Nadeau Ferme Avicole Limitée c. Groupe Westco Inc.

Nadeau Ferme Avicole Limitée c. Groupe Westco Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2011-06-02
Référence neutre
2011 CAF 188
Numéro de dossier
A-342-09
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Cour d'appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20110602
Dossier : A-342-09
Référence : 2011 CAF 188
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE TRUDEL
ENTRE :
NADEAU FERME AVICOLE LIMITÉE/
NADEAU POULTRY FARM LIMITED
appelante
et
GROUPE WESTCO INC. ET GROUPE DYNACO, COOPÉRATIVE
AGROALIMENTAIRE ET VOLAILLES ACADIA S.E.C. ET
VOLAILLES ACADIA INC./ACADIA POULTRY INC.
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 18 janvier 2011.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 2 juin 2011.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LA JUGE TRUDEL
Cour d'appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20110602
Dossier : A-342-09
Référence : 2011 CAF 188
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE TRUDEL
ENTRE :
NADEAU FERME AVICOLE LIMITÉE/
NADEAU POULTRY FARM LIMITED
appelante
et
GROUPE WESTCO INC. ET GROUPE DYNACO, COOPÉRATIVE
AGROALIMENTAIRE ET VOLAILLES ACADIA S.E.C. ET
VOLAILLES ACADIA INC./ACADIA POULTRY INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PELLETIER
TABLE DES MATIÈRES
PARAGRAPHE
1) INTRODUCTION 1
2) LES PARTIES 4
3) LE SYSTÈME DE GESTION DE L’OFFRE DANS LE SECTEUR DE LA VOLAILLE 9
4) LE LITIGE ENTRE LES PARTIES 15
5) L’ARTICLE 75 DE LA LOI 20
6) LA DÉCISION DONT APPEL 21
7) QUESTIONS EN LITIGE DANS L’APPEL 42
8) ANALYSE 49
a) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que Nadeau n’a pas établi qu’elle était incapable de se procurer des quantités suffisantes de poulets vivants en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs du produit sur le marché? 49
i) Le Tribunal a commis une erreur en concluant que l’office de commercialisation de la volaille du Québec n’interviendrait pas pour restreindre le commerce interprovincial du poulet si la volonté de Nadeau de se procurer des poulets de remplacement entraînait une augmentation importante de la quantité de poulet exportée du Québec. 51
ii) Le Tribunal a commis une erreur en concluant que la limitation sur l’offre globale, qui découle du système de gestion de l’offre, était la principale raison pour laquelle Nadeau n’était pas en mesure de se procurer des poulets vivants de façon suffisante après le refus de vendre des intimées. 61
iii) Le Tribunal a commis une erreur en concluant que Nadeau n’a pas établi que la concurrence entre les fournisseurs de poulets vivants était insuffisante quand elle a accepté que le système de gestion de l’offre de la volaille créait un cartel autorisé par l’État entre les producteurs de poulet. 64
iv) Le Tribunal a commis une erreur en appliquant le mauvais critère juridique pour déterminer si la concurrence était insuffisante entre les fournisseurs. 67
b) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que les poulets vivants n’étaient pas disponibles en quantité amplement suffisante? 71
c) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que Nadeau n’avait pas démontré que le refus de vendre des intimées avait vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans le marché? 93
i) Le Tribunal a commis une erreur en limitant le marché pertinent, aux fins de l’alinéa 75(1)e), au marché « en aval ». 95
ii) Le Tribunal a commis une erreur en ne désignant pas le marché du poulet refroidi à l’air comme un marché de produit distinct. 100
iii) Le Tribunal a commis une erreur en n’évaluant pas correctement l’effet nuisible du refus de vendre des intimées sur la qualité et la disponibilité des produits. 108
iv) Le Tribunal a commis une erreur en ne tenant pas dûment compte de l’effet de l’élimination d’un concurrent efficace. 113
d) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que Nadeau était sensiblement gênée dans son entreprise du fait qu’elle était incapable de se procurer un produit de façon suffisante, où que ce soit sur un marché, aux conditions normales de commerce? 117
9) CONCLUSION 119
1) INTRODUCTION
[1] Entre janvier et septembre 2008, les intimées ont chacune avisé l’appelante, dont l’entreprise se consacre à l’abattage des poulets, qu’elles cesseraient de l’approvisionner en poulet vivant dans les mois suivants. L’action collective des intimées, dans la mesure où elle était exécutée, priverait l’appelante d’environ 50 % de son approvisionnement en poulet vivant. L’appelante a intenté une poursuite privée en vertu de l’article 75 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34 [ la Loi], qui prévoit que le refus de vendre est susceptible d’examen dans certaines circonstances. Le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) a émis une ordonnance provisoire d’approvisionnement pour préserver le statu quo pendant qu’il examinait la plainte de l’appelante.
[2] Le 8 juin 2009, dans une décision publiée sous l’intitulé Nadeau Ferme avicole Limitée c. Groupe Westco Inc. et al., 2009 Trib. conc. 6 [motifs ou motifs du Tribunal], le Tribunal a rejeté la plainte de l’appelante selon laquelle le refus de vendre des intimées violait l’article 75 de la Loi. Le Tribunal a conclu que l’appelante n’avait pas établi les éléments suivants :
1) elle était incapable de se procurer le produit de façon suffisante en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur le marché;
2) le produit était disponible en quantité amplement suffisante;
3) le refus de vendre des intimées avait vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans le marché.
[3] L’appelante interjette appel de la décision du Tribunal. Comme toutes les exigences énoncées à l’article 75 doivent être satisfaites avant que l’appelante puisse avoir gain de cause, l’appelante doit convaincre la Cour que le Tribunal a commis une erreur en arrivant à chacune de ces conclusions. Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis qu’elle n’y est pas arrivée et, par conséquent, je rejetterais l’appel avec dépens.
2) LES PARTIES
[4] L’appelante, Nadeau Ferme Avicole Limitée/Nadeau Poultry Farm Limited (Nadeau), est une filiale en propriété exclusive de Maple Lodge Holding Corporation (Maple Lodge), l’une des plus importantes entreprises canadiennes en transformation du poulet. Nadeau exploite une grande usine moderne de transformation du poulet située à Saint-François de Madawaska, dans le nord du Nouveau-Brunswick. Cette usine est la seule usine de transformation du poulet au Nouveau-Brunswick depuis 1992.
[5] L’intimée Groupe Westco Inc. (Westco) est une entreprise fortement intégrée de production de poulet. Elle possède ou contrôle des contingents et des fermes de production d’œufs d’incubation ainsi que des contingents et des fermes de production de poulet. Directement ou indirectement, Westco possède ou contrôle environ 50 % des contingents de la production de poulet au Nouveau‑Brunswick.
[6] L’intimée Groupe Dynaco, Coopérative Agroalimentaire (Dynaco) est une coopérative constituée au Québec qui détient des parts dans des installations de production de poulet du Nouveau-Brunswick. Dynaco possède 6,22 % des contingents de la production de poulet au Nouveau-Brunswick. Les intimées Volailles Acadia S.E.C. et Volailles Acadia Inc./Acadia Poultry Inc. (collectivement Acadia) sont des sociétés extraprovinciales enregistrées au Nouveau-Brunswick. Acadia possède ou contrôle 16 % des contingents de la production de poulet au Nouveau-Brunswick.
[7] Les intimées sont des sociétés liées. Aux fins du présent appel, il suffit de savoir que Westco est membre de la coopérative Dynaco. Dynaco possède 30 % des actions d’Acadia et Westco en possède 25 %.
[8] Une autre importante participante dans l’industrie de la production de la volaille est la Co‑op Fédérée, la plus importante entreprise canadienne de l’industrie du poulet. Dynaco est membre de la Co-op Fédérée, laquelle possède 60 % d’Olymel, une entreprise de transformation située au Québec et la principale concurrente de Nadeau au Québec et dans les provinces de l’Est. La Co-op Fédérée possède aussi 30 % d’Acadia.
3) LE SYSTÈME DE GESTION DE L’OFFRE DANS LE SECTEUR DE LA VOLAILLE
[9] La production de la volaille au Nouveau-Brunswick, comme dans le reste du Canada, est assujettie à un régime de gestion de l’offre élaboré établi par le gouvernement du Canada et administré par les offices de commercialisation provinciaux en ce qui a trait aux producteurs de la province. Le régime est complexe et exhaustif. Une description complète de l’exploitation de ce système se trouve aux paragraphes 9 à 18 et 254 à 269 des motifs du Tribunal. Aux fins de la présente décision, les caractéristiques pertinentes du régime sont les suivantes.
[10] La quantité de volaille qu’un producteur peut produire et commercialiser est déterminée par un contingent établi par l’office de commercialisation provincial. Un producteur ne peut pas dépasser le contingent de production, lequel est établi à environ toutes les huit semaines dans le cadre d’un processus lié à la demande des consommateurs pour la volaille. Dans la plupart des provinces, une hausse du contingent total est répartie proportionnellement entre les producteurs établis.
[11] Le prix minimal auquel les producteurs peuvent vendre les poulets vivants est aussi fixé par l’office de commercialisation provincial (le prix fixé par l’office). Le prix fixé par l’office de l’Ontario sert de prix de référence dans plusieurs autres provinces, y compris le Québec et le Nouveau-Brunswick. Le prix fixé par l’office du Nouveau-Brunswick est de 0,065 $ de plus par kilogramme de poids vif que le prix fixé par l’office ontarien alors que le prix fixé par l’office québécois est le même que celui de l’Ontario.
[12] Le régime de commercialisation de la volaille permet les importations de volaille en provenance d’autres pays, mais les importations sont étroitement réglementées et, par conséquent, elles ne jouent aucun rôle dans le présent litige.
[13] Bien que la production de volaille et le prix à payer pour la volaille soient fortement réglementés, l’abattage et la transformation ne le sont pas autant. Sauf quelques exceptions, les producteurs peuvent vendre leur production à l’entreprise de transformation de leur choix, même si cette entreprise est située dans une autre province. Les entreprises de transformation, comme Nadeau, peuvent verser un supplément aux producteurs dans le but d’obtenir leur produit. Nadeau l’a fait à plusieurs reprises (motifs, par. 37-40). Les entreprises de transformation québécoises versent régulièrement un supplément à leurs fournisseurs en plus du prix fixé par l’office québécois (motifs, par. 153).
[14] Le système de gestion de l’offre dans le secteur de la volaille tente de maintenir un équilibre entre la production de volaille et la demande des consommateurs, mais il ne vise pas à réglementer les activités des entreprises de transformation. Par conséquent, les décisions de ces entreprises d’augmenter ou de réduire la capacité de transformation n’ont aucune incidence sur les contingents des producteurs de volaille. L’équilibre entre la demande des consommateurs et les contingents de production ne se reflète donc pas nécessairement dans la relation entre les contingents de production et la capacité de transformation. La capacité de transformation est suffisante, en ce sens que tous les contingents des producteurs sont traités par les entreprises de transformation. Cependant, les entreprises de transformation peuvent augmenter leur capacité plus rapidement que les contingents de production sont augmentés et les nouvelles entreprises de transformation peuvent entrer sur un marché où l’offre s’aligne déjà sur la demande.
4) LE LITIGE ENTRE LES PARTIES
[15] Westco est une entreprise hautement intégrée dans l’industrie de la volaille. Il ne lui manque qu’une usine de transformation pour qu’elle devienne une entreprise entièrement intégrée verticalement. En janvier 2007, Westco a avisé Nadeau qu’elle souhaitait investir dans son usine, ou l’acheter. Maple Lodge, la société mère de Nadeau, a avisé Westco qu’elle n’était pas intéressée à vendre l’usine de Saint-François. Maple Lodge était d’avis qu’une entente dans le cadre de laquelle Westco aurait une participation dans l’usine de Nadeau tout en conservant 100 % des biens de production entraînerait une divergence indésirable entre les intérêts des actionnaires.
[16] Une fois que le conseil d’administration a examiné la situation, Maple Lodge a indiqué qu’elle envisagerait l’adoption d’une entente dans le cadre de laquelle Maple Lodge et Westco auraient chacune une participation dans les activités regroupées de Westco et Nadeau. Westco n’a pas répondu à cette proposition.
[17] Entre-temps, Westco a entamé des discussions avec Olymel dans le but d’établir un partenariat lui permettant de mettre en œuvre sa stratégie d’intégration verticale. L’enchaînement des événements est énoncé dans les motifs aux paragraphes 46-47 et 49-50 :
Dans le cadre de leur partenariat, Westco et Olymel voulaient acquérir les actifs de [Nadeau] ou, à défaut d’entente, acheter une propriété en vue de construire, d’établir, de posséder et d’exploiter une nouvelle usine de transformation du poulet. Westco et Olymel ont ont élaboré un plan d’affaires en vue de l’acquisition de l’usine de Saint-François ou, dans l’éventualité de l’échec des négociations avec [Nadeau], la construction d’une nouvelle usine de transformation au Nouveau-Brunswick. Le partenariat entre Olymel et Westco porte le nom de Sunnymel, Société en commandite (« Sunnymel ») […]
M. Thomas Soucy, président-directeur général de Westco, a contacté M. Tavares [président-directeur général de Maple Lodge] à la mi-août 2007 pour lui dire qu’il voulait le rencontrer en compagnie de M. Réjean Nadeau, président-directeur général d’Olymel. Lors de la rencontre, M. Tavares a appris que Westco et Olymel voulaient acheter l’usine de Saint-François. Il s’est fait dire qu’advenant un refus de la part de [Nadeau], toute la production de poulet de Westco serait délocalisée au Québec et Sunnymel construirait sa propre usine au Nouveau-Brunswick.
[…]
Suivant [une rencontre subséquente], M. Tavares a informé M. Soucy que le conseil d’administration de Maple Lodge, bien qu’il eût préféré maintenir le statu quo, l’avait chargé, compte tenu des circonstances, de former une équipe de négociation.
Le 6 novembre 2007, les parties ont entamé les négociations en vue de la vente de l’usine de Saint-François. Le prix d’achat offert par Sunnymel représentait moins de 25 % de la valeur qu’attribuait [Nadeau] à l’usine de Saint-François. Les négociations ont donc échoué. Le 17 janvier 2008, Westco avisait [Nadeau] par écrit qu’à compter du 20 juillet 2008, elle cesserait d’approvisionner cette dernière en poulet vivant et délocaliserait sa production de poulet vers les installations d’Olymel au Québec en attendant la fin de la construction du nouvel abattoir de Sunnymel au Nouveau-Brunswick.
[18] Après la rupture des négociations entre Westco et Nadeau, Dynaco a avisé Nadeau le 6 mars 2008 qu’elle cesserait de l’approvisionner à compter du 15 septembre 2008. Dans une lettre datée du 28 février 2008, Acadia a avisé Nadeau qu’elle cesserait de l’approvisionner à compter du 15 septembre 2008.
[19] Nadeau a une version différente des faits. Elle prétend que Olymel et Westco ont comploté en vue de réduire la concurrence en obligeant un des plus importants concurrents d’Olymel à fermer ses portes. Elle fait état de certains éléments de preuve démontrant que Olymel et Westco étaient en contact bien avant de s’être adressées à Nadeau ou à Maple Lodge. Le Tribunal a décidé qu’il n’avait pas à déterminer la nature du comportement de Westco parce que, selon l’opinion qu’il avait au sujet des principes pertinents, une telle qualification ne changerait rien au résultat juridique (motifs, par. 292). Je suis d’accord avec la décision du Tribunal et je n’ai pas l’intention de faire une analyse plus large que ce qui est exigé au paragraphe 75(1) de la Loi.
5) L’ARTICLE 75 DE LA LOI
[20] À ce stade-ci, il peut être utile de reproduire l’article 75 de la Loi :
75. (1) Lorsque, à la demande du commissaire ou d’une personne autorisée en vertu de l’article 103.1, le Tribunal conclut :
a) qu’une personne est sensiblement gênée dans son entreprise ou ne peut exploiter une entreprise du fait qu’elle est incapable de se procurer un produit de façon suffisante, où que ce soit sur un marché, aux conditions de commerce normales;
b) que la personne mentionnée à l’alinéa a) est incapable de se procurer le produit de façon suffisante en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur ce marché;
c) que la personne mentionnée à l’alinéa a) accepte et est en mesure de respecter les conditions de commerce normales imposées par le ou les fournisseurs de ce produit;
d) que le produit est disponible en quantité amplement suffisante;
e) que le refus de vendre a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché,
le Tribunal peut ordonner qu’un ou plusieurs fournisseurs de ce produit sur le marché en question acceptent cette personne comme client dans un délai déterminé aux conditions de commerce normales à moins que, au cours de ce délai, dans le cas d’un article, les droits de douane qui lui sont applicables ne soient supprimés, réduits ou remis de façon à mettre cette personne sur un pied d’égalité avec d’autres personnes qui sont capables de se procurer l’article en quantité suffisante au Canada.
75. (1) Where, on application by the Commissioner or a person granted leave under section 103.1, the Tribunal finds that
(a) a person is substantially affected in his business or is precluded from carrying on business due to his inability to obtain adequate supplies of a product anywhere in a market on usual trade terms,
(b) the person referred to in paragraph (a) is unable to obtain adequate supplies of the product because of insufficient competition among suppliers of the product in the market,
(c) the person referred to in paragraph (a) is willing and able to meet the usual trade terms of the supplier or suppliers of the product,
(d) the product is in ample supply, and
(e) the refusal to deal is having or is likely to have an adverse effect on competition in a market,
the Tribunal may order that one or more suppliers of the product in the market accept the person as a customer within a specified time on usual trade terms unless, within the specified time, in the case of an article, any customs duties on the article are removed, reduced or remitted and the effect of the removal, reduction or remission is to place the person on an equal footing with other persons who are able to obtain adequate supplies of the article in Canada.
6) LA DÉCISION DONT APPEL
[21] La décision du Tribunal est très longue, 484 paragraphes, et extrêmement détaillée. Aux fins de la présente partie de mes motifs, il n’est nécessaire que de résumer l’essentiel de la décision portant sur les éléments de l’article 75, sous réserve d’un contrôle plus détaillé lors de l’analyse des motifs d’appel soulevés par l’appelante.
[22] Pour examiner la portée de l’alinéa 75(1)a), le Tribunal devait définir un certain nombre de termes utilisés par les économistes dans leur analyse sur les questions de concurrence. Il a défini la première expression, marché du produit pertinent, comme étant le marché du poulet vivant, sans mentionner aucune restriction de poids. Le Tribunal a conclu que Nadeau n’avait pas prouvé que les poulets vivants de la catégorie de poids précisée (1,71 à 2,4 kilogrammes) ne pouvaient pas être remplacés par des poulets d’une autre catégorie de poids.
[23] Le Tribunal a défini le marché géographique pertinent comme étant le Nouveau-Brunswick, l’Île-du-Prince-Édouard, les régions du Québec situées dans un rayon de 500 kilomètres de l’usine de Nadeau et la Nouvelle-Écosse.
[24] Le Tribunal a traité de façon assez détaillée de la définition de « conditions de commerce normales », en se demandant si le prix était inclus parmi les « conditions de commerce normales ». Il a fait remarquer que les « conditions de commerce normales » sont définies au paragraphe 75(3) de la Loi comme étant les « conditions relatives au paiement, aux quantités unitaires d’achat et aux exigences raisonnables d’ordre technique ou d’entretien ». Le Tribunal a conclu que les conditions de commerce normales ne sont pas les conditions précises arrêtées par les parties avant le refus de vendre, mais plutôt les conditions qui sont considérées comme normales dans la perspective de tous les transformateurs qui sont en concurrence dans le marché pertinent.
[25] Le Tribunal a ajouté que les « conditions relatives au paiement » incluaient le prix, dans le sens d’une fourchette de prix.
[26] Après avoir défini les termes pertinents, le Tribunal a examiné la question de savoir si Nadeau avait prouvé que son entreprise serait sensiblement gênée du fait qu’elle serait incapable de se procurer des poulets vivants de façon suffisante aux conditions de commerce normales dans le marché géographique pertinent. Aux fins de la présente analyse, le Tribunal s’est demandé si Nadeau pouvait remplacer les poulets vivants qu’elle recevait des intimées par des poulets vivants du Québec aux conditions de commerce normales. Le Tribunal a conclu que Nadeau devrait verser aux producteurs québécois un supplément pour les inciter à faire affaire avec elle et que les suppléments qu’elle verserait n’appartiendraient pas à la fourchette de prix constituant les conditions de commerce normales.
[27] Le Tribunal s’est alors demandé si cette incapacité de se procurer des poulets vivants aux conditions de commerce normales gênerait sensiblement Nadeau dans son entreprise. Il a utilisé les revenus comme indicateur du rendement de l’entreprise. Le Tribunal a conclu que remplacer les poulets vivants que Nadeau reçoit des intimées par des poulets vivants provenant du Québec entraînerait une réduction importante des revenus relativement aux revenus de la période de référence. Selon le Tribunal, cela signifiait que Nadeau serait sensiblement gênée dans son entreprise si elle devait remplacer l’approvisionnement en poulet vivant des intimées par des poulets vivants provenant du Québec.
[28] Par conséquent, le Tribunal a conclu que Nadeau avait satisfait aux conditions énoncées à l’alinéa 75(1)a) de la Loi.
[29] Le Tribunal a ensuite examiné l’alinéa 75(1)b) de la Loi, plus précisément la question de savoir si l’incapacité de Nadeau de se procurer des poulets vivants provenant du Québec de façon suffisante aux conditions de commerce normales était due à l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs sur le marché géographique pertinent.
[30] Le Tribunal a accepté que, aux fins de la présente analyse, le marché du produit et le marché géographique pertinents sont les mêmes que ceux qui ont été examinés dans le cadre de l’analyse de l’alinéa 75(1)a).
[31] Pour répondre à la question de « l’insuffisance de la concurrence », le Tribunal a fait référence à une de ses décisions antérieures qui portait sur le refus de vendre, Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Xerox Canada Inc. (1990), 33 C.P.R. (3d) 83, [1990] C.L.D. 1146 [Xerox], dans laquelle le Tribunal a affirmé qu’un marché composé de nombreux fournisseurs agissant indépendamment les uns des autres ne serait pas considéré comme un marché où la concurrence est insuffisante. Le Tribunal a aussi examiné l’incidence du système de gestion de l’offre de la volaille sur la concurrence entre les fournisseurs de poulets vivants. Il a conclu que Nadeau n’avait pas établi que la concurrence était insuffisante entre les fournisseurs sur le marché pertinent à cause du nombre de fournisseurs et de l’absence de preuve que les fournisseurs n’agissaient pas indépendamment les uns des autres.
[32] Le Tribunal a ajouté que, même s’il avait conclu que la concurrence était insuffisante entre les fournisseurs, il serait néanmoins arrivé à la conclusion que Nadeau ne s’était pas acquittée du fardeau qui lui incombe sous le régime de l’alinéa 75(1)b). Le Tribunal a exprimé son raisonnement sur ce point au paragraphe 247 de ses motifs :
La preuve ne nous permet pas en effet d’établir que l’état de la concurrence sur le marché est la principale raison pour laquelle la demanderesse est incapable de se procurer des poulets de façon suffisante. Une preuve abondante indique que la limitation de l’offre globale, qui découle du système de gestion de l’offre, est la principale raison pour laquelle la demanderesse n’est pas en mesure de se procurer des poulets vivants de façon suffisante.
[33] Le Tribunal s’est ensuite penché sur la question de savoir si Nadeau respectait les conditions énoncées à l’alinéa 75(1)c) de la Loi; il n’a eu aucune difficulté à conclure que Nadeau acceptait et était en mesure de respecter les conditions de commerce normales imposées par les fournisseurs de poulets vivants.
[34] L’autre question que le Tribunal a examinée était celle de savoir si le produit, les poulets vivants, était disponible en quantité amplement suffisante sur le marché géographique pertinent, tel que requis par l’alinéa 75(1)d) de la Loi. Le Tribunal s’est d’abord demandé ce que voulait dire « quantité amplement suffisante ». Il a conclu que cette expression vise les situations où les fournisseurs n’ont pas à choisir entre servir de nouveaux clients et continuer à offrir à leurs clients existants les quantités qu’ils leur fournissent historiquement. Le Tribunal a ensuite examiné le fonctionnement du système de gestion de l’offre dans le secteur de la volaille et a conclu que les contingents de production et la distribution au prorata des contingents rajustés pour la volaille signifiaient que les producteurs ne pouvaient pas augmenter leur production pour approvisionner de nouveaux marchés ou des marchés en croissance. Les producteurs étaient donc restreints dans leur capacité à servir de nouveaux clients tout en continuant à servir des clients existants à des niveaux historiques. Par conséquent, le produit n’était pas disponible en quantité amplement suffisante.
[35] Le dernier élément de l’analyse, l’alinéa 75(1)e), consiste à savoir si le refus de vendre aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché. Le Tribunal a d’abord reconnu que le marché dont il est question à l’alinéa 75(1)e) n’est pas le marché défini aux fins d’application des alinéas 75(1)a) et b). Il s’agit du maché « en aval ».
[36] Le Tribunal devait définir le marché pertinent du produit et le marché géographique pertinent, relativement au marché en aval cette fois-ci. Il a conclu que le marché pertinent du produit englobe le poulet transformé, y compris le poulet surtransformé. Le poulet transformé est du poulet qui a été dépecé, désossé ou cuit alors que du poulet surtransformé est défini par un témoin comme comprenant « à peu près tout ce qui arrive au poulet après qu’il a été tué, voire dépecé » (motifs, par. 300).
[37] Après avoir examiné un certain nombre de facteurs, le Tribunal a défini le marché géographique pertinent comme étant le Nouveau-Brunswick, la Nouvelle-Écosse, l’Île-du-Prince-Édouard, le Québec et l’Ontario.
[38] En ce qui concerne le sens de l’expression « effet de nuire à la concurrence dans un marché », le Tribunal a accepté, au paragraphe 366 de ses motifs, la conclusion tirée dans une décision antérieure, B-Filer Inc. et al. c La Banque de Nouvelle-Écosse, 2006 Trib. conc. 42, au par. 208, selon laquelle :
[P]our que le refus de vendre ait un effet nuisible sur un marché, ce refus doit avoir eu pour effet de préserver ou de rehausser le pouvoir de marché des autres participants ou de créer un pouvoir de marché pour l’un d’eux.
[39] Le Tribunal a fait remarquer que ni Westco ni aucune des intimées n’ont une part de marché dans le marché en aval et que par conséquent, ils ne peuvent pas avoir un pouvoir de marché sur ce marché. Le pouvoir de marché est « [interprété] généralement comme signifiant la capacité de fixer des prix plus élevés que les niveaux concurrentiels pendant une longue période », Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co. (l990), 32 C.P.R. (3d) 1, par. 28, [1990] C.L.D. 1078. Cependant, la société Sunnymel formée d’Olymel et de Westco participerait au marché en aval. Pour cette raison, le Tribunal a conclu que les effets nuisibles du refus de vendre pourraient être analysés en évaluant l’incidence sur le pouvoir de marché de la société.
[40] Après avoir examiné un certain nombre d’indicateurs du pouvoir de marché, le Tribunal a conclu qu’aucun des participants sur le marché pertinent n’a actuellement un pouvoir de marché. L’examen de ces mêmes facteurs a amené le Tribunal à conclure que le refus des intimées de vendre à Nadeau n’aurait pas pour effet de créer, préserver ou rehausser le pouvoir de marché des participants sur le marché pertinent. Le Tribunal a constaté que le refus de vendre ne changerait pas la quantité totale de poulet disponible dans le marché en aval; il n’y aurait donc pas vraiment d’incidence sur les consommateurs. Dans l’éventualité où des entreprises de surtransformation subiraient une certaine forme de désavantage concurrentiel à cause de l’incapacité de Nadeau de les approvisionner, le Tribunal ne pouvait pas conclure que cela constituerait un effet nuisible sur la concurrence du marché pertinent dans son ensemble.
[41] Comme Nadeau n’a pas satisfait à trois des cinq conditions énoncées au paragraphe 75(1), le Tribunal a rejeté sa demande visant à obtenir une ordonnance obligeant les intimées à continuer de l’approvisionner en poulet vivant.
7) QUESTIONS EN LITIGE DANS L’APPEL
[42] Pour avoir gain de cause, Nadeau doit convaincre la Cour que toutes les conditions énoncées au paragraphe 75(1) ont été remplies. Comme le Tribunal a conclu que Nadeau avait prouvé avoir satisfait aux exigences des alinéas 75(1)a) et c), le présent appel porte sur la décision du Tribunal quant aux alinéas 75(1)b), d) et e) de la Loi.
[43] Il y a deux limites au pouvoir de la Cour d’examiner les conclusions du Tribunal : le droit d’appel restreint à l’égard des conclusions de fait du Tribunal et la norme de contrôle.
[44] L’article 13 de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch. 19 (2e suppl.), impose une limite au droit d’appel de Nadeau :
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles-ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d'appel devant la Cour d'appel fédérale tout comme s'il s'agissait de jugements de la Cour fédérale.
(2) Un appel sur une question de fait n’a lieu qu’avec l’autorisation de la Cour d’appel fédérale.
13. (1) Subject to subsection (2), an appeal lies to the Federal Court of Appeal from any decision or order, whether final, interlocutory or interim, of the Tribunal as if it were a judgment of the Federal Court.
(2) An appeal on a question of fact lies under subsection (1) only with the leave of the Federal Court of Appeal.
[45] Une partie peut interjeter appel d’une conclusion du Tribunal sur une question de fait qu’avec autorisation de notre Cour. Comme aucune demande d’autorisation n’a été déposée, Nadeau ne peut pas contester les conclusions de fait du Tribunal. Nadeau a un droit d’appel illimité sur des questions de droit, sous réserve de la question de la norme de contrôle applicable, mais elle n’a aucun droit d’appel relativement à des questions de fait.
[46] Il reste la question des appels portant sur des questions mixtes de fait et de droit. La distinction entre les questions de fait, les questions de droit et les questions mixtes de fait et de droit a été établie dans l’arrêt de la Cour suprême Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, au par. 35, 71 C.P.R. (3d) 417 :
En résumé, les questions de droit concernent la détermination du critère juridique applicable; les questions de fait portent sur ce qui s’est réellement passé entre les parties; et, enfin, les questions mixtes de droit et de fait consistent à déterminer si les faits satisfont au critère juridique.
[47] Pour interjeter appel d’une question mixte de fait et de droit, Nadeau doit accepter les faits tels que constatés par le Tribunal. Elle ne peut pas, sous le couvert d’une contestation portant sur une question mixte de fait et de droit, revoir les conclusions factuelles tirées par le Tribunal.
[48] Par conséquent, la question de la norme de contrôle applicable à une question de fait n’est pas soulevée en l’espèce puisque l’autorisation n’a pas été accordée pour interjeter appel d’une question de fait. Les parties ont convenu que la norme de contrôle applicable aux questions de droit est celle de la décision correcte et la jurisprudence de notre Cour penche aussi dans ce sens (voir Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc., 2001 CAF 104, par. 39-72, [2001] 3 C.F.185 (C.A.F.), par. 59-92). Les parties ont aussi convenu que la norme de contrôle applicable aux questions mixtes de fait et de droit est celle de la décision raisonnable.
8) ANALYSE
a) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que Nadeau n’a pas établi qu’elle était incapable de se procurer des quantités suffisantes de poulets vivants en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs du produit sur le marché?
[49] Nadeau soulève quatre questions, qu’elle décrit comme des erreurs de droit, au sujet des conclusions du Tribunal relatives à l’alinéa 75(1)b). J’aborderai ces quatre questions, mais pas dans l’ordre dans lequel elles ont été soulevées par Nadeau :
i. Le Tribunal a commis une erreur en concluant que l’office de commercialisation de la volaille du Québec n’interviendrait pas pour restreindre le commerce interprovincial du poulet si la volonté de Nadeau de se procurer des poulets de remplacement entraînait une augmentation importante de la quantité de poulet exportée du Québec;
ii. Le Tribunal a commis une erreur en concluant que la limitation sur l’offre globale, qui découle du système de gestion de l’offre, était la principale raison pour laquelle Nadeau n’était pas en mesure de se procurer des poulets vivants de façon suffisante après le refus de vendre des intimées;
iii. Le Tribunal a commis une erreur en concluant que Nadeau n’a pas établi que la concurrence entre les fournisseurs de poulets vivants était insuffisante quand elle a accepté que le système de gestion de l’offre de la volaille créait un cartel autorisé par l’État entre les producteurs de poulet;
iv. Le Tribunal a commis une erreur en appliquant le mauvais critère juridique pour déterminer si la concurrence était insuffisante entre les fournisseurs.
[50] J’examinerai maintenant chacune de ces questions.
i) Le Tribunal a commis une erreur en concluant que l’office de commercialisation de la volaille du Québec n’interviendrait pas pour restreindre le commerce interprovincial du poulet si la volonté de Nadeau de se procurer des poulets de remplacement entraînait une augmentation importante de la quantité de poulet exportée du Québec.
[51] Le Tribunal a entendu le témoignage du Dr Ware, un économiste dont Nadeau a retenu les services, selon lequel l’office de commercialisation de la volaille du Québec interviendrait pour restreindre le commerce interprovincial du poulet si Nadeau réussissait à convaincre un nombre important de producteurs québécois à acheminer leur produit vers son usine. Le Tribunal expose l’essentiel du témoignage du Dr Ware à cet égard (motifs, par. 115) :
M. Ware a toutefois exprimé l’opinion que les organismes gouvernementaux du Québec
interviendraient probablement si la demanderesse remplaçait les poulets des défenderesses par des poulets élevés dans cette province. Selon lui, l’accroissement du commerce interprovincial qui résulterait de ce remplacement se répercuterait directement sur le VAG (« volume d’approvisionnement garanti ») du Québec. Or, en vertu du système d’attribution de VAG, l’office de commercialisation de la volaille du Québec répond aux demandes de transformateurs de l’extérieur du Québec avant d’allouer aux transformateurs de la province des volumes d’approvisionnement en poulet vivant, de sorte que l’augmentation du volume de poulet vendu aux transformateurs d’autres provinces se traduit par une réduction du volume disponible pour les transformateurs du Québec. M. Ware doute que les organismes gouvernementaux de cette province autorisent le maintien à long terme d’un niveau élevé de commerce interprovincial (environ 14 %).
[52] Le Tribunal a ensuite examiné la preuve à l’appui de l’hypothèse du Dr Ware et l’a rejetée (motifs, par. 118) :
Nous sommes d’avis qu’il n’existe aucune restriction réglementaire au commerce interprovincial et que, malgré les préoccupations soulevées par les associations de transformateurs à ce sujet, la preuve ne permet pas de conclure suivant la prépondérance des probabilités que l’accroissement du commerce entre le Québec et le Nouveau-Brunswick entraînerait une intervention draconienne d’organismes gouvernementaux du Québec.
[53] Ayant conclu que rien n’empêchait le commerce interprovincial du poulet vivant, et que cela ne risquait pas de changer, le Tribunal a affirmé que le Québec faisait partie du marché géographique pertinent.
[54] En appel, Nadeau prétend que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant comme il l’a fait. Selon Nadeau, notre Cour doit prendre connaissance d’office d’un règlement adopté par la Régie des marchés agricoles et alimentaires du Québec, après que la décision du Tribunal ait été rendue, qui imposait un moratoire sur les ventes de poulets vivants aux acheteurs des autres provinces. Toujours selon Nadeau, cela démontre que le Tribunal a commis une erreur de droit en incluant le Québec dans le marché géographique aux fins des alinéas 75(1)a) et b).
[55] Le problème avec cet argument est qu’il repose sur le sens à attribuer au témoignage du Dr Ware, lequel portait sur le contexte réglementaire. Il donnait son opinion à l’égard d’une réponse réglementaire possible dans l’éventualité où certains événements se produiraient. En fait, il donnait son opinion sur le déroulement probable des événements dans le futur. Dans Operation Dismantle Inc. c. Canada, [1985] 1 R.C.S. 441, p. 478, 18 D.L.R. (4th) 481 [Operation Dismantle], la juge Wilson a décrit une telle preuve comme une preuve de « faits intangibles » :
Ce qui importe aux fins de l’application du principe est, à mon avis, les faits « apportant une preuve ». Ceux-ci peuvent être réels ou intangibles. Les faits réels peuvent être prouvés par preuve directe. Par contre, les faits intangibles peuvent être prouvés par déduction à partir de faits réels ou par témoignage d’experts. Les faits intangibles font fréquemment l’objet d’opinion. La question de la cause probable d’un certain résultat est une bonne illustration, voisine des questions en litige.
[56] Le témoignage du Dr Ware n’a soulevé aucune question de droit, même si les modifications apportées au contexte réglementaire entraînaient la modification du règlement ou d’un autre texte ayant force de loi. Les efforts de Nadeau visant à remettre en question les conclusions du Tribunal sur la réponse du Québec à l’augmentation des exportations de poulets vivants constituent une contestation d’une conclusion de fait, laquelle ne peut faire l’objet du présent appel. Bien que notre Cour puisse prendre connaissance d’office des modifications à la loi d’une province, et bien qu’une cour ne devrait pas faire abstraction de la réalité dans laquelle sa décision sera appliquée, il serait injuste pour les intimées que notre Cour prenne simplement connaissance d’office d’une ou plusieurs modifications réglementaires sans donner aux intimées l’occasion de situer ces modifications dans leur contexte en présentant leur propre preuv