R. c. Rockey

R. c. Rockey
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1996-11-21
Recueil
[1996] 3 RCS 829
Numéro de dossier
24784
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 24784
Contenu de la décision
R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829
Shaun Edward Rockey Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. Rockey
No du greffe: 24784.
1996: 13 juin; 1996: 21 novembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit criminel ‑‑ Preuve ‑‑ Ouï‑dire ‑‑ Exceptions ‑‑ Témoignage d’enfants ‑‑ Accusé inculpé d’agression sexuelle contre un enfant de deux ans et demi ‑‑ Enfant âgé de cinq ans au moment du procès ‑‑ Le ministère public n’a pas fait témoigner l’enfant, mais a plutôt déposé en preuve des déclarations extrajudiciaires de l’enfant à d’autres personnes ‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en admettant les déclarations relatées sans examiner de façon particulière leur nécessité?‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en admettant certaines déclarations extrajudiciaires sans tenir de voir‑dire?‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en omettant, dans ses directives, d’indiquer au jury celles des déclarations qu’il pouvait utiliser comme preuve de la véracité de leur contenu et celles qui avaient trait à la crédibilité seulement? ‑‑ Le verdict aurait‑il nécessairement été le même? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 686(1) b)(iii).
L’accusé a été inculpé d’avoir agressé sexuellement R, un enfant de deux ans et demi. L’accusé était un ami du père de R. Le soir en question, le père a demandé à l’accusé s’il voulait bien garder l’enfant pendant qu’il allait faire des courses. Il a laissé R seul avec l’accusé pendant deux heures. Dans les jours qui ont suivi, l’enfant s’est plaint d’avoir mal au derrière. Deux jours plus tard, l’enfant a dit à sa mère que l’accusé lui avait fait mal au derrière et qu’il «lui avait mis son zizi dans le derrière». L’enfant a été amené chez un pédiatre, qui a confirmé que l’enfant avait subi à l’anus une lésion susceptible d’avoir été provoquée par l’insertion d’un objet contondant. Au cours des mois qui ont suivi, le comportement de R a changé. Il n’était plus joyeux et sociable. Il craignait les contacts sociaux, surtout avec les hommes. Il a également commencé à avoir un comportement sexuel inapproprié avec d’autres enfants. À un certain nombre d’occasions, il a fait à diverses personnes des déclarations concernant l’incident avec l’accusé. Lorsque le procès a eu lieu quelques années plus tard, R était alors âgé de cinq ans. Le ministère public n’a pas fait témoigner l’enfant, mais a plutôt déposé en preuve sept déclarations faites par R au sujet de l’incident, et a soutenu que, même si elles constituaient du ouï‑dire, ces déclarations étaient admissibles parce qu’elles étaient nécessaires et raisonnablement fiables, conformément à l’arrêt Khan de notre Cour. Au cours du premier voir‑dire sur l’admissibilité de ces déclarations, le juge du procès a statué que deux d’entre elles seraient admises, mais il a rejeté les cinq autres. Durant un deuxième voir‑dire, l’avocat de la défense a prétendu que toutes les déclarations devraient être exclues, vu l’existence de certaines déclarations incompatibles, faisant état de la présence du père au cours de l’incident. Le juge du procès a rejeté cet argument, mais il a accepté l’argument subsidiaire de l’avocat de la défense qu’il y avait lieu d’admettre les déclarations de R concernant la présence ou l’absence de son père. Au fil du procès, un certain nombre de déclarations attribuées à R, y compris certaines n’ayant jamais donné lieu à un voir‑dire, ont été admises en preuve sans objection et sans qu’il y ait d’autres voir‑dire ou décisions à cet égard. L’accusé n’a ni témoigné ni présenté de preuve d’alibi. Dans ses directives au jury à la fin du procès, le juge du procès a parlé des déclarations globalement, disant qu’elles avaient été introduites en tant qu’exception à la règle du ouï‑dire. L’accusé a été déclaré coupable. La Cour d’appel à la majorité a confirmé la déclaration de culpabilité.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka et Gonthier: La question de la nécessité sur laquelle le juge du procès a fait erreur en omettant de tirer des conclusions concernait une décision préliminaire portant sur des questions mixtes de droit et de fait se rapportant à l’admissibilité d’éléments de preuve cruciaux. Bien que les conclusions sur ces points préliminaires auraient constitué des questions mixtes de droit et de fait, l’omission de tirer ces conclusions a constitué une erreur de droit. Dans un tel cas, le sous‑al. 686(1) b)(iii) exige que la cour examine l’effet de l’erreur sur le cours du procès et sur le verdict. En l’espèce, le juge du procès devait trancher deux questions avant de conclure à la nécessité: a) l’habilité de l’enfant à témoigner et, en cas de réponse affirmative, b) la possibilité que l’enfant subisse un traumatisme s’il témoignait. En ce qui concerne la question a), l’appréciation de la preuve pourrait mener à des conclusions différentes. Quoi qu’il en soit, il est possible que certains juges auraient envisagé de parler avec l’enfant dans un environnement où celui‑ci se serait senti à l’aise. Cependant, en ce qui a trait à la question b), vu le témoignage non contredit du témoin expert du ministère public, le juge du procès aurait inévitablement conclu que l’enfant serait traumatisé s’il était effectivement appelé à témoigner. Il s’ensuit qu’on a établi, en droit, la nécessité, et que les éléments de preuve auraient nécessairement été admis si le juge du procès n’avait pas commis l’erreur. Par conséquent, le verdict aurait nécessairement été le même. L’utilisation de certaines déclarations additionnelles n’a pas occasionné de tort important ou d’erreur judiciaire grave. Le ministère public s’est acquitté de l’obligation que lui impose le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code.
Les juges Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Le juge du procès qui est saisi d’une demande visant à faire admettre une preuve par ouï‑dire conformément à l’arrêt Khan devrait expressément examiner et trancher la question de savoir si les exigences relatives à la nécessité et à la fiabilité sont respectées. Dans les cas où le juge du procès néglige de tirer une conclusion essentielle pour déterminer l’admissibilité d’un élément de preuve crucial, cela peut constituer une erreur de droit nécessitant l’application du sous‑al. 686(1) b)(iii) du Code criminel . En l’espèce, les juges de la majorité de la Cour d’appel n’ont pas commis d’erreur en concluant que le juge du procès aurait inévitablement admis la preuve par ouï‑dire s’il avait correctement examiné et tranché la question de l’admissibilité de cet élément. Dans Khan, notre Cour a statué qu’une déclaration extrajudiciaire faite par un enfant relativement aux incidents en litige dans le cadre d’un procès comme celui qui nous intéresse peut être reçue, même s’il s’agit de ouï‑dire, pourvu, d’une part, que la réception de cette déclaration soit nécessaire parce que le témoignage de vive voix de l’enfant n’est pas disponible, et, d’autre part, que cette déclaration extrajudiciaire soit raisonnablement fiable. La fiabilité a été admise et n’est pas en litige en l’espèce. Suivant le critère formulé dans l’arrêt Khan, la nécessité peut être établie si l’enfant est inhabile à témoigner, s’il est incapable de le faire ou s’il n’est pas disponible pour le faire, ou encore si le juge du procès est convaincu, sur le fondement d’évaluations psychologiques, que le fait de témoigner devant le tribunal pourrait être traumatisant pour l’enfant ou lui porter autrement préjudice. Un juge raisonnable aurait inévitablement conclu que l’exigence relative à la nécessité était respectée en l’espèce. Il est irréaliste de conclure que R aurait pu communiquer les faits dans son témoignage de manière utile. Qui plus est, même si R possédait la capacité de communiquer les faits dans son témoignage, comme l’exige l’al. 16(1) b) de la Loi sur la preuve au Canada , le témoignage de l’expert a clairement établi qu’il ne comprenait pas ce que voulait dire le fait de promettre de dire la vérité, et il ne pouvait donc pas respecter l’exigence prévue au par. 16(3) . La preuve étaye également une conclusion de nécessité fondée sur le traumatisme pour l’enfant.
En ce qui concerne l’admission des déclarations extrajudiciaires qui n’ont jamais fait l’objet d’un voir‑dire formel, ces déclarations, qui concernaient la présence ou l’absence du père au moment de l’incident, ont été admises sur les instances de la défense et n’avaient évidemment pas pour but de servir comme preuve de la véracité de leur contenu. Elles ont plutôt été admises comme fondement permettant de plaider que R avait fait des déclarations contradictoires relativement à la présence ou à l’absence de son père. Dans cette optique, il y a en fait eu un voir‑dire et une décision sur l’admissibilité des déclarations ultérieures.
Dans son exposé au jury, le juge du procès n’a fait aucune distinction entre les deux déclarations jugées admissibles au premier voir‑dire, qui ont été admises comme preuve de la véracité de leur contenu, et les autres déclarations, qui ont été admises relativement à la question de la cohérence. À supposer que l’omission du juge du procès de donner au jury des directives sur les différentes fins auxquelles pouvaient servir les diverses déclarations constitue une erreur, dans les circonstances, aucun jury raisonnable, ayant reçu la directive restrictive, ne serait arrivé à une conclusion différente. Les déclarations additionnelles qui ont fait l’objet d’une objection n’apportaient aucun élément nouveau susceptible de renforcer les déclarations présentées comme preuve de leur véracité. En outre, tout effet qu’a pu avoir l’absence de directives est négligeable comparé à la force de la preuve contre l’accusé. Aucun jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées, n’aurait rendu un verdict d’acquittement.
Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêts mentionnés: R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; Khan c. College of Physicians & Surgeons of Ontario (1992), 76 C.C.C. (3d) 10; R. c. Farley (1995), 99 C.C.C. (3d) 76; R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 686(1) b)(iii).
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, art. 16(1) b) [abr. & rempl. ch. 19 (3e suppl.), art. 18 ], (3) [idem].
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1995), 23 O.R. (3d) 641, 99 C.C.C. (3d) 31, 82 O.A.C. 1, 42 C.R. (4th) 186, qui a rejeté l’appel interjeté par l’accusé contre sa condamnation pour agression sexuelle causant des lésions corporelles. Pourvoi rejeté.
D. Fletcher Dawson, pour l’appelant.
M. David Lepofsky, pour l’intimée.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L’Heureux-Dubé, Sopinka et Gonthier rendu par
1. Le juge Sopinka ‑‑ J’ai pris connaissance des motifs de ma collègue le juge McLachlin. Toutefois, bien que j’arrive au même résultat qu’elle, je ne souscris pas à l’application qu’elle fait du sous-al. 686(1) b)(iii) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 , relativement à l’omission du juge du procès de tirer des conclusions à l’égard de la question de la nécessité.
2. Les points à l’égard desquels le juge du procès a fait erreur en omettant de tirer des conclusions concernaient une décision préliminaire portant sur des questions mixtes de droit et de fait se rapportant à l’admissibilité d’éléments de preuve cruciaux. Ont été présentés, au voir-dire, des éléments de preuve à l’égard desquels des conclusions devaient être tirées. Bien que les conclusions sur ces points préliminaires auraient constitué des questions mixtes de droit et de fait, l’omission de tirer ces conclusions a constitué une erreur de droit. Dans un tel cas, le sous‑al. 686(1) b)(iii) exige que la cour examine l’effet de l’erreur sur le cours du procès et sur le verdict. Si le point préliminaire est purement une question de droit sur laquelle le juge du procès a omis de statuer, la cour d’appel décide quelle est la bonne conclusion en droit. Si cette conclusion entraîne l’admissibilité d’éléments de preuve qui ont, de fait, été admis, alors l’erreur n’a eu aucun effet sur le verdict. La cour d’appel n’acceptera pas l’argument que des juges différents pourraient rendre une autre décision. Il n’y a qu’une seule réponse, celle donnée par la cour d’appel.
3. Cependant, si le point préliminaire est une question de fait ou une question mixte de droit et de fait, la décision n’est pas nécessairement inévitable. Dans notre système, en cas de différend sur des questions de fait, la règle générale est que l’appelant a droit à ce que ce soit le juge du procès qui tranche. Dans de telles circonstances, la cour d’appel a tort de simplement trancher la question. Le raisonnement qu’il faut faire consiste à se demander si la question de fait aurait inévitablement été tranchée en faveur de l’admissibilité. Si la réponse est oui, alors l’erreur n’a eu aucune incidence. Si la réponse est non, alors il est raisonnable de penser que l’erreur a pu influer sur le verdict étant donné que l’élément de preuve aurait pu être écarté. C’est de cette façon que tant les juges de la majorité de la Cour d’appel que le juge dissident Doherty ont examiné la question, même s’ils sont arrivés à des réponses différentes.
4. En l’espèce, le juge du procès devait trancher deux questions avant de conclure à la nécessité:
a)l’habilité de l’enfant à témoigner et, en cas de réponse affirmative,
b)la possibilité que l’enfant subisse un traumatisme s’il témoigne.
En ce qui concerne la question a), comme l’a démontré le juge Doherty, dissident en Cour d’appel, l’appréciation de la preuve pourrait mener à des conclusions différentes. Comme il l’a dit: [traduction] «Je ne peux affirmer qu’un juge raisonnable aurait nécessairement conclu que Ryan était inhabile à témoigner» ((1995), 23 O.R. (3d) 641, à la p. 667). Outre le fait que différentes conclusions pouvaient être tirées de la preuve, il est possible que certains juges auraient envisagé de parler avec l’enfant dans un environnement où celui-ci se serait senti à l’aise. Le juge du procès n’a même pas envisagé cette possibilité, puisqu’il a tout simplement présumé que le ministère public n’assignerait pas l’enfant à témoigner. Par conséquent, je ne conclurais pas que, n’eût été l’omission du juge du procès de tirer une conclusion à l’égard de l’habilité à témoigner, le verdict aurait nécessairement été le même.
5. En ce qui a trait à la question b), vu le témoignage non contredit du Dr Sas, je suis d’avis que le juge du procès aurait inévitablement conclu que l’enfant serait traumatisé s’il était effectivement appelé à témoigner. À la lumière de cette conclusion, il s’ensuit qu’on a établi, en droit, la nécessité, et que les éléments de preuve auraient nécessairement été admis si le juge du procès n’avait pas commis l’erreur. Par conséquent, le verdict aurait nécessairement été le même.
6. Pour ce qui est de l’utilisation de certaines déclarations additionnelles, je suis convaincu, pour les motifs exposés par les juges majoritaires de la Cour d’appel et pour ceux de ma collègue, que l’utilisation de ces déclarations n’a pas occasionné de tort important ou d’erreur judiciaire grave. Le ministère public s’est acquitté de l’obligation que lui impose le sous‑al. 686(1) b)(iii) du Code criminel .
7. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Version française des motifs des juges Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendus par
1 Le juge McLachlin ‑‑ L’appelant, Shaun Edward Rockey, a été accusé et déclaré coupable d’avoir agressé sexuellement Ryan, un enfant de deux ans et demi. L’appelant était un ami du père de Ryan. Le soir en question, le père a demandé à l’appelant s’il voulait bien garder l’enfant pendant qu’il allait faire des courses. Il a laissé Ryan seul avec l’appelant de 20 heures à 22 heures. Dans les jours qui ont suivi, l’enfant s’est plaint d’avoir mal au derrière. Deux jours plus tard, l’enfant a dit à sa mère que Shaun lui avait fait mal au derrière et qu’il [traduction] «lui avait mis son zizi dans le derrière». L’enfant a été amené chez un pédiatre, qui a confirmé que l’enfant avait subi à l’anus une lésion susceptible d’avoir été provoquée par l’insertion d’un objet contondant. Au cours des mois qui ont suivi, le comportement de Ryan a changé. Il n’était plus joyeux et sociable. Il craignait les contacts sociaux, surtout avec les hommes. Il a également commencé à avoir un comportement sexuel inapproprié avec d’autres enfants. À un certain nombre d’occasions, il a fait à diverses personnes des déclarations concernant l’incident avec Shaun.
2 L’appelant a été accusé et, lorsque le procès a eu lieu quelques années plus tard, Ryan était alors âgé de cinq ans. Ce fut un procès difficile. Le ministère public n’a pas fait témoigner l’enfant, mais a plutôt déposé en preuve sept déclarations faites par Ryan au sujet de l’incident, et a soutenu que, même si elles constituaient du ouï‑dire, ces déclarations étaient admissibles parce qu’elles étaient nécessaires et raisonnablement fiables, conformément à l’arrêt de notre Cour R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531.
3 Au cours de l’audition initiale sur l’admissibilité de ces déclarations (le premier voir‑dire), le juge du procès a statué que deux d’entre elles seraient admises, mais il a rejeté les cinq autres. Durant un deuxième voir‑dire, l’avocat de la défense a prétendu que toutes les déclarations devraient être exclues, vu l’existence de certaines déclarations incompatibles, faisant état de la présence du père au cours de l’incident. Le juge du procès a rejeté cet argument, mais il a accepté l’argument subsidiaire de l’avocat de la défense qu’il y avait lieu d’admettre les déclarations de Ryan relatives à la présence ou à l’absence de son père. Au fil du procès, un certain nombre de déclarations attribuées à Ryan, y compris certaines n’ayant jamais donné lieu à un voir‑dire, ont été admises en preuve sans objection et sans qu’il y ait d’autres voir‑dire ou décisions à cet égard. L’appelant n’a ni témoigné ni présenté de preuve d’alibi. Dans ses directives au jury à la fin du procès, le juge du procès a parlé des déclarations globalement, disant qu’elles avaient été introduites en tant qu’exception à la règle du ouï‑dire. Le jury a déclaré l’appelant coupable d’agression sexuelle.
4 L’appelant a interjeté appel de la déclaration de culpabilité à la Cour d’appel de l’Ontario, qui a rejeté l’appel, le juge Doherty étant dissident: (1995), 23 O.R. (3d) 641, 99 C.C.C. (3d) 31, 82 O.A.C. 1, 42 C.R. (4th) 186. L’appelant se pourvoit de plein droit devant notre Cour.
Les questions en litige
5 L’appelant prétend que le juge du procès a fait erreur à trois égards:
(1) en admettant les déclarations relatées, sans avoir examiné de façon particulière la nécessité de se fonder sur les déclarations de Ryan plutôt que le faire témoigner de vive voix, ou avoir statué sur la question;
(2) en admettant sans voir-dire de nombreuses déclarations
extrajudiciaires;
(3) en omettant, dans ses directives au jury, d’indiquer celles des déclarations qui pouvaient être utilisées comme preuve de la véracité de leur contenu et celles qui avaient trait à la crédibilité seulement.
6 Si notre Cour conclut qu’il y a eu erreur sur un ou plusieurs de ces points, elle doit ensuite se demander s’il est possible de conclure, en appliquant le sous‑al. 686(1) b)(iii) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 , qu’un jury raisonnable aurait nécessairement, en l’absence d’erreur, déclaré l’appelant coupable.
La décision de la Cour d’appel de l’Ontario
7 La Cour d’appel à la majorité a statué que le juge du procès avait commis une erreur en n’examinant pas et en ne tranchant pas expressément la question de la nécessité lorsqu’il s’est prononcé sur l’admissibilité des déclarations relatées de l’enfant. Cependant, la Cour d’appel a statué que cela ne changeait rien, car l’eût-il fait, le juge du procès aurait inévitablement conclut que la nécessité avait été établie. Qui plus est de l’avis des juges majoritaires, même si l’enfant avait été assigné à témoigner, l’issue du procès n’aurait pas été différente. En ce qui concerne l’admission de plusieurs autres déclarations, les juges majoritaires ont statué qu’il s’agissait d’une erreur non préjudiciable puisque les déclarations avaient été admises non pas comme preuve de la véracité de leur contenu, mais pour donner au juge le contexte général lui permettant d’apprécier l’importance des déclarations de l’enfant selon lesquelles son père était présent au moment de l’incident. La Cour d’appel à la majorité a conclu que le juge du procès avait donné des directives suffisantes aux jurés, même s’il avait omis de leur dire qu’ils ne devraient pas utiliser les déclarations admises sans voir‑dire comme preuve de la véracité de leur contenu.
8 Le juge Doherty a exprimé sa dissidence. Il n’a pas conclu que les déclarations relatées étaient inadmissibles comme preuve de la véracité de leur contenu. Cependant, il a affirmé qu’elles n’auraient pas nécessairement été admises si le juge du procès avait suivi la bonne procédure. Il a souligné que si les déclarations additionnelles présentées relativement à la question de la crédibilité avaient été inadmissibles, l’omission du juge du procès de dire au jury que ces déclarations ne pouvaient être utilisées qu’à cette fin était, à son avis, fatale. En conséquence, il aurait accueilli l’appel.
Analyse
1. Admissibilité des déclarations relatées
9 Lors du premier voir‑dire, le juge du procès a fait état de la jurisprudence exigeant qu’une déclaration relatée soit déclarée nécessaire et fiable avant d’être admise comme preuve de la véracité de son contenu. Cependant, dans ses motifs écrits concluant à l’admissibilité de deux des déclarations, il a dit ceci:
[traduction] Je fais les commentaires qui suivent en supposant que Ryan ne témoignera pas. En conséquence, je pars du fondement qu’au moins certaines des déclarations en litige sont «raisonnablement nécessaires» et satisfont donc au premier volet du critère d’admissibilité formulé dans l’arrêt Khan.
L’appelant soutient que l’emploi de l’expression [traduction] «en supposant» indique que le juge du procès ne statuait pas sur la question de la nécessité, mais qu’il laissait plutôt au ministère public le soin de décider d’assigner ou non l’enfant comme témoin. L’appelant prétend que le juge du procès aurait dû assigner l’enfant et l’interroger pour déterminer s’il pouvait témoigner utilement sans subir de traumatisme exagéré, plutôt que de simplement supposer que l’enfant ne pouvait pas témoigner et que l’utilisation des déclarations relatées était en conséquence nécessaire.
10 J’accepte l’argument de l’appelant que le juge du procès qui est saisi d’une demande visant à faire admettre une preuve par ouï‑dire conformément à l’arrêt Khan devrait expressément examiner et trancher la question de savoir si les exigences relatives à la nécessité et à la fiabilité sont respectées. La preuve par ouï‑dire n’est admissible que si ces exigences ont été satisfaites. Il ne faut pas supposer, à la légère, qu’elles sont satisfaites, même s’il s’agit de déclarations émanant d’un jeune enfant. Il n’existe pas de présomption de nécessité; chaque cas doit être examiné à la lumière des circonstances qui lui sont propres. Le ministère public doit décider s’il assignera ou non l’enfant à témoigner. Dans le cas où le ministère public décide de ne pas faire témoigner l’enfant, mais plutôt de déposer des déclarations relatées, le juge doit alors déterminer si l’enfant n’aurait pas pu témoigner, ce qui aurait évité la nécessité de déposer une preuve substitutive.
11 Je suis d’accord avec l’affirmation de l’avocat de l’appelant que, dans les cas où le juge du procès néglige de tirer une conclusion essentielle pour déterminer l’admissibilité d’un élément de preuve crucial, cela peut constituer une erreur de droit nécessitant l’application du sous-al. 686(1) b)(iii) du Code criminel . Lorsque la Cour d’appel ne peut répondre à la question laissée sans réponse par le juge du procès sans trancher certaines questions de fait, il me semble alors que le sous al. 686(1) b)(iii) exige l’application de la norme de l’«inévitabilité»: savoir que la question de fait aurait inévitablement été tranchée d’une manière qui aurait conduit à la conclusion qu’a tirée le juge du procès en l’espèce, c’est-à-dire à l’admission des déclarations. C’est la procédure qu’ont suivie les juges de la majorité de la Cour d’appel dans le présent cas. Ceux-ci ont conclu que si le juge du procès avait fait l’examen nécessaire, il aurait inévitablement admis l’élément de preuve. Le juge dissident Doherty n’était pas convaincu de l’inévitabilité de cette conclusion.
12 Voilà donc quelle est la question en litige: les juges de la majorité de la Cour d’appel ont-ils commis une erreur en concluant que le juge du procès aurait inévitablement admis la preuve par ouï-dire s’il avait correctement examiné et tranché la question de l’admissibilité de cet élément? À mon avis, les juges de la majorité n’ont pas fait d’erreur en concluant de la sorte.
13 Dans Khan, notre Cour a statué qu’une déclaration extrajudiciaire faite par un enfant relativement aux incidents en litige dans le cadre d’un procès comme celui qui nous intéresse peut être reçue, même s’il s’agit de ouï‑dire, pourvu, d’une part, que la réception de cette déclaration soit nécessaire parce que le témoignage de vive voix de l’enfant n’est pas disponible, et, d’autre part, que cette déclaration extrajudiciaire soit raisonnablement fiable. La question de la fiabilité n’est pas en litige en l’espèce et je ne l’examinerai pas davantage. C’est la nécessité qui est en litige. Suivant le critère formulé dans l’arrêt Khan, la nécessité peut être établie si l’enfant est inhabile à témoigner, s’il est incapable de le faire ou s’il n’est pas disponible pour le faire, ou encore si le juge du procès est convaincu, sur le fondement d’«évaluations psychologiques que le témoignage devant le tribunal pourrait être traumatisant pour l’enfant ou lui porter préjudice . . .»: R. c. Khan, précité, à la p. 546. Même si cela n’a pas été plaidé en l’espèce, dans les cas où l’enfant témoigne, la nécessité peut également être établie si le juge du procès est convaincu que l’admission de la déclaration extrajudiciaire est raisonnablement nécessaire pour présenter au jury un compte rendu complet et sincère de la version que donne l’enfant des événements pertinents: Khan c. College of Physicians & Surgeons of Ontario (1992), 76 C.C.C. (3d) 10 (C.A. Ont.), à la p. 24.
14 Le ministère public a fait témoigner le Dr Louise Sas relativement à la question de la nécessité. Celle-ci a dit que Ryan ne comprenait pas les concepts de vérité, de mensonge et de promesse.
[traduction] Q. D’accord, vous aviez commencé à parler de la question de la vérité . . .
R. Oui. Je [. . .] de nouveau, j’ai essayé de jouer à un petit jeu.
«Oh Ryan, est‑ce que tu sais ce qu’est la vérité? Sais‑tu ce qu’est un mensonge?»
Et il répond,
«Oh oui», puis il dit, «Bien, une fois ma mère a dit qu’elle n’allait pas téléphoner et elle a téléphoné».
Et j’ai dit ‑ j’attendais.
«Qu’est‑ce que c’est? Est‑ce que c’était la vérité ou un mensonge?»
Et il ne le savait pas, par conséquent il ne pouvait pas vraiment extrapoler et se demander si c’était vrai ou faux. Je lui ai donné un exemple et j’ai simplement, vous savez,
«Si je te dis que je porte une robe rouge, est‑ce que je mens?»
Et il a dit:
«Bien, vous portez une robe noire», il connaît très bien ses couleurs. Mais, il ne savait pas que c’était un mensonge. Il ne pouvait dire dans ses mots que c’était un mensonge, vous savez, ou dire que ce n’était pas vrai. Je lui ai donné plusieurs autres exemples et il n’a pu faire le lien abstrait. Il pouvait répéter l’exemple, il pouvait dire que quelque chose n’était pas correct, mais il ne pouvait pas dire ensuite, si vous dites cela vous mentez. D’accord, il ne peut pousser son raisonnement plus loin. Il ne savait pas réellement ce qu’était une promesse. Il n’a pas du tout été capable de me dire dans ses mots ce qu’était une promesse. Une promesse est une promesse, est une promesse, et il ne pouvait expliquer le contexte dans lequel s’inscrit une promesse. [Je souligne.]
15 Le Dr Sas a aussi déclaré que non seulement le fait de témoigner serait extrêmement traumatisant pour Ryan, mais aussi qu’il ne serait tout simplement pas capable de le faire dans une pièce où seraient présents l’accusé, des avocats et un juge.
[traduction] Q. Vous avez parlé de sa capacité, vous avez dit que vous vous êtes formé une opinion, à partir d’une entrevue réalisée dans un bureau où il n’y avait peut‑être pas de jouets, mais qui était plus petit que cette salle. Comment pouvez‑vous faire une comparaison entre cette situation et la possibilité qu’il témoigne dans une salle d’audience comme celle‑ci, en présence d’un juge et d’autres personnes?
LA COUR: Et un jury.
Q. Oui.
R. Je ne recommanderais pas cela pour cet enfant.
Q. Pourquoi?
R. J’estime qu’il serait traumatisé. Je crois que le fait de se trouver dans cette salle d’audience, à la barre, serait si traumatisant qu’il ne serait pas capable de relater les faits.
...
LA COUR: . . . À votre avis, quel effet aurait sur ce garçon le fait de le faire témoigner? Si vous voulez bien me donner une gradation du traumatisme ou . . .
R. Vous parlez de la télé en circuit fermé ‑ de la télévision, ou encore du témoignage dans la salle d’audience?
LA COUR: Bien, voulez‑vous tout d’abord commencer par la salle d’audience, ou croyez‑vous que ça ne marchera pas si ça se déroule dans la salle d’audience?
R. À mon avis, ça ne marchera pas s’il se trouve dans la même pièce que l’accusé. Je crois qu’il serait très traumatisant pour lui de se trouver en contact avec Shaun, qu’il croit toujours emprisonné quelque part, il se sent en sécurité parce que cette personne est détenue.
Q. D’accord, passons alors à la solution suivante; s’il y avait un écran, seriez-vous capable de faire des commentaires à cet égard - un écran qui l’empêcherait de voir l’accusé?
R. Bien, ce que fait un écran, [. . .] vous avez raison, un écran établit une barrière protégeant l’enfant, pour qu’il ne voit pas l’accusé directement; cependant, je sais, d’après la littérature, que les enfants réagissent mieux s’ils sont dans de petites pièces. Certains auteurs sont en faveur de l’utilisation de la télévision en circuit fermé et on est plus susceptible d’obtenir un récit complet dans une petite pièce, surtout avec de jeunes enfants; en ce qui concerne l’enfant qui nous intéresse, je crois que cette grande salle a un caractère si solennel qu’elle pourrait être effrayante pour lui.
...
Q. . . . À votre avis, serait‑il capable de donner un récit utile de ce qui s’est passé s’il était dans une salle devant une caméra transmettant son image dans la salle d’audience?
R. Ce serait [. . .] Je crois qu’il serait capable de répéter sensiblement ce qu’il m’a dit aujourd’hui s’il se trouvait dans une pièce distincte de la salle d’audience et si on lui posait les questions une fois de plus. Il n’y a pas de raison de croire qu’il ne pourrait pas répéter ce qu’il a dit aujourd’hui, mais serait‑ce suffisant, compte tenu de ce que je vous ai dit qu’il était capable de dire?
LA COUR: Serait‑il capable de répondre utilement s’il était contre-interrogé par une personne aussi affable que M. Bentley?
R. Je n’ai pas [. . .] Comme je ne sais pas ce que vous lui demanderiez, je ne puis me prononcer. Comprenez‑vous ce que je veux dire? C’est-à-dire, je ne sais pas si on lui posait des questions [. . .] bien sur le moment où les événements se sont produits, ou à quelle heure, ou encore où étais‑tu, dans quelle pièce [. . .] Je ne crois pas qu’il pourrait répondre à ces questions. Il n’a pas été capable de le faire en entrevue, donc le fait qu’il se trouverait dans une petite pièce avec un moniteur de télévision en circuit fermé, selon moi, ne ferait pas de différence à cet égard; mais, en ce qui concerne la quantité de renseignements qu’il pourrait donner relativement à l’incident. . . .
Q. Vous ne croyez pas que ça aurait une incidence sur cet aspect?
R. Non je ne pense pas que ça aura une incidence sur la quantité de renseignements que vous obtiendrez. À mon avis, nous n’obtiendrons pas davantage de cet enfant que ce que nous obtenons actuellement, compte tenu de son niveau de développement et du fait qu’il s’est maintenant écoulé deux ans depuis l’incident. Il nous a donné presque autant de renseignements qu’il pouvait le faire à l’époque et je ne crois pas que nous pouvons nous attendre à davantage maintenant.
16 Le témoignage du Dr Sas n’a pas été contredit. Il établissait hors de tout doute que le fait de faire témoigner cet enfant, déjà traumatisé, dans la salle d’audience le traumatiserait davantage. Même l’interroger au cours d’un voir‑dire serait cruel. Après avoir entendu le témoignage du Dr Sas, il était probablement évident pour tous ceux qui se trouvaient dans la salle d’audience que Ryan ne pouvait pas et ne devait pas être assujetti à l’épreuve que serait le fait d’être interrogé par le juge ou les avocats. Nous savons ceci: tous tenaient pour acquis que l’enfant ne témoignerait pas. Cela explique l’omission du juge du procès de statuer formellement sur la question de la nécessité, ainsi que l’absence d’objection par l’une ou l’autre partie relativement à cette omission. Le procès s’est alors poursuivi, tous les participants agissant comme si la nécessité avait manifestement été établie.
17 Le témoignage du Dr Sas suggère trois motifs justifiant de conclure à la nécessité: l’inhabilité à témoigner; le traumatisme possible pour l’enfant et l’incapacité de celui-ci de présenter un témoignage utile.
18 Le premier motif est que Ryan n’avait pas la capacité requise pour témoigner. En cas d’inhabilité à témoigner, il peut être nécessaire d’accepter les déclarations extrajudiciaires d’un témoin enfant: R. c. Khan. Ryan n’était de toute évidence pas habile à témoigner sous serment. Il n’aurait pu témoigner que sur promesse de dire la vérité conformément au par. 16(3) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5 :
16. . . .
(3) La personne visée au paragraphe (1) qui, sans comprendre la nature du serment ou de l’affirmation solennelle, est capable de communiquer les faits dans son témoignage peut témoigner sur promesse de dire la vérité.
Deux conditions doivent être satisfaites pour établir l’habilité d’une personne en vertu du par. 16(3) : sa capacité de communiquer les faits dans son témoignage et celle de promettre de dire la vérité: R. c. Farley (1995), 99 C.C.C. (3d) 76 (C.A. Ont.). L’expression «communiquer les faits» à l’al. 16(1) b) signifie davantage que la simple capacité de parler. Pour établir la capacité de communiquer, «[i]l est nécessaire de vérifier d’une manière générale si le témoin est capable de percevoir les événements, de s’en souvenir et de les communiquer au tribunal». R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223, aux pp. 236 et 237.
19 La capacité de Ryan de communiquer les faits dans une salle d’audience était limitée. Le Dr Sas a déclaré ceci à ce sujet:
[traduction] . . . [J]e crois qu’il serait capable de répéter sensiblement ce qu’il m’a dit aujourd’hui s’il se trouvait dans une pièce distincte de la salle d’audience et si on lui posait les questions une fois de plus. Il n’y a pas de raison de croire qu’il ne pourrait pas répéter ce qu’il a dit aujourd’hui . . .
À la même occasion, le Dr Sas a témoigné que Ryan ne pouvait fournir que les renseignements les plus élémentaires sur ce qui s’était passé, sans donner de détail. Même si on lui avait expliqué tout le processus, il n’avait pas la capacité de comprendre ce qui se passe devant le tribunal. Lorsqu’elle a été contre‑interrogée sur la possibilité d’enregistrer le témoignage de Ryan sur bande magnétoscopique ou de faire déposer celui-ci depuis une petite salle, au moyen d’un système de télévision en circuit fermé, le Dr Sas a d’abord dit qu’elle supposait que cela pourrait être tenté, mais elle a ensuite précisé que les seuls renseignements que l’enfant pourrait fournir étaient les suivants: [traduction] «cela m’est arrivé, ça m’a fait mal et c’est lui qui l’a fait». L’enfant avait une très mauvaise notion du temps, et il ne pourrait relater que les faits les plus élémentaires de l’incident, en réponse à des questions très directes. L’avocat du ministère public devrait vraisemblablement aller sous la table pour parler à Ryan, au moins une partie du temps. Le Dr Sas a aussi témoigné que Ryan était beaucoup moins à l’aise avec les hommes qu’avec les femmes. Pour ce qui est du contre‑interrogatoire, le Dr Sas a dit très clairement que Ryan serait incapable de fournir des réponses utiles: «[traduction] . . . si on lui posait des questions [. . .] bien sur le moment où les événements se sont produits, ou à quelle heure, ou encore où étais‑tu, dans quelle pièce [. . .] Je ne crois pas qu’il pourrait répondre à ces questions.» À la lumière de ce témoignage, il n’est pas réaliste de conclure que Ryan aurait pu communiquer les faits d’une façon utile, que ce soit dans la salle d’audience ou depuis une plus petite pièce, au moyen d’un système de télévision en circuit fermé.
20 Il est possible, comme a conclu le juge Doherty, que malgré ses limites Ryan ait possédé la capacité de communiquer les faits dans son témoignage, comme l’exige l’al. 16(1) b) de la Loi sur la preuve au Canada . L’existence de problèmes de logistique n’est généralement pas une raison suffisante pour substituer de la preuve par ouï-dire à la déposition d’un témoin. Cependant, même si cette exigence était respectée, l’argument en faveur du témoignage de Ryan échouerait en raison de l’exigence prévue au par. 16(3) , savoir la capacité de promettre de dire la vérité. Le témoignage du Dr Sas ne laissait place à aucune équivoque: Ryan ne comprenait pas ce que voulait dire le fait de promettre de dire la vérité. Je suis d’accord avec le juge Doherty, dissident, qu’il n’est pas nécessaire que le témoin soit capable de définir le mot «promesse» dans un sens technique; ce qu’il faut c’est que le témoin comprenne l’obligation de dire la vérité pendant son témoignage. En toute déférence, je ne suis pas d’accord avec la conclusion du juge Doherty qu’il est impossible d’affirmer qu’[traduction] «un juge raisonnable aurait nécessairement conclu que Ryan était inhabile à témoigner» (p. 667 O.R.). Sur ce point, je partage l’avis des juges de la majorité. Ryan, comme il a été dit précédemment, ne comprenait pas les concepts de vérité ou de mensonge. Il ne pouvait pas non plus dire dans ses mots ce qu’était une promesse. [traduction] «Une promesse est une promesse, est une promesse, et il ne pouvait expliquer le contexte dans lequel s’inscrit une promesse.» La seule inférence que l’on peut tirer de ce témoignage est que même si Ryan comprenait la différence entre ce qui était «exact» et «pas exact», il n’avait aucune idée de l’obligation morale de dire ce qui est «vrai» ou «exact» lorsqu’on témoigne ou dans d’autres situations. Dans ces circonstances, aucun juge n’aurait pu raisonnablement conclure que Ryan était capable de promettre de dire la vérité.
21 La preuve étaye également une conclusion de nécessité fondée sur le traumatisme pour l’enfant. Sur ce point, il a été plaidé, au nom de l’appelant, que seu