Cassiar Watch c. Canada (Pêches et Océans)

Cassiar Watch c. Canada (Pêches et Océans)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-02-12
Référence neutre
2010 CF 152
Numéro de dossier
T-1974-07
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20100212
Dossier : T-1974-07
Référence : 2010 CF 152
Ottawa (Ontario), le 12 février 2010
En présence de monsieur le juge Campbell
ENTRE :
CASSIAR WATCH
demanderesse
et
MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS
ET SHELL CANADA ENERGY
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La présente demande concerne une lettre d’avis (la lettre d’avis ou lettre de conseils) formulée le 9 novembre 2007 par un fonctionnaire du ministère des Pêches et des Océans (MPO) agissant en vertu des pouvoirs conférés par le ministre des Pêches et des Océans défendeur (le ministre). Dans cette lettre, le fonctionnaire en question donnait son avis en réponse à une demande de renseignements formulée par la défenderesse Shell Canada Energy (Shell Canada) sur la question de savoir si la construction prévue d’une route près d’une rivière située dans le nord de la Colombie-Britannique était de nature à entraîner la détérioration, la destruction ou la perturbation (la DDP) de l’habitat du poisson.
[2] Dans la lettre d’avis du 9 novembre 2007, le fonctionnaire en question se disait d’avis que les travaux de construction prévus par Shell Canada n’entraîneraient pas de DDP de l’habitat. La demanderesse, Cassiar Watch, conteste cette conclusion.
[3] Voici la description que la demanderesse Cassiar Watch donne d’elle-même :
[traduction] La demanderesse, Cassiar Watch, est une association sans but lucratif qui a été constituée en personne morale en 1995 sous le régime de la Society Act de la Colombie-Britannique avec le mandat de conserver et de protéger les fleuves, les rivières, les cours d’eau et l’habitat du poisson de la région de la rivière transfrontalière du nord de la Colombie-Britannique. Cassiar Watch s’intéresse depuis longtemps à tout ce qui touche au cours supérieur de la rivière Nass, de la rivière Stikine et de la rivière Skeena. Cassiar Watch n’a aucun intérêt personnel, propriétal ou pécuniaire quant à l’issue du litige.
(Avis de demande de la demanderesse, au paragraphe 10).
Bien qu’elle conteste le caractère raisonnable de l’avis en question, la demanderesse souhaite seulement, par la présente demande, que la Cour réponde aux questions de droit soulevées par l’avis. Les questions de droit préliminaires à trancher sont les suivantes : le ministre a-t-il le pouvoir de formuler une lettre d’avis et, en second lieu, une lettre d’avis, et en particulier celle du 9 novembre 2007, peut-elle faire l’objet d’un contrôle judiciaire?
I. Qu’est-ce qu’une lettre d’avis?
[4] Pour pouvoir résoudre les questions de droit, il faut d’abord répondre à cette première question.
A. Politique du ministre en matière de lettres d’avis
[5] Le pouvoir du ministre de formuler une lettre d’avis ne se trouve dans aucune disposition législative ou réglementaire précise. Pour préparer et formuler une lettre d’avis, le ministre suit plutôt la procédure prévue par une politique déterminée. En ce qui concerne la lettre du 9 novembre 2007, la politique applicable est celle qui est énoncée dans un document intitulé Guide des praticiens pour la rédaction de lettres dans le cadre des examens réalisés en vertu de la Loi sur les pêches et de la Loi sur les espèces en péril (document 127, déposé le 29 septembre 2009) (le Guide) :
Objet du présent Guide
Le présent guide a pour objet d’aider les praticiens à préparer les lettres couramment utilisées dans le cadre de l’examen des propositions d’entreprises ou d’ouvrages proposés. Les questions relatives à l’exploitation d’installations existantes, à l’application des règlements, à la surveillance, aux communications interministérielles ou aux déclencheurs et l’établissement de la portée de l’évaluation en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (LCEE) n’en font pas partie. Ces modèles de lettre ont été élaborés [note 1] pour rationaliser le processus d’élaboration de la correspondance et établir un langage uniforme dans l’ensemble du pays. Même si l’on prévoit que ces modèles nécessiteront certaines modifications pour pouvoir être adaptés aux caractéristiques propres à chaque cas, il convient d’exercer cette discrétion en tenant compte des commentaires des gestionnaires pour veiller à ce que les changements soient conformes à la politique nationale
Contexte juridique et stratégique
Un des principaux rôles des praticiens consiste à examiner les propositions de mise en valeur et à donner des conseils aux promoteurs, leur indiquant si elles sont ou non conformes aux dispositions [note 2] de la Loi sur les pêches relatives à la protection de l’habitat et aux interdictions de la Loi sur les espèces en péril (LEP) applicables aux espèces aquatiques. Les lettres couramment utilisées à cette fin préconisent souvent des mesures d’atténuation communément prises pour atténuer les répercussions [note 3] sur le poisson et son habitat. Dans les situations où la proposition ne sera vraisemblablement pas conforme, le praticien peut demander un complément d’information, exiger que le projet soit déplacé ou modifié, ou exposer les étapes requises en vue d’obtenir une autorisation en vertu de la Loi sur les pêches ou un permis en vertu de la LEP.
Il est important de distinguer clairement les lettres destinées à donner des conseils, y compris les lettres de demande d’information supplémentaire, de tout autre genre de correspondance du MPO. Le tableau 1 décrit les divers types de correspondance envoyée aux promoteurs par le MPO.
Notes infrapaginales
[Note 1] Veuillez donc vous reporter au site intranet du MPO (http://oceans.ncr.dfo-mpo.gc.ca/habitat/hmo/guides/letter-templates e:asp) ou consulter le Système de suivi des dossiers touchant l’habitat (SAPH) pour obtenir la version la plus récente.
[Note 2] Les dispositions relatives à la protection de l’habitat de la Loi sur les pêches comprennent plusieurs articles (c. à d. 20, 21, 22, 26, 27, 28, 30, 32, 34, 35, 37, 40, 43); toutefois, les articles 20, 22, 32 et 35 sont les plus pertinents en ce qui concerne l’examen et l’approbation de la majorité des propositions de développement soumises au MPO.
[Note 3] Le Guide à l’intention des praticiens sur l’application du cadre de gestion des risques destiné au personnel affecté à la gestion de l’habitat du MPO utilise le terme « effet » pour indiquer un changement au poisson et à son habitat, qui peut être positif ou négatif, tandis que le terme « répercussion » se rapporte précisément aux effets considérés nocifs ou négatifs.
Le tableau 1 du Guide décrit comme suit les divers types de correspondance envoyée par le MPO :
Lettre de conseils
Lettre servant à donner de l’information directement au promoteur, qui ne constitue pas une autorisation, un ordre ou un permis officiel. De façon générale, une lettre de conseils vise un ou plusieurs des buts suivants :
· établir qu’une proposition de mise en valeur comporte un faible risque d’avoir des répercussions défavorables sur le poisson et son habitat,
· fournir des conseils pour ramener les répercussions défavorables possibles à un niveau acceptable,
· décrire à l’intention du promoteur le processus menant à la délivrance d’une autorisation en vertu de la Loi sur les pêches ou d’un permis en vertu de la LEP,
· demander de l’information supplémentaire lorsqu’une proposition pourrait avoir des répercussions défavorables sur le poisson et son habitat, mais que l’incertitude empêche de tirer une conclusion définitive.
Autorisation
Lorsque l’on s’attend à des répercussions défavorables sur le poisson et son habitat, une autorisation est souvent requise afin de veiller à ce que le responsable de ces répercussions se conforme à la Loi sur les pêches et/ou la LEP. Une autorisation comprend généralement des conditions d’application de mesures d’atténuation, de mesures de compensation et de surveillance. Lorsque plus d’un article de la Loi sur les pêches s’applique à une proposition, les conditions relatives à chaque article peuvent être intégrées à une seule autorisation qui, dans la plupart des cas, sera une autorisation en vertu du paragraphe 35(2). De même, les conditions s’appliquant à un permis de la LEP peuvent être intégrées dans une autorisation délivrée en vertu de la Loi sur les pêches.
Ordre
Conformément au paragraphe 37(2) de la Loi sur les pêches, un ordre peut être donné pour demander des modifications ou des restrictions aux plans ou lorsque la destruction, la détérioration ou la perturbation (DDP) non autorisée de l’habitat du poisson est imminente ou est en train de se produire et que le promoteur ne coopère pas à la protection du poisson et de son habitat. Cet ordre nécessite l’approbation du gouverneur en conseil.
[Non souligné dans l’original.]
[Recueil supplémentaire de jurisprudence et de doctrine de la défenderesse, vol. 2, aux pages 590 et 591]
B. La lettre d’avis du 9 novembre 2007
[6] Compte tenu des arguments contradictoires sur la nature d’une lettre d’avis, il est utile d’examiner les faits à l’origine de la lettre d’avis du 9 novembre 2007, ainsi que la lettre d’avis même, en tant que renseignements contextuels portant sur la façon dont la politique sur les lettres d’avis du Ministère est mise en application :
[traduction]
La rivière Klappan, située au nord de la Colombie-Britannique, se trouve à environ 150 kilomètres au sud du Lac Dease et croise un chemin secondaire de la route Cassiar, appelé « chemin du lac Ealue ». Le chemin du lac Ealue est parallèle à la rivière Klappan et la traverse à un endroit. Le ruissellement printanier de 2007 a détruit deux tronçons du chemin du lac Ealue (sites A et B) rendant le chemin impraticable. Le chemin du lac Ealue est la seule voie terrestre à relier la route Cassiar et quelques sites de forage de méthane houiller auxquels Shell souhaitait avoir accès. La rivière Klappan à la hauteur des sites A et B est un habitat propice au frai pour plusieurs espèces de poissons, dont l’omble à tête plate, le Dolly Varden, le ménomini de montagnes, le meunier rouge et la truite arc-en-ciel. Les trois premières espèces de poissons sont des reproducteurs d’automne et les deux autres sont des reproducteurs de printemps (Mémoire des faits et du droit de la demanderesse, aux paragraphes 3 et 4).
Au début du printemps 2007, Shell a communiqué avec M. Paul Christensen, un biologiste principal de l’habitat employé par la Division de la gestion de l’habitat du MPO, pour l’aviser que des réparations au chemin feront probablement partie du programme de prospection de la société prévu pour 2007, et qu’elle lui demanderait son opinion sur les réparations prévues au chemin. M. Giasson a écrit à M. Christensen le 9 août 2007 pour lui demander d’examiner les renseignements fournis par Shell en ce qui concerne les exigences des travaux à effectuer à l’intérieur du cours d’eau et ailleurs le long du chemin. L’objectif d’un tel examen était d’avoir l’avis de M. Christensen quant à la question de savoir si les travaux prévus pouvaient mener à une détérioration, à une destruction ou à une perturbation (DDP) de l’habitat des poissons, et s’il faudrait exiger une autorisation en vertu du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches.
Le 16 août 2007, M. Christensen a envoyé la lettre d’avis datée du même jour et qui portait sur les travaux proposés, y compris les travaux à réaliser en cours d’eau et les autres travaux. Le
17 août 2007, M. Christensen a accepté de reporter la date de ces travaux du 31 août 2007 au 15 septembre 2007, à certaines conditions.
Le 21 août 2007, Shell avait déjà mis en place le matériel nécessaire pour entreprendre les réparations du chemin, mais plusieurs personnes avaient érigé un barrage pour l’empêcher d’avoir accès au chemin et d’entreprendre ses travaux. Le 23 août 2007, Shell a intenté une action en justice devant la Cour suprême de la Colombie-Britannique (l’action) en vue d’obtenir une injonction interlocutoire pour avoir accès au chemin. Le 31 août 2007, l’action a été ajournée et n’a jamais été instruite.
À partir de ce moment, il était évident que les travaux de réparation à l’intérieur du cours d’eau ne pouvaient être terminés avant le 15 septembre 2007. Le 5 septembre 2007, Shell a pris part à une téléconférence avec M. Christensen et d’autres représentants du ministère des Pêches et des Océans (MPO) pour discuter des conditions selon lesquelles le délai des travaux en cours d’eau pouvait être prolongé au-delà du 15 septembre 2007. M. Christensen a informé Shell que, en raison de changements à la rivière Klappan, les travaux ne pouvaient être reportés à une date ultérieure au 15 septembre 2007 sans présenter un risque de DDP de l’habitat.
Par la suite, Shell a avisé le MPO qu’elle songeait à entreprendre les réparations à sec du chemin, mais sans nécessairement exploiter ou déposer de matières dans la partie mouillée de la rivière. Shell a confirmé au MPO qu’elle lui fournirait des renseignements supplémentaires en rapport avec son projet aux fins d’examen. Elle a fourni ces renseignements dans le but de savoir si les travaux prévus entraîneraient une détérioration, une destruction ou une perturbation (DDP) de l’habitat des poissons, et nécessiteraient une autorisation en vertu du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches.
Finalement, les travaux en cours d’eau apparaissant dans la lettre d’avis du 16 août n’ont jamais été exécutés. La requête présentée par Cassiar Watch en vue d’un contrôle judiciaire de la lettre d’avis du 15 août a été rejetée au mois d’avril 2008 en raison de son caractère théorique.
Lettre d’avis du 12 octobre
Les 7, 18 et 20 septembre 2007, Shell a fourni de la documentation au MPO en ce qui concerne les réparations à sec prévues aux sites A et B. Afin de faciliter sa préparation et l’examen par le MPO de cette documentation relative aux réparations à sec du chemin du Lac Ealue, Shell a demandé que le MPO considère séparément les réparations au site A, au site B et au site Big Eddy. Shell a également pris des dispositions pour que le MPO puisse faire l’inspection de l’emplacement des travaux prévus au chemin le 14 septembre 2007.
Compte tenu de l’intérêt suscité chez plusieurs groupes, y compris Cassiar Watch, pour les activités de Shell, le MPO a permis à certains groupes de formuler des commentaires sur les réparations proposées. Cassiar Watch n’a pas formulé de commentaires concernant les réparations à sec proposées au site A, malgré le fait qu’il en ait eu l’occasion.
Le 12 octobre 2007, le MPO a fait parvenir une lettre d’avis à Shell au sujet des réparations à sec prévues au site A (la lettre d’avis du 12 octobre). Cassiar Watch n’a pas demandé le contrôle judiciaire de la lettre d’avis du 12 octobre, et les réparations au site A ont été effectuées.
Lettre d’avis du 9 novembre
Le 18 octobre 2007, Shell a fourni au MPO une série de documents concernant les réparations à sec proposées pour le site B et le site Big Eddy. De nouveaux documents ont été envoyés le 23 octobre 2007 pour remplacer une partie des documents qui avaient déjà été remis. Des séries de documents concernant les réparations à sec du chemin au site B et au site Big Eddy ont également été envoyées à Cassiar Watch par l’avocat de Shell ainsi qu’à d’autres organisations intéressées.
Le MPO a de nouveau autorisé divers groupes à formuler des commentaires sur les réparations aux sites B et Big Eddy. Une fois de plus, Cassiar Watch n’a pas formulé de commentaires.
Le 7 novembre 2007, Shell a soumis au MPO un rapport sur les pêches d’un expert-conseil qui donnait son avis sur le fait que les réparations potentielles aux sites B et Big Eddy ne mèneraient pas à une DDP de l’habitat.
Le 9 novembre 2007, M. Gotch a transmis à Shell une lettre d’avis visant à lui faire part de son opinion sur le fait que les travaux à sec aux sites B et Big Eddy n’étaient pas susceptibles de mener à une DDP de l’habitat (la lettre d’avis du 9 novembre).
Shell a entrepris une majeure partie des travaux au site B et au site Big Eddy comme décrit dans les plans qu’elle avait fait parvenir au MPO. Finalement, elle a décidé d’installer un pont à ouverture libre enjambant le déversoir au lieu d’un ponceau. Les travaux aux sites B et Big Eddy indiqués dans la lettre d’avis du 9 novembre sont terminés.
(Mémoire des faits et du droit de la défenderesse Shell Canada, 9 mars 2009, aux paragraphes 11 à 27, tel que modifié)
[Non souligné dans l’original.]
[7] La lettre d’avis du 9 novembre 2007 était ainsi libellée :
[traduction]
Le 9 novembre 2007
Kathy Penney
Shell Canada Énergie
400, 4e Avenue S.-O.
C.P. 100, Station M
Calgary (Alberta) T2P 2H5
Objet : Projet de réparation du chemin du lac Ealue par la société Shell Canada Énergie, au kilomètre 29 (le site « B ») et au kilomètre 64 (le site de « Big Eddy »)
Madame,
Le ministère des Pêches et des Océans a reçu une proposition de Shell Canada Énergie, en date du 18 octobre 2007, et l’appendice 5 modifiée envoyée le 23 octobre 2007, qui décrivent les plans de travaux de réparations du chemin du lac Ealue aux km 29 et 64. Nous confirmons que les travaux de réparation décrits dans votre proposition ne présentent aucun signe de détérioration, de destruction ou de perturbation de l’habitat des poissons et, à ce titre, n’exigent aucune autorisation en vertu de l’article 35(2) de la Loi sur les Pêches. Cet avis ne s’applique qu’aux travaux décrits dans votre demande.
Veuillez prendre note que la présente ne constitue pas en soi l’approbation de rejeter toute substance nocive, par exemple, des sédiments dans des eaux où vivent des poissons, ni ne vous dégage de votre responsabilité d’obtenir toutes les autorisations fédérales, provinciales ou municipales qui pourraient vous être exigées.
Si vous avez des questions, vous pouvez me joindre au
867-393-6715.
Veuillez agréer, Madame, l’expression de mes sentiments distingués.
Steve Gotch
Gestionnaire par intérim
Direction des océans, de l’habitat et de la mise en valeur
c. c. M. Giasson, Shell Canada Énergie
[Non souligné dans l’original]
(Dossier de la demanderesse, vol. 3, à la page 628)
[8] L’usage confirme donc que la politique relative aux lettres d’avis comporte une démarche en trois étapes : réception et examen d’un projet de mise en valeur, efforts communs faits de bonne foi pour trouver une solution permettant la réalisation du projet sans DDP et, lorsque de l’avis du ministre, une telle solution a été trouvée, formulation d’une lettre d’avis dans laquelle le ministre exprime cet avis.
C. Moyens de droit invoqués par Cassiar Watch
[9] Contrairement à la politique du ministre suivant laquelle une lettre d’avis a valeur d’opinion, Cassiar Watch soutient qu’il s’agit de quelque chose de tout à fait différent :
[traduction]
Les lettres d’avis sont des autorisations portant sur les « moyens » et les « conditions » auxquels sont assujettis un ouvrage ou une entreprise et qui déterminent dans quelle mesure l’ouvrage ou l’entreprise en question contreviendrait au paragraphe 35(1) de la Loi sur les pêches. Les lettres d’avis sont formulées en vertu des pouvoirs implicites prévus au paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches. Une évaluation environnementale doit être effectuée conformément à la LCEE et au Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées avant que ce pouvoir puisse être exercé […]
À titre subsidiaire, les lettres d’avis sont censées constituer un exercice des pouvoirs prévus au paragraphe 37(2) de la Loi sur les pêches de sorte qu’elles exigent aussi une évaluation environnementale sous le régime de la LCEE et du Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées avant que ce pouvoir puisse être exercé […];
À titre plus subsidiaire encore, le MPO n’a pas compétence pour formuler de façon générale des lettres d’avis […]
Cassiar Watch poursuit ainsi son argumentation :
[traduction]
On peut appliquer un critère à deux volets en ce qui concerne les lettres d’avis et le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches :
En premier lieu, l’envoi d’une lettre d’avis suppose-t-il l’exercice d’une attribution ou d’un pouvoir prévus au paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches?
En second lieu, l’envoi d’une lettre d’avis suppose-t-il l’une ou l’autre des mesures suivantes : a) délivrance d’un permis; b) délivrance d’une licence; c) octroi d’une autorisation; d) prise de toute mesure en vue de permettre la mise en œuvre d’un projet en tout ou en partie? Pour répondre à la première question, la formulation d’une lettre d’avis implique l’exercice du pouvoir prévu au paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches pour imposer des mesures d’atténuation à un ouvrage ou une entreprise et la formulation d’une lettre d’avis implique l’exercice d’une attribution au sens du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, en l’occurrence l’attribution consistant à déterminer si les mesures d’atténuation proposées sont suffisantes pour éviter de nuire à l’habitat du poisson.
En réponse à la seconde question, la formulation d’une lettre d’avis suppose l’octroi d’une approbation en vertu du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches pour un ouvrage ou une entreprise tenu de se conformer à des mesures d’atténuation. La formulation d’une lettre d’avis implique la prise de mesures visant à permettre la mise en œuvre du projet. La lettre d’avis permet la réalisation d’un projet en supprimant la menace de poursuites prévue au paragraphe 35(1) de la Loi sur les pêches, sous réserve de la conformité, par le promoteur, aux mesures d’atténuation imposées par la lettre d’avis.
La formulation d’une lettre d’avis fait en sorte qu’il devient obligatoire de procéder à une évaluation environnementale avant la formation d’une lettre d’avis parce que la lettre d’avis suppose l’exercice d’un pouvoir et l’octroi d’une autorisation portant sur les « moyens » et les « conditions » d’un ouvrage ou d’une entreprise au sens du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches. Ainsi, l’évaluation environnementale constitue une condition préalable imposée par la loi à la formulation d’une lettre d’avis.
(Mémoire des faits et du droit modifié de la demanderesse, 30 octobre 2009, aux paragraphes 30 et 59 à 62)
[10] L’argument de Cassiar Watch repose par conséquent sur une interprétation de dispositions clés de la Loi sur les pêches, L.R.C., ch. F-14, art. 1 (Loi sur les pêches), de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 1992, ch. 37 (la LCEE), et du Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées, DORS/94-636. Ces dispositions sont reproduites à l’annexe jointe aux présents motifs.
C. Réponse du ministre et de Shell Canada
[11] Le ministre et Shell Canada soutiennent que l’argument que Cassiar Watch tire de l’autorisation est erroné; le ministre explique pourquoi il arrive à cette conclusion dans ses observations complémentaires de décembre 2009 :
[traduction]
(Aux paragraphes 18 et 19)
Pour pouvoir déterminer si la lettre d’avis contestée donne lieu à une évaluation environnementale, la Cour doit déterminer si la lettre d’avis constitue une autorisation légale donnée en vertu du paragraphe 35(2) ou du paragraphe 37(2) de la Loi sur les pêches et qui devait être donnée pour que le projet de Shell puisse être réalisé. Il ressort de l’examen de ces dispositions que l’argument de la demanderesse suivant lequel la lettre d’avis constitue une autorisation légale donnée en vertu du paragraphe 35(2) ou du paragraphe 37(2) est tout simplement intenable.
L’obligation légale de procéder à une évaluation environnementale conformément à la LCEE ne naît que lorsqu’un promoteur conçoit un projet qui est susceptible de causer la DDP de l’habitat et demande, en vertu du paragraphe 35(2), à être autorisé à causer de tels dommages ou lorsque la ministre elle-même prend l’arrêté prévu au paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches (avec l’approbation du gouverneur en conseil) pour empêcher les dommages en question […]
Ce ne sont pas toutes les décisions prises en vertu de la loi ou du règlement et susceptibles, en théorie, d’avoir des répercussions sur l’environnement qui donnent lieu à une évaluation environnementale. Le législateur fédéral a prévu que l’évaluation environnementale n’est nécessaire que lorsque le pouvoir législatif ou réglementaire est prescrit par l’alinéa 5(1)d) de la LCEE et par le Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées, et que l’exercice de ce pouvoir est nécessaire pour permettre la mise en œuvre d’un projet (en tout ou en partie).
(Au paragraphe 26) :
Le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches n’a qu’une seule « fonction ». Il habilite le ministre à autoriser des activités qui entraînent une DDP de l’habitat du poisson (c.-à-d. des activités qui contreviendraient autrement à l’interdiction prévue au paragraphe 35(1) de causer de tels dommages). Si un promoteur souhaite réaliser un projet qui est susceptible de causer des dommages à l’habitat du poisson, il peut ainsi être assuré jusqu’à un certain point qu’il ne sera pas poursuivi s’il demande l’autorisation prévue au paragraphe 35(2) en utilisant la formule réglementaire et en acceptant de mettre en œuvre le projet prévu en respectant les conditions précises énoncées par le ministre dans toute autorisation, à défaut de quoi il s’expose à des poursuites.
(Au paragraphe 45) :
La lettre d’avis est, comme son nom le laisse entrevoir, une opinion sans caractère obligatoire sur la question de savoir si le projet envisagé causera ou non des dommages à l’habitat du poisson. Cet avis n’a aucun caractère obligatoire et n’a aucun effet juridique.
[Non souligné dans l’original.]
E. Conclusion
[12] De toute évidence, Cassiar Watch considère qu’une lettre d’avis constitue un obstacle sur la route menant à une évaluation environnementale sous le régime de la LCEE. Ainsi, pour supprimer cet obstacle, Cassiar Watch doit obtenir un jugement déclarant qu’une lettre d’avis n’est pas ce qu’elle semble être. À mon avis, il est impossible d’obtenir un jugement déclarant qu’une lettre d’avis constitue une autorisation au sens du paragraphe 35(2) ou une ordonnance visée au paragraphe 37(2) de la Loi sur les pêches, comme Cassiar Watch le voudrait. Il en est ainsi parce qu’en droit, il faudrait pour ce faire convertir l’avis du ministre suivant lequel la mise en œuvre du projet n’est pas susceptible d’entraîner une DDP en un avis que sa mise en œuvre est susceptible d’entraîner une DDP. Il n’y a absolument rien qui justifie une telle conclusion.
[13] Je conclus donc qu’une lettre d’avis est ce que maintient le ministre : un avis qui n’a aucun caractère obligatoire et aucun effet juridique.
II. Le ministre a-t-il le pouvoir de formuler une lettre d’avis?
A. Arguments de Cassiar Watch
[14] Cassiar Watch affirme que la loi ne confère pas au ministre le pouvoir de formuler une lettre d’avis :
[traduction] À titre subsidiaire, si la Cour conclut que les paragraphes 35(2) et 37(2) de la Loi sur les pêches ne confèrent pas implicitement au ministre le pouvoir de formuler des lettres d’avis, la demanderesse soutient que le ministre n’a aucune compétence pour formuler des lettres d’avis. Voici l’état du droit, tel que la Cour suprême du Canada l’expose, au paragraphe 28 de l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 (CanLII) :
La primauté du droit veut que tout exercice de l’autorité publique procède de la loi. Tout pouvoir décisionnel est légalement circonscrit par la loi habilitante, la common law, le droit civil ou la Constitution. Le contrôle judiciaire permet aux cours de justice de s’assurer que les pouvoirs légaux sont exercés dans les limites fixées par le législateur. Il vise à assurer la légalité, la rationalité et l’équité du processus administratif et de la décision rendue.
La demanderesse soutient que le ministre défendeur fait fausse route lorsqu’il tente de faire une analogie entre les lettres d’avis et les décisions anticipées de Revenu Canada. L’article 220 de la Loi de l’impôt sur le revenu confère au ministre du Revenu le pouvoir de rendre des décisions anticipées en matière d’impôt. À la différence des lettres d’avis, il est bien précisé dans les politiques internes de l’ARC et dans les documents qui sont remis aux contribuables que les décisions anticipées en matière d’impôt ne lient pas le ministre quant aux décisions subséquentes. Aucune compétence explicite semblable n’est conférée au ministre des Pêches et des Océans et les lettres d’avis ne signalent pas aux promoteurs qu’elles n’ont aucun caractère obligatoire et aucun effet juridique.
La demanderesse affirme également que le ministre défendeur ne peut invoquer ce qu’on appelle des textes non contraignants pour justifier son pouvoir de formuler des lettres d’avis. Les exemples de textes non contraignants cités par le ministre défendeur – notamment les politiques, les règles administratives et les lignes directrices – sont surtout des exemples de documents internes qui orientent et encadrent l’exercice, par ses délégués, du pouvoir discrétionnaire conféré au ministre. Les politiques internes du gouvernement, les règles visant à orienter les décideurs dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires et les lignes directrices ministérielles ne créent et ne confèrent aucun pouvoir. Ainsi que la Cour suprême l’a fait observer dans l’arrêt Dunsmuir, seuls la Constitution, la loi, la common law et le droit civil peuvent créer ou conférer des pouvoirs. L’exécutif ne peut se conférer à lui-même des pouvoirs en adoptant des politiques internes.
(Mémoire des faits et du droit (modifié) de la demanderesse, 30 octobre 2009, aux paragraphes 98, 99 et 100)
B. Arguments du ministre
[15] En réponse, le ministre expose l’argumentation détaillée qui suit :
[traduction] La demanderesse affirme à tort que le MPO n’avait pas la compétence voulue pour formuler la lettre d’avis contestée. Cette affirmation erronée repose sur une mauvaise interprétation des dispositions législatives pertinentes et sur le défaut de reconnaître que le MPO peut recourir à des moyens appropriés qui ne sont pas prévus par la loi pour exécuter son mandat.
Les lettres d’avis sont des outils administratifs non réglementaires dont le MPO se sert pour assurer de façon efficace et efficiente la conservation et la protection du poisson et de son habitat (Guide à l’intention des praticiens sur l’application du cadre de gestion des risques destiné au personnel affecté à la gestion de l’habitat du MPO, Recueil des sources de la demanderesse, onglet 15). Les lettres d’avis ne sont qu’un des nombreux textes non réglementaires (notamment les documents qui ne sont pas obligatoires en droit, comme les énoncés de politique, directives, manuels et guides) qui visent à aider les membres du public à éviter de causer des dommages à l’habitat du poisson et à organiser leurs affaires en conséquence. Il est de jurisprudence constante que le recours à ces textes non réglementaires (ou textes non contraignants) est tout à fait légitime et intra vires (Thamotharem c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CAF 198, au paragraphe 56).
Dans l’arrêt Thamotharem c. Canada (2007), la Cour d’appel fédérale a articulé le critère à appliquer pour déterminer dans quels cas l’utilisation d’un texte non réglementaire sera considérée intra vires malgré l’absence d’autorisation législative expresse. Ces instruments sont permis lorsque les conditions suivantes sont réunies :
A. Le texte non réglementaire ne contredit pas une disposition législative ou un règlement;
B. Il n’est pas « incompatible » ou « inconciliable » avec la loi;
C. Il n’entrave pas l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’organisme de réglementation;
D. Il n’impose pas de conditions obligatoires assorties de sanctions en cas de non-respect (idem, Ainsley Financial Group c. Ontario (Securities Commission), 1994 CanLII 2621, à la page 3).
L’application de chacun des ces éléments au cas qui nous occupe démontre que la lettre d’avis contestée est intra vires.
A. Le texte non réglementaire ne contredit pas une disposition législative ou un règlement
Il n’y a aucune disposition législative qui affirme que le ministre ou ses délégués ou employés du MPO ne peuvent pas offrir des conseils non obligatoires à un promoteur qui cherche à savoir si un projet proposé serait susceptible d’entraîner une DDP de l’habitat. […]
B. La lettre d’avis contestée est compatible avec la Loi sur les pêches
En l’espèce, la lettre d’avis est entièrement compatible et conciliable avec les dispositions de la Loi sur les pêches étant donné qu’elle vise le même objectif que le régime législatif dans son ensemble : empêcher que des dommages soient causés à l’habitat du poisson.
On peut déduire que l’objet des paragraphes 35(2) et 37(2) de la Loi sur les pêches est d’éviter de causer des dommages à l’habitat du poisson du fait que ces deux dispositions menacent de poursuites les promoteurs qui commettent des actes non autorisés qui entraînent ou sont susceptibles d’entraîner une DDP de l’habitat.
L’objet d’une lettre d’avis est également d’éviter que des dommages soient causés à l’habitat du poisson. En fournissant aux promoteurs des renseignements plus amples et plus détaillés au sujet des conséquences éventuelles prévues par la loi découlant des projets proposés, les lettres d’avis incitent les promoteurs à planifier de façon proactive et attentive pour ne pas avoir à demander l’autorisation prévue au paragraphe 35(2) et pour éviter de faire l’objet de l’arrêté prévu au paragraphe 37(2). On favorise ainsi la réalisation de l’intention qu’avait le législateur en édictant la Loi sur les pêches en général et les articles 35, 37 et 40 en particulier, au lieu de la contrarier.
C. La lettre d’avis contestée n’entrave pas l’exercice du pouvoir discrétionnaire du ministre
La formulation de la lettre d’avis contestée n’entrave pas le pouvoir discrétionnaire conféré au ministre en ce qui concerne l’exercice de l’un quelconque des pouvoirs que lui confère la Loi sur les pêches. Le ministre peut quand même accorder l’autorisation prévue au paragraphe 35(2) (si Shell devait en demander une), il peut prendre l’arrêté prévu à l’article 37 s’il estime qu’une DDP s’est produite ou est susceptible de se produire et il peut intenter une poursuite en vertu de l’article 40 de la Loi si une DDP s’est effectivement produite. La lettre d’avis ne constitue pas une autorisation et elle ne dispense pas Shell (de par son libellé explicite) de l’obligation d’obtenir toute autorisation fédérale, provinciale ou municipale requise.
D. La lettre d’avis n’impose pas de conditions obligatoires assorties de sanctions en cas de non-respect
Comme nous l’avons déjà expliqué, la lettre d’avis n’oblige pas Shell à faire quoi que ce soit. Elle ne lui donne aucune directive et ne lui impose aucune condition, restriction ou obligation et elle n’a aucun effet juridique et n’est pas contraignante. Shell n’était nullement tenue de mettre en œuvre le projet qu’elle avait soumis au MPO ou tout autre projet.
Il découle de ce qui précède qu’en l’espèce, la lettre d’avis satisfait aux quatre éléments du critère énoncé par la Cour d’appel dans l’arrêt Thamotharem et qu’elle est intra vires. Elle représente un instrument non contraignant inestimable qui fait partie des outils dont dispose le MPO et qui – à l’instar des décisions anticipées en matière d’impôt dans le juge Richard parle dans la décision Rothmans – visent à aider les membres du public à prévoir comment le gouvernement est susceptible d’exercer son pouvoir discrétionnaire et à organiser leurs affaires en conséquence. Si la Cour devait juger autrement, l’administration du régime prévu par la loi s’en trouverait injustement contrariée, ce qui irait directement à l’encontre de l’intention du législateur lorsqu’il a édicté les articles 35, 37 et 40 de la Loi sur les pêches.
(Mémoire des faits et du droit du ministre défendeur, 21 février 2009, aux paragraphes 64 à 78)
[16] En complément de ce qui précède, le ministre a formulé l’argument suivant :
[traduction] Ainsi qu’il est précisé dans les observations initiales [du ministre], aux paragraphes 64 à 78, la lettre d’avis contestée est intra vires en tant qu’instrument non réglementaire légitime visant à rendre plus efficace l’administration de la Loi sur les pêches. À ce propos, l’arrêt récent rendu par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Canada c. Arsenault, 2009 CAF 300 (Arsenault) est également utile.
Dans l’affaire Arsenault, la Cour examinait l’effet juridique d’un plan de gestion établi par le ministre des Pêches et des Océans qui concernait l’accès à certaines zones de pêche du crabe des neiges. Dans le plan de gestion en question, le ministre avait annoncé ses projets pour l’année à venir en précisant le total autorisé des captures de crabe des neiges (le TAC) et la répartition du TAC entre les Premières nations, les pêcheurs traditionnels et d’autres intervenants. Le pouvoir du ministre d’établir ce document n’était prévu ni dans la Loi sur les pêches ni dans toute autre loi ou tout autre règlement. La Cour n’a pourtant pas déclaré le plan de gestion ultra vires. Au contraire, elle a conclu ce qui suit (aux paragraphes 39 et 40) :
À mon avis, les pouvoirs du ministre de publier le Plan de gestion procèdent de sa compétence générale en matière de gestion des pêches, conformément à l’article 4 de la Loi sur le ministère des Pêches et des Océans, L.R. 1985, ch. F-15 … :
En outre, le Plan de gestion est conforme aux obligations du ministre de gérer, de conserver et de développer les pêches au nom des Canadiens et dans l’intérêt public. Au paragraphe 37 de ses motifs auxquels la Cour suprême du Canada a unanimement souscrit dans l’arrêt Comeau’s Sea Foods Ltd. c. Canada (Ministre des Pêches et Océans), [1997] 1 R.C.S. 12, le juge Major a fait les remarques suivantes :
[…] Les ressources halieutiques du Canada sont un bien commun qui appartient à tous les Canadiens. En vertu de la Loi sur les pêches, le Ministre a l’obligation de gérer, conserver et développer les pêches au nom des Canadiens et dans l’intérêt public (art. 43). […]
On peut volontiers faire une analogie entre le plan de gestion établi par le ministre dans cette affaire et la lettre d’avis que la demanderesse conteste en l’espèce. Il s’agit d’un texte non réglementaire et non obligatoire établi par le ministre pour aider le public à comprendre et à prévoir comment le ministre interprétera et appliquera la Loi sur les pêches dans un cas déterminé. Les motifs de la Cour d’appel dans l’arrêt Arsenault constituent une autre façon appropriée d’analyser la validité de la lettre d’avis contestée. Ainsi, la lettre d’avis constitue un exercice tout à fait légitime par le ministre « de sa compétence générale en matière de gestion des pêches, conformément à l’article 4 de la Loi sur le ministère des Pêches et des Océans ».
En d’autres termes, en plus de satisfaire au critère applicable aux textes non réglementaires permis selon la jurisprudence citée dans les observations originales du défendeur, la lettre d’avis contestée peut également être interprétée comme un exercice légitime par le ministre de sa compétence générale de gérer les pêches dans l’intérêt du public. La Cour ne peut donc pas retenir la prétention de la demanderesse suivant laquelle la lettre d’avis pourrait être ultra vires.
(Observations complémentaires du ministre défendeur, 9 décembre 2009, aux paragraphes 70 à 73)
C. Arguments de Shell Canada
[17] Pour compléter les arguments formulés par le ministre au sujet des textes non réglementaires et de la compétence générale, Shell Canada invoque la « doctrine de la compétence par déduction nécessaire » que la Cour suprême a exposée dans l’arrêt ATCO Gas & Pipelines Ltd. c. Alberta (Energy & Utilities Board), [2006] R.C.S. 140 (ATCO). Voici l’argumentation fouillée de Shell Canada à ce propos :
[traduction