada (Attorney General), 2002 CAF 470, [2002] A.C.F. 1658; Arar, précité, au paragraphe 93.
[54] J’ai conclu que les facteurs les plus importants en l’espèce sont la nature des intérêts publics dont la protection est recherchée au moyen de la confidentialité et les intérêts publics qui militent en faveur de l’ouverture ainsi que les autres intérêts supérieurs en jeu, à savoir les droits de la personne du demandeur et son droit à une défense pleine et entière.
[55] La Cour suprême du Canada a reconnu à plusieurs reprises l’importance de protéger la sécurité nationale et la nécessité de la confidentialité en semblables matières : Chirarelli c. Canada (M.E.I.), [1992] 1 R.C.S. 711; Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2002] 4 R.C.S. 3; Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9. Dans ces arrêts, la Cour suprême a aussi reconnu que de telles considérations peuvent limiter la communication de renseignements aux personnes touchées.
[56] Un autre facteur qui peut servir à restreindre la communication est le fait que le Canada est un importateur net de renseignements essentiels pour notre sécurité, notre défense et nos relations internationales. Une part appréciable de ces renseignements sont fournis par des organismes étrangers sous le sceau de la confidentialité et à la condition qu’ils ne soient pas divulgués sans la permission du fournisseur ou de la source. Le public a un très grand intérêt à maintenir cette confidentialité : Singh c. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) 186 F.T.R. 1 (1re inst.), aux paragraphes 32-34.
[57] En revanche, le public a aussi un grand intérêt à veiller à ce que des droits garantis par la Charte ne soit pas brimés par la non-communication de documents qui doivent être produits pour que justice soit rendue à l’égard de la personne touchée. En l’espèce, la Cour suprême du Canada a statué que la Charte s’appliquait parce que le demandeur était détenu dans des conditions qui violaient les obligations des États-Unis et du Canada en droit international. Ce facteur milite fortement en faveur de la communication même si cela peut porter atteinte aux intérêts nationaux du Canada.
[58] Les médias ont déjà divulgué beaucoup de renseignements au sujet de la situation du demandeur. Un