Khadr c. Canada (Procureur général)

Khadr c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-04-29
Référence neutre
2008 CF 549
Numéro de dossier
DES-3-07
Contenu de la décision
Date : 20080429
Dossier : DES-3-07
Référence : 2008 CF 549
Ottawa (Ontario), le 29 avril 2008
En présence de Monsieur le juge Mosley
ENTRE :
ABDULLAH KHADR
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
INTRODUCTION
[1] Les États‑Unis d’Amérique ont demandé que M. Abdullah Khadr soit extradé du Canada afin qu’il soit traduit en justice pour des accusations criminelles se rapportant à des actes qu’il aurait commis au Pakistan pour appuyer des attaques visant les forces de la coalition en Afghanistan. Dans la présente affaire, M. Khadr demande que certains renseignements détenus par le gouvernement canadien lui soient divulgués afin de l’aider à se défendre contre la demande d’extradition. Le procureur général du Canada s’oppose à la divulgation de ces renseignements parce que celle‑ci porterait préjudice à la sécurité nationale et aux relations internationales du Canada.
[2] La présente demande est présentée au titre de l’alinéa 38.04(2)c) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985. ch. C‑5 (la Loi ou la LPC). Le procureur général a été avisé conformément à l’article 38.02 de la Loi par un participant à la procédure d’extradition que la divulgation de certains renseignements pourrait porter préjudice aux intérêts protégés. Le procureur général a examiné les renseignements et a autorisé la divulgation de certains d’entre eux en vertu de l’article 38.03 de la Loi. La présente instance repose donc sur le fait que la Loi interdit la divulgation des renseignements non divulgués, à moins qu’elle ne soit autorisée par la Cour.
[3] Le demandeur sollicite une ordonnance, en vertu des paragraphes 38.06(1) ou 38.06(2) de la Loi, autorisant la divulgation des renseignements et une ordonnance lui accordant les dépens. De son côté, le défendeur demande une ordonnance confirmant les décisions du procureur général ou, subsidiairement, prévoyant que les renseignements non divulgués soient divulgués seulement sous forme de résumé et à certaines conditions.
[4] Ayant examiné la preuve et les observations des parties avec l’aide d’un amicus curiae, la Cour exercera son pouvoir discrétionnaire d’autoriser la divulgation des renseignements pertinents au regard de la procédure d’extradition sous forme de résumé et à certaines conditions visant à minimiser le risque de préjudice aux intérêts protégés. Le résumé sera communiqué seulement aux avocats des parties et son utilisation sera limitée à la procédure d’extradition.
[5] La Cour a ordonné au procureur général de payer les frais liés à la participation de l’amicus curiae à la présente demande. Aucune autre ordonnance ne sera rendue relativement aux dépens.
L’HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE
[6] M. Khadr, un citoyen canadien, a été arrêté au Pakistan à la mi‑octobre 2004 et a été détenu par les autorités pakistanaises jusqu’à sa libération et son rapatriement au Canada le 2 décembre 2005. Il a été arrêté à Toronto le 17 décembre 2005 en vertu d’un mandat provisoire lancé par un juge de la Cour supérieure de justice de l’Ontario en application de la Loi sur l’extradition, L.C. 1999, ch. 18. À la suite d’une enquête sur le cautionnement tenue devant ce tribunal le 23 décembre 2005, M. Khadr a été placé en détention. Il n’a pas été libéré depuis.
[7] La procédure d’extradition a débuté officiellement par la présentation d’une demande d’extradition datée du 9 février 2006 par le bureau du procureur des États‑Unis situé à Boston, au Massachusetts, où les accusations contre M. Khadr ont été déposées, et par un arrêté introductif d’instance daté du 15 mars 2006 et signé au nom du procureur général du Canada.
[8] On allègue essentiellement dans le dossier de la cause (DC) et les DC supplémentaires déposés par l’État requérant que M. Khadr s’est procuré des munitions et des explosifs devant être utilisés par des militants d’Al-Qaïda contre les forces américaines et les forces de la coalition en Afghanistan. Selon le procureur général, ces crimes correspondent à des infractions de terrorisme ainsi qu’à des infractions relatives aux armes et aux explosifs prévues par le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑6.
[9] Comme l’indiquent le DC et les DC supplémentaires, les allégations visant M. Khadr sont fondées principalement sur des déclarations incriminantes qu’il a faites après mise en garde à des agents du Federal Bureau of Investigation (le FBI) en juillet 2005, alors qu’il était détenu au Pakistan, et en décembre 2005, alors qu’il se trouvait dans une chambre d’hôtel de Toronto peu de temps après son rapatriement. Les États‑Unis cherchent également à s’appuyer sur une déclaration faite par le demandeur après mise en garde à des agents de la Gendarmerie royale du Canada (la GRC) après son retour au Canada. Des agents de la GRC avaient aussi interrogé M. Khadr au Pakistan en avril 2005, mais les États‑Unis ne s’appuient pas sur ces déclarations. Les notes prises par les agents pendant les entrevues d’avril 2005 ont cependant été déposées lors de l’enquête sur le cautionnement concernant le demandeur et font partie du dossier de la présente demande.
[10] En août 2006, le demandeur a déposé une requête en divulgation et de mesures de redressement connexes à la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Il demandait notamment que celle‑ci tienne un voir‑dire sur l’admissibilité de la preuve recueillie contre lui et qu’elle enjoigne au procureur général du Canada de produire tous les documents ayant un lien avec le voir‑dire. Le demandeur prétendait que les déclarations qu’il avait faites et qui pourraient être utilisées dans le cadre de la procédure d’extradition devaient être écartées parce qu’elles avaient été obtenues par la torture, par des traitements cruels et inhumains et par la détention illégale au Pakistan. Il soutenait subsidiairement que les circonstances de sa détention rendaient cette preuve non digne de foi, de sorte qu’elle ne pouvait pas étayer son extradition du Canada.
[11] Les avocats du procureur général du Canada, représentant l’État requérant, ont reconnu que, compte tenu de la preuve par affidavit de M. Khadr, l’affirmation de celui‑ci selon laquelle ses allégations pourraient être étayées par la preuve en la possession du procureur général si la demande de production était accueillie avait une « apparence de vraisemblance » : États‑Unis d’Amérique c. Kwok, 2001 CSC 18, [2001] A.C.S. no 19, aux paragraphes 100 et 106; R. c. Larosa, 163 O.A.C. 108, [2002] O.J. No. 3219 (C.A.O.), au paragraphe 78. Ils se sont donc volontairement engagés à divulguer un grand nombre de documents détenus par le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS), la GRC et le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (le MAECI).
[12] En février, mars et avril 2007, les avocats de la Couronne ont avisé à quatre reprises le procureur général, en conformité avec le paragraphe 38.01(1) de la LPC, que certains des documents qu’ils se proposaient de divulguer renfermaient des renseignements sensibles ou susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la sécurité nationale du Canada s’ils étaient divulgués. Conformément à la Loi, le procureur général a examiné les documents et a décidé si la divulgation des renseignements serait autorisée ou non. Finalement, certains des documents qui ont été divulgués au demandeur ont été expurgés en grande partie. Après que le FBI, la source des documents, a donné son consentement à la divulgation, certains des renseignements qui avaient été supprimés ont été divulgués, de même que d’autres renseignements.
[13] Dans une décision rendue le 24 juillet 2007, le juge d’extradition, le juge Christopher M. Speyer, a statué qu’aucune ordonnance de divulgation n’était nécessaire relativement aux documents en la possession des ministères ou organismes du gouvernement canadien puisque ces documents avaient déjà été divulgués. Il a qualifié cette production de « volumineuse » et a mentionné que l’avocat du procureur général avait accepté de fournir tous les autres documents dont il entendrait éventuellement parler. Le juge Speyer a refusé de rendre une ordonnance de production à l’encontre de l’État requérant. Il a toutefois reconnu que les allégations de mauvais traitements du demandeur pendant sa détention au Pakistan étaient suffisantes pour qu’il existe une réelle possibilité que le redressement demandé – l’exclusion des déclarations incriminantes – puisse être accordé : United States of America c. Khadr, [2007] O.J. No. 3140 (C.S.J.).
[14] Le juge Speyer a mentionné qu’il n’avait pas le pouvoir de déterminer si les circonstances de la procédure d’extradition exigeaient la production de copies non expurgées des documents divulgués par les autorités canadiennes car ce pouvoir appartenait à la Cour fédérale suivant l’article 38 de la LPC. Le 26 juillet 2007, il a ajourné la procédure d’extradition afin qu’une demande puisse être présentée en application de l’article 38. Cette demande a été déposée à la Cour le 21 août 2007 et a été gérée par le juge en chef jusqu’à ce qu’un dossier complet soit produit par les parties.
[15] Le 20 septembre 2007, le demandeur a déposé une preuve par affidavit, accompagnée de nombreuses pièces, notamment le contenu de la requête en divulgation présentée à la Cour supérieure de l’Ontario. La plupart des documents en cause en l’espèce ont été déposés à la Cour par le procureur général en novembre 2007, en version expurgée et non expurgée, avec une preuve par affidavit, consistant en quelque 266 documents totalisant environ 1 300 pages.
[16] Les avocats du demandeur ont déposé une requête en vue d’obtenir la nomination d’un amicus curiae le 15 novembre 2007. L’affaire m’a été confiée à ce moment‑là. Il y a eu des retards au début parce que les avocats devaient s’occuper d’autres affaires. Des observations écrites ont été déposées et les plaidoiries concernant la requête ont été entendues le 20 décembre 2007. Dans une décision rendue le 15 janvier 2008, j’ai accueilli la requête et j’ai nommé M. Leonard Shore, c.r., d’Ottawa à titre d’amicus afin d’aider la Cour en représentant le demandeur lors des audiences ex parte exigées par la Loi : Abdullah Khadr c. Le procureur général du Canada, 2008 CF 46, [2008] A.C.F. no 47.
[17] Après que les avocats participant à la procédure d’extradition lui ont signifié un cinquième avis, le procureur général a déposé des affidavits ex parte supplémentaires ainsi que 36 nouveaux documents le 29 janvier 2008. Une version expurgée de ces documents a également été signifiée au demandeur.
[18] Pendant ce processus, les avocats du procureur général ont trouvé d’autres renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables qui auraient été divulgués par inadvertance au demandeur. Ces renseignements figuraient à l’origine dans 120 des documents environ. Ce nombre a été réduit avec le consentement de la source des documents et par suite de décisions du procureur général d’autoriser la divulgation. Finalement, le procureur général a demandé une ordonnance interdisant la divulgation éventuelle de 47 renseignements contenus dans 41 documents, dont plusieurs faisaient partie du groupe original. À des fins de commodité, les pages de ces documents contenant les renseignements divulgués par inadvertance ont été placés dans un relieur, lequel a été déposé à l’audience tenue le 11 février 2008. Des versions expurgées de ces pages ont également été remises aux avocats du demandeur. Ces derniers sont toujours en possession des versions originales non expurgées de ces renseignements qui ont été remises par la Couronne au cours du processus de divulgation, sauf pour ce qui est du renseignement dont il est question dans le paragraphe qui suit et que les avocats ont détruit quand ils ont appris qu’il était potentiellement préjudiciable et qu’il avait été divulgué par inadvertance.
[19] Le document renfermant le renseignement en question avait déjà été communiqué à un journaliste du Globe and Mail lorsque les avocats ont été mis au courant de son caractère sensible. Le renseignement en question figure dans une partie d’une phrase contenue dans une note d’information adressée au commissaire de la GRC en octobre 2004. Après avoir été contacté par l’avocat du procureur général, le journal a suspendu la publication du renseignement jusqu’à ce qu’une décision soit rendue en l’espèce.
[20] Des audiences publiques et à huis clos ont eu lieu les 21 et 22 février 2008. Les audiences à huis clos avaient deux objets. Il s’agissait, en premier lieu, d’entendre les observations des deux parties et de l’avocat du Globe and Mail concernant le renseignement qui, selon le procureur général, avait été communiqué par inadvertance au cours du processus de divulgation et que le procureur général cherche à protéger en l’espèce.
[21] L’avocat du procureur général a été autorisé à aviser le Globe and Mail de la tenue des audiences à huis clos. Un avocat représentant le journal s’est présenté à l’audience du 21 février, a déposé un dossier pour s’opposer à la demande du procureur général et a présenté des observations concernant le renseignement contenu dans la note d’information d’octobre 2004. Il n’a pas participé aux autres audiences.
[22] Les audiences à huis clos visaient aussi à permettre au demandeur d’aider la Cour à déterminer le type de renseignements qui seraient utiles à sa défense dans la procédure d’extradition. La tenue d’une audience ex parte à cette fin est prévue à l’article 38.11 de la LPC. L’avocat du demandeur a cependant décidé de laisser l’avocat du défendeur être présent pendant qu’il présentait ses observations sur cette question, étant entendu que les stratégies de défense ou les renseignements confidentiels révélés ne seraient pas divulgués aux avocats représentant l’État requérant dans la procédure d’extradition. Il s’agissait d’une procédure exceptionnelle, qui n’est pas prévue expressément par la LPC, mais qui a grandement aidé la Cour pendant les audiences ex parte qui ont suivi, car la Cour a alors pu discuter franchement des questions de pertinence avec l’avocat du procureur général et l’amicus sans craindre de divulguer des renseignements confidentiels fournis par les avocats du demandeur.
[23] La Cour a ajourné l’instance à la fin des audiences à huis clos le 22 février et a recommencé à entendre les prétentions des parties sur le fond de la demande de divulgation en audience publique.
[24] Une série d’audiences ex parte à huis clos ont eu lieu dans une salle sécurisée de la Cour. Au cours de ces audiences, les témoins de chacun des ministères et organismes détenant les renseignements en cause ont été interrogés par l’avocat du procureur général et contre‑interrogés par l’amicus curiae. M. Shore avait auparavant obtenu la permission de consulter toute la preuve par affidavit déposée ex parte par le procureur général et il a assisté à toutes les audiences tenues à huis clos. Les renseignements qui avaient été supprimés ont alors été examinés, et des éléments de preuve et des observations concernant leur pertinence au regard de la demande d’extradition sous‑jacente ont été déposés; la question de savoir si, comme le procureur général le soutenait, la divulgation des renseignements porterait préjudice aux intérêts nationaux protégés a aussi été examinée.
[25] À la suite de ces audiences, l’avocat du procureur général et l’amicus curiae ont, à la demande de la Cour, examiné les renseignements supprimés et ceux qui auraient été divulgués par inadvertance et préparé une liste des renseignements qui, selon eux ou selon chacun d’eux, satisfaisaient au critère préliminaire de pertinence. La Cour a ensuite entendu à huis clos d’autres observations du procureur général et de l’amicus curiae concernant des questions découlant de ces renseignements.
LE CADRE JURIDIQUE
[26] Le critère qui s’applique à une demande visée à l’article 36.04 de la Loi a été élaboré par la Cour fédérale et par la Cour d’appel fédérale dans Canada (Procureur général) c. Ribic, 2003 CFPI 10, [2003] A.C.F. no 1965, conf. par 2003 CAF 246, [2003] A.C.F. no 1964 (Ribic); voir aussi Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CF 490, [2007] A.C.F. no 622 (Khawaja I), inf. en partie, mais non en ce qui a trait au critère, par Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CAF 342, [2007] A.C.F. no 1473; Canada (Procureur général) c. Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar), 2007 CF 766, [2007] A.C.F. no 1081 (Arar).
[27] Une demande visée à l’article 38.04 n’est pas un contrôle judiciaire de la décision du procureur général de ne pas autoriser la divulgation. Le juge désigné doit plutôt décider si l’interdiction de divulgation des renseignements que l’on cherche à protéger, qui est prévue au paragraphe 38.02(1), devrait être confirmée ou non. À cette fin, il doit procéder à un examen en trois étapes des renseignements.
[28] Premièrement, il doit décider si les renseignements en cause sont pertinents aux fins de la procédure sous‑jacente. Ce critère, qui est décrit par la Cour d’appel fédérale au paragraphe 17 de Ribic, n’est pas très exigeant. En matière pénale, il correspond au critère de divulgation établi dans Stinchcombe : R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, [1991] A.C.S. no 83. Si les renseignements pourraient ne pas être raisonnablement utiles à la défense, ils ne sont pas pertinents et il n’est pas nécessaire d’aller plus loin.
[29] Le processus d’extradition n’est pas un procès criminel : voir Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779, [1991] A.C.S. no 63. Comme il est indiqué dans Kindler, au paragraphe 160, « [i]l est différent du processus criminel par son objet et sa procédure et, ce qui est le plus important, par les facteurs qui le rendent équitable. Contrairement à la procédure criminelle, la procédure en matière d’extradition est fondée sur des concepts de réciprocité, de courtoisie et de respect des différences dans d’autres ressorts ». Cependant, le critère applicable en matière d’incarcération en vue de l’extradition est le même que celui qui sert à déterminer s’il y a lieu de renvoyer une personne à son procès ou de dessaisir le jury d’une affaire : voir États‑Unis d’Amérique c. Ferras, 2006 CSC 33, [2006] A.C.S. no 33, au paragraphe 9. Le juge d’extradition doit déterminer si la preuve admissible est suffisante pour rendre un verdict de culpabilité : Ferras, au paragraphe 46.
[30] En matière pénale et dans les procédures d’extradition pouvant mener à la tenue d’un procès criminel dans une autre administration, le droit à la liberté et à la sécurité d’une personne est en jeu. En conséquence, j’estime qu’il convient que le critère de pertinence applicable à la divulgation de renseignements dans le contexte d’une demande d’extradition soit le même que celui qui s’applique au regard d’un procès criminel, c’est‑à‑dire le critère élaboré dans Stinchcombe.
[31] Si le juge visé à l’article 38 estime que les renseignements sont pertinents, il doit déterminer si la divulgation porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, comme le prévoit l’article 38.06 de la LPC. Il doit alors accorder beaucoup d’importance aux prétentions du procureur général concernant le préjudice qui pourrait être causé par la divulgation, vu l’expertise et les renseignements spéciaux auxquels ce dernier avait accès.
[32] Il ne suffit pas cependant de dire que la divulgation causera un préjudice. La partie qui veut que la divulgation soit interdite – habituellement le procureur général – doit établir, selon la norme du caractère raisonnable, les faits sur lesquels elle fonde ses allégations de préjudice probable.
[33] Pour illustrer l’application de la norme du caractère raisonnable dans le contexte de la sécurité nationale, les tribunaux canadiens ont repris les remarques formulées dans Home Secretary c. Rehman, [2001] H.L.J. No. 47, [2001] 3 WLR 877 (HL (E)). Lord Hoffman a écrit, à la page 895 de Rehman, que la Cour peut rejeter l’avis du pouvoir exécutif lorsque c’est un avis [traduction] « auquel aucun ministre raisonnable conseillant la Couronne n’aurait pu raisonnablement arriver, eu égard aux circonstances ». Ces propos ont été cités par la Cour suprême du Canada lorsqu’elle a décrit un critère législatif similaire dans Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 33, et par la Cour d’appel fédérale dans Ribic, au paragraphe 19.
[34] Il ressort clairement de la jurisprudence que le juge a le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la divulgation si le procureur général ne réussit pas à faire la preuve du préjudice. Comme le juge en chef John Richard de la Cour d’appel fédérale l’a dit dans le cadre d’une contestation de la constitutionnalité du régime législatif, « [u]ne autorisation de divulgation sera donnée si le juge est persuadé qu’aucun préjudice ne résulterait d’une divulgation publique des renseignements » : Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CAF 388, [2007] A.C.F. no 1635 (Khawaja II), au paragraphe 42.
[35] Si le procureur général peut faire la preuve des motifs raisonnables qui l’amènent à croire que la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, le juge doit passer à la dernière étape de l’examen et déterminer si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation. Le critère qui s’applique alors n’est ni le critère de pertinence stricte peu exigeant établi dans Stinchcombe, ni l’exception rigoureuse concernant la « démonstration de l’innocence de l’accusé » qui s’applique au privilège relatif aux indicateurs de police.
[36] La Cour fédérale a souvent souligné que les facteurs qui doivent être pris en compte pour déterminer si l’intérêt public est mieux servi par la divulgation ou par la non‑divulgation varieront d’une affaire à l’autre, notamment le juge François Lemieux dans Canada (Procureur général) c. Kempo, 2004 CF 1678, [2004] A.C.F. no 2196, une affaire civile. Le juge visé à l’article 38 doit soupeser les facteurs qui, selon lui, sont nécessaires pour établir l’équilibre délicat entre les raisons d’intérêt public justifiant la divulgation et celles justifiant la non‑divulgation.
[37] Certains de ces facteurs ont été décrits par le juge Marshall Rothstein, à l’époque où il siégeait à la Cour fédérale, dans Khan c. Canada, [1996] 2 C.F. 316 (1re inst.), [1996] A.C.F. no 190, au paragraphe 26. Ces facteurs, qui sont énumérés ci‑dessous, ont été cités avec approbation par la Cour d’appel dans Jose Pereira E Hijos, S.A. c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 470, [2002] A.C.F. no 1658 :
a) La nature de l’intérêt public que l’on tente de protéger par le secret;
b) La question de savoir si « un fait crucial pour la défense sera probablement ainsi établi »;
c) La gravité de l’accusation ou des questions concernées;
d) L’admissibilité des documents et leur utilité;
e) La question de savoir si les requérants ont établi qu’il n’existe pas d’autres moyens raisonnables d’obtenir les renseignements;
f) La question de savoir si les demandes de divulgation de renseignements visent la communication de certains documents ou constituent des interrogatoires à l’aveuglette; (renvois omis)
[38] Dans un contexte différent – celui d’une demande découlant d’une enquête publique – mon collègue le juge Simon Noël a dressé la liste de facteurs suivante dans Arar, précitée, au paragraphe 98 :
a) l’étendue du préjudice;
b) la pertinence des renseignements expurgés pour la procédure dans laquelle ils seraient utilisés, ou les objectifs de l’organisme qui recherche la divulgation des renseignements;
c) le point de savoir si les renseignements expurgés sont déjà connus du public et, dans l’affirmative, la manière dont les renseignements sont tombés dans le domaine public;
d) l’importance du principe de la publicité des débats judiciaires;
e) l’importance des renseignements expurgés dans le contexte de la procédure d’origine;
f) le point de savoir s’il y a des intérêts supérieurs en jeu, par exemple les droits de la personne, le droit de présenter une défense pleine et entière dans le contexte criminel, etc.;
g) le point de savoir si les renseignements expurgés se rapportent aux recommandations d’une commission et, dans l’affirmative, si les renseignements sont importants pour une bonne compréhension desdites recommandations.
[39] Ce dernier facteur ne s’applique manifestement pas en l’espèce, mais j’ai tenu compte des autres facteurs établis par le juge Noël dans Arar et de ceux décrits par le juge Rothstein, avec les modifications nécessaires, pour déterminer comment mettre en équilibre les intérêts opposés dans la présente demande.
Les renseignements divulgués par inadvertance
[40] En common law, on peut considérer qu’il y a renonciation à un privilège protégeant des renseignements si la personne qui a la possession de ceux‑ci les divulgue à l’autre partie. La divulgation par inadvertance ne constitue pas nécessairement une renonciation. Il y aura renonciation s’il est démontré que le titulaire du privilège connaissait l’existence de celui‑ci et a manifesté son intention d’y renoncer. La Cour a le pouvoir discrétionnaire de déterminer si, eu égard aux circonstances, la divulgation équivaut à une renonciation : Stephens c. Canada (Premier ministre), [1998] 4 C.F. 89, [1998] A.C.F. no 794.
[41] Dans Khawaja I, je me suis demandé, aux paragraphes 104 à 111, quel effet, le cas échéant, la divulgation par inadvertance de certains des renseignements soumis à la Cour devrait avoir dans une affaire relative à l’article 38. Je suis arrivé à la conclusion que la divulgation de renseignements que le procureur général cherche à protéger, qui ne constitue pas une renonciation éclairée et intentionnelle, ne suffit pas à justifier la divulgation. Étant donné que, en ce qui concerne le critère relatif à l’article 38, chaque cas est un cas d’espèce et que les intérêts en jeu sont importants, il convient de procéder au même examen en trois étapes que dans le cas de la divulgation en général.
[42] Le juge Noël a approuvé cette approche au paragraphe 57 de Arar, ajoutant toutefois que les circonstances de la « divulgation par inadvertance » sont capitales lorsqu’on se demande si les renseignements peuvent être protégés par la Cour.
Les autres considérations liées à l’« intérêt public »
[43] Les raisons d’intérêt public justifiant la divulgation à l’article 38.06 dépassent les raisons d’intérêt public protégeant le droit de la personne concernée à un procès équitable. Elles sont suffisamment larges pour englober d’autres intérêts comme ceux décrits par le juge Noël dans Arar, précitée : les droits de la personne, le principe de la publicité des débats judiciaires, la liberté de la presse et le droit du public à l’information.
[44] La liberté de la presse est en cause dans la présente instance à cause de la divulgation par inadvertance de l’un des renseignements à un journal. La liberté d’expression, y compris la liberté de la presse, et le droit du public à l’information sont des valeurs fondamentales protégées par l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.‑U.). L’étendue de la protection accordée à la liberté de la presse doit être interprétée « de façon généreuse et libérale en tenant compte de l’historique de la garantie et en mettant l’accent sur son objet » : Société Radio‑Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421, [1991] A.C.S. no 87, au paragraphe 61.
[45] Le principe de la publicité des débats judiciaires est inextricablement lié à ces valeurs (voir Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43, [2004] A.C.S. no 41, et Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] A.C.S. no 41). La liberté de la presse et le principe de la publicité des débats judiciaires ne sont cependant pas absolus. Ils doivent parfois céder le pas à d’autres intérêts importants qui doivent être protégés, par exemple le privilège de l’indicateur de police (voir Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43, [2007] A.C.S. no 43) ou le droit d’une personne à un procès équitable (voir Charkaoui (Re), 2008 CF 61).
[46] Le procureur général joue un rôle important en protégeant l’intérêt de l’État au regard de la sécurité nationale, de la défense nationale et des relations internationales et, comme il a été indiqué précédemment, la Cour devrait accorder une grande importance à ses prétentions concernant le préjudice que la divulgation des renseignements causerait. Toutefois, même lorsque le préjudice est démontré, la Cour a toujours, en vertu de la Loi, le pouvoir discrétionnaire de décider que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation. L’effet de la décision sur la limitation d’une valeur fondamentale comme la liberté de la presse est un facteur important qui doit être pris en compte à cet égard.
[47] Il ne fait maintenant aucun doute que toute décision judiciaire qui restreint la liberté d’expression et la liberté de la presse relativement à des procédures judiciaires, notamment celles qui sont imposées par la loi, est assujettie au critère énoncé par la Cour suprême du Canada dans Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, [1994] A.C.S. no 104, et R. c. Mentuck, 2001 CSC 76, [2001] 3 R.C.S. 442; voir aussi Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] 2 R.C.S. 188, au paragraphe 7. L’application de cette règle dans le contexte de l’article 38 de la LPC a été confirmée par le juge en chef Allen Lutfy dans Ottawa Citizen Group Inc. c. Canada (Procureur général), 2006 CF 1552, [2006] A.C.F. no 1969.
[48] Selon le critère Dagenais/Mentuck, l’accès du public aux procédures judiciaires ne sera interdit que si le tribunal compétent conclut, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, que la divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice. Ce critère est censé être utilisé avec souplesse et en fonction du contexte. Appliquant ce critère dans le présent contexte, je conclus que la Cour doit être convaincue que le risque de préjudice découlant de la divulgation éventuelle du renseignement que le journal a en sa possession « doit être réel et important et […] il doit s’agir d’un risque dont l’existence est bien appuyée par la preuve » : Toronto Star, précité, au paragraphe 27.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[49] La Cour doit statuer sur les questions suivantes en l’espèce :
a) L’interdiction de divulgation des renseignements supprimés doit‑elle être confirmée en vertu du paragraphe 38.06(3) de la LPC?
b) L’interdiction de divulgation éventuelle de certains renseignements qui ont été divulgués par inadvertance doit‑elle être confirmée?
c) Si l’interdiction de divulgation n’est pas confirmée, de quelle manière et à quelles conditions les renseignements devraient‑ils être divulgués pour limiter le préjudice porté à la sécurité nationale et aux relations internationales?
L’EXAMEN EN TROIS ÉTAPES DES RENSEIGNEMENTS EN CAUSE
Le critère préliminaire de pertinence
[50] Les renseignements en cause en l’espèce figurent dans des documents qui sont, pour la plupart, des messages, des rapports et des notes d’information écrits ou préparés par des fonctionnaires canadiens travaillant à Islamabad, au Pakistan, et dans des bureaux du SCRS, de la GRC et du MAECI au Canada, et des lettres envoyées par des fonctionnaires étrangers. Une grande partie des renseignements supprimés ont été fournis par des organismes étrangers avec des restrictions explicites ou implicites concernant leur utilisation et leur diffusion par leurs homologues canadiens. Les mêmes renseignements sont souvent répétés étant donné que le contenu des messages reçus par un organisme ou un ministère canadien a été transmis aux autres et repris dans d’autres messages et d’autres rapports.
[51] À mon avis, une grande partie des renseignements supprimés ne sont pas pertinents au regard de la procédure sous‑jacente. Il en est ainsi notamment des analyses générales et des nombreuses mentions d’autres enquêtes en cours et de données administratives internes comme les noms et les numéros de téléphone d’agents et d’employés civils, les numéros de dossier, les systèmes de communication et les banques de données. Cela ne veut pas dire que des renseignements de ce genre ne sont jamais pertinents, mais je suis convaincu, après avoir examiné les documents en cause en l’espèce, que ces renseignements ne satisfont pas au critère préliminaire établi dans Stinchcombe. L’avocat du demandeur n’a pas prétendu que ces renseignements seraient utiles à la défense. Dans un document particulier, une note d’information portant sur différents sujets par exemple, il pourrait y avoir seulement une petite partie du texte qui est pertinente au regard de la thèse de M. Khadr.
[52] J’ai écarté les renseignements supprimés qui, à mon avis, ne satisfont pas au critère préliminaire de pertinence des deux étapes suivantes de l’examen et du résumé qui a été préparé.
[53] Le demandeur fait valoir que la pertinence des renseignements supprimés devrait être déterminée en tenant compte des questions soulevées dans la requête en divulgation et examinées par le juge Speyer dans sa décision du 20 juillet 2007. Comme je l’ai indiqué précédemment, le juge Speyer a statué que les documents déposés par le demandeur au soutien de cette requête avaient « une apparence de vraisemblance » et soulevait en conséquence la question de savoir si le demandeur avait été traité de manière si abusive que l’admission de ses déclarations en preuve serait inéquitable selon l’article 7 de la Charte : voir Ferras, précité, au paragraphe 60.
[54] Je souligne que le juge d’extradition n’est pas lié par les conclusions que la Cour pourrait tirer relativement à la pertinence. L’admissibilité de la preuve présentée par la personne dont l’extradition est demandée est régie par l’alinéa 32(1)c) de la Loi sur l’extradition, L.C. 1999, ch. 18. Cette disposition permet l’admission d’éléments de preuve qui ne seraient pas admissibles en vertu du droit canadien s’ils sont pertinents pour l’application du critère relatif à l’incarcération et si la Cour les juge dignes de foi. Cette exception s’applique à la preuve recueillie à l’étranger et inclurait la preuve par ouï‑dire. Pour ce qui est de la preuve recueillie au Canada, elle est régie par les règles de preuve canadiennes : U.S.A. c. Anekwu, [2008] B.C.J. No. 536 (C.A.C.‑B.). Cette distinction peut avoir une incidence sur l’admissibilité des renseignements contenus dans les documents protégés car ceux‑ci renferment des déclarations faites par des tiers au Canada et à l’étranger.
[55] Les allégations de violence physique et psychologique et de détention arbitraire du demandeur seront examinées par le juge d’extradition dans la mesure où elles ont trait aux questions d’admissibilité et d’équité. Le demandeur fait valoir que les renseignements supprimés qui se trouvent dans les affidavits présentés à la Cour seront pertinents à cet égard. Il cherche en particulier à corroborer ses allégations selon lesquelles des représentants des États‑Unis sont les initiateurs de sa capture et de sa détention au Pakistan et les complices des mauvais traitements qu’il aurait subis pendant sa détention dans ce pays.
[56] Le juge Speyer a fait les remarques suivantes au paragraphe 51 de ses motifs :
[traduction] Toutes les allégations de conduite répréhensible de la part des autorités américaines sont niées par l’État requérant. La relation entre les autorités américaines et les autorités pakistanaises au regard de la détention et du traitement de M. Khadr n’est qu’hypothétique. À mon avis, il s’agit d’une recherche à l’aveuglette visant à déterminer quelle entente, le cas échéant, liait les autorités du Pakistan et des États‑Unis en ce qui concerne l’arrestation de M. Khadr. [...]
[57] Le demandeur soutient que la divulgation des renseignements supprimés démontrera que la relation entre les autorités américaines et les autorités pakistanaises n’est pas seulement hypothétique.
[58] Le défendeur reconnaît que le critère d’apparence de vraisemblance avait été rempli en ce qui concerne la requête en divulgation, mais uniquement grâce au propre témoignage du demandeur et non au contenu des documents qui ont été volontairement divulgués, notamment les renseignements supprimés. Il n’admet pas que les renseignements supprimés sont pertinents.
[59] Selon le défendeur, la pertinence devrait, dans le contexte de la procédure d’extradition, être déterminée en fonction du contenu et de la portée du DC et des DC supplémentaires de l’État requérant. En l’espèce, le dossier est constitué des déclarations faites par M. Khadr au FBI au Pakistan environ huit mois après son arrestation et des déclarations qu’il a faites à la GRC et au FBI à Toronto à la suite de sa libération et de son rapatriement. Ainsi, les renseignements supprimés ne seraient pertinents, selon le défendeur, que s’ils permettent de mieux comprendre de quelle manière ces déclarations ont été obtenues.
[60] Je suis d’accord avec le défendeur quand il dit que, dans le cadre d’un examen des renseignements dont la divulgation est demandée en vertu de l’article 38 aux fins d’une demande d’extradition sous‑jacente, l’examen de la question de la pertinence par le juge désigné devrait normalement se limiter au DC déposé par l’État requérant.
[61] Le demandeur affirme cependant que les dernières déclarations qu’il a faites découlaient de la violence dont il avait été victime pendant les premiers jours suivant sa capture et étaient viciées par celle‑ci. Il prétend qu’il a été arrêté et détenu sur l’ordre de l’État requérant, qu’une prime a été payée pour sa capture, qu’il a été maltraité pendant sa détention et forcé de faire des déclarations incriminantes et que des représentants de l’État requérant ont participé aux mauvais traitements pendant son premier interrogatoire.
[62] L’État requérant a reconnu dans la preuve par affidavit présentée au juge d’extradition et faisant partie du dossier du demandeur déposé devant la Cour que des représentants des États‑Unis ont commencé à interroger M. Khadr environ quatre jours après son arrestation et que ces [traduction] « interrogatoires serrés » se sont poursuivis pendant 17 jours alors qu’il était détenu par les autorités pakistanaises. Un membre du FBI faisait partie de l’équipe qui a procédé à ces interrogatoires.
[63] Des déclarations incriminantes peuvent être jugées inadmissibles si elles sont viciées par des confessions obtenues précédemment par la contrainte et que l’une des caractéristiques ayant vicié les confessions antérieures existait toujours ou que les premières déclarations étaient un facteur important qui a incité à faire les secondes déclarations : R. c. I. (L.R.) et T. (E.), [1993] 4 R.C.S. 504, [1993] A.C.S. no 132. Le demandeur affirme que, lorsque les agents de la GRC et du FBI l’ont interrogé par la suite, ils avaient entre les mains les renseignements obtenus au cours des rencontres précédentes et qu’ils s’en sont servi pour attaquer sa crédibilité.
[64] Si je comprends bien, l’État requérant fait valoir que l’équipe du FBI qui a interrogé M. Khadr au Pakistan, puis à Toronto, n’était pas au courant des renseignements qu’il avait donnés lors des interrogatoires serrés effectués précédemment et ces déclarations ne sont pas viciées par des mauvais traitements, des encouragements ou des mesures de contrainte ayant pu