Lin c. Airbnb, Inc.

Lin c. Airbnb, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-12-05
Référence neutre
2019 CF 1563
Numéro de dossier
T-1663-17
Contenu de la décision
Date : 20191205
Dossier : T-1663-17
Référence : 2019 CF 1563
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 5 décembre 2019
En présence de monsieur le juge Gascon
RECOURS COLLECTIF ENVISAGÉ
ENTRE :
ARTHUR LIN
demandeur
et
AIRBNB, INC., AIRBNB CANADA INC., AIRBNB IRELAND UNLIMITED COMPANY, AIRBNB PAYMENTS UK LIMITED
défenderesses
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] En mars 2016, M. Arthur Lin, un résident de la Colombie-Britannique, a réservé un hébergement au Japon en utilisant la plateforme en ligne Airbnb [la plateforme Airbnb]. La plateforme Airbnb est un marché numérique qui relie les personnes à la recherche d’un hébergement [les voyageurs] à d’autres personnes offrant un hébergement [les hôtes], et qui leur permet d’effectuer des transactions. M. Lin prétend qu’il a fini par se faire facturer un prix plus élevé que le prix indiqué initialement pour les services de réservation d’hébergements fournis sur la plateforme Airbnb. De nombreuses autres personnes résidant au Canada ont réservé des hébergements à l’aide de cette même plateforme et ont dû elles aussi payer des prix différents de ceux qui étaient indiqués.
[2] M. Lin demande une ordonnance autorisant la présente action comme recours collectif en vertu du paragraphe 334.16(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles], de même qu’une ordonnance visée à l’article 334.17 des Règles. En tant que représentant demandeur proposé, M. Lin demande une indemnisation aux défenderesses Airbnb, Inc., Airbnb Canada Inc. et Airbnb Ireland Unlimited Company, ainsi qu’à Airbnb Payments UK Limited [collectivement, Airbnb], au nom de toutes les personnes résidant au Canada qui, depuis le 31 octobre 2015, ont réservé un hébergement pour toute destination dans le monde à l’aide d’Airbnb, à l’exclusion des personnes qui ont réservé un hébergement principalement à des fins professionnelles.
[3] M. Lin allègue qu’Airbnb a contrevenu à l’article 54 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34 [Loi sur la concurrence], en commettant une infraction criminelle rarement utilisée connue sous le nom de « double étiquetage ». L’article 54 interdit à une personne de fournir un produit à un prix qui dépasse le plus bas de deux ou plusieurs prix clairement exprimés au moment où le produit est fourni. Plus précisément, M. Lin conteste le fait qu’Airbnb ajoute des « frais de service » au prix final qu’elle exige pour ses services de réservation d’hébergements, bien que ces frais ne soient pas compris dans le prix initial par nuitée indiqué sur la plateforme Airbnb. Dans le recours collectif envisagé, M. Lin demande principalement des dommages-intérêts ainsi que les frais d’enquête et de poursuite conformément à l’article 36 de la Loi sur la concurrence. M. Lin demandait également une injonction permanente et des dommages-intérêts punitifs, mais il a abandonné ces demandes à l’audience devant la Cour.
[4] En plus de sa requête en autorisation, M. Lin a présenté une requête pour qu’Airbnb Payments UK Limited [Airbnb Payments] soit ajoutée à titre de défenderesse, requête à laquelle les défendeurs ne se sont pas opposés.
[5] M. Lin soutient que tous les éléments juridiques requis pour l’autorisation ont été respectés, à savoir (i) qu’il y a une cause d’action valable, (ii) qu’il existe un groupe identifiable, (iii) qu’il y a des points de droit et de fait communs, (iv) que l’autorisation est le meilleur moyen et (v) qu’il est un représentant approprié du groupe. Airbnb s’oppose à l’autorisation du groupe, car elle prétend que M. Lin n’a pas respecté ces cinq conditions préalables.
[6] La seule question que la Cour doit trancher est de savoir si M. Lin s’est conformé aux exigences du paragraphe 334.16(1) pour que la Cour puisse autoriser l’action comme recours collectif et, le cas échéant, autoriser le contenu de l’ordonnance d’autorisation qui devrait être rendue en conséquence conformément à l’article 334.17. La portée et l’interprétation de l’article 54 sur le « double étiquetage » et l’application de l’article à la situation de M. Lin et d’Airbnb sont au cœur du débat entre les parties.
[7] Pour les raisons mentionnées précédemment, et compte tenu de l’approche généreuse que les tribunaux sont tenus d’adopter à l’étape de l’autorisation, j’accueillerai la requête en autorisation de M. Lin, sous réserve d’une modification à la définition du groupe proposé. Même si la portée de l’article 54 de la Loi sur la concurrence et l’application de l’article à la présente affaire peuvent soulever des doutes, je conclus qu’il n’est pas manifeste et évident que les actes de procédure ne révèlent aucune cause d’action valable. Sous réserve de la modification mentionnée précédemment, je conclus également ce qui suit : (i) il existe un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes [groupe]; (ii) il existe des points communs qui prédominent sur les points qui ne concernent qu’un membre, et que leur règlement fera progresser les réclamations de tous les membres et aidera la Cour à éviter la duplication de l’appréciation des faits et de l’analyse du droit; (iii) le recours collectif est le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, les points de droit ou de fait communs et permettra de respecter les trois principes qui sous-tendent les recours collectifs (soit l’économie des ressources judiciaires, la modification des comportements et l’accès à la justice) de façon plus efficace que les autres procédures; (iv) M. Lin est un représentant demandeur approprié.
II. Contexte
A. Contexte factuel
[8] Airbnb exploite la plateforme Airbnb. Au Canada, la plateforme Airbnb est accessible sur le site Web www.airbnb.ca ainsi que sur diverses applications mobiles. La plateforme Airbnb permet aux voyageurs de réserver des nuitées auprès d’hôtes de partout dans le monde.
[9] Airbnb exploite ce qui peut être décrit comme une plateforme transactionnelle bidirectionnelle, qui fournit simultanément des services à deux groupes différents de clients (désignés comme étant les hôtes et les voyageurs), qui dépendent de la plateforme pour conclure une transaction. En d’autres termes, la plateforme Airbnb réunit des fournisseurs et des consommateurs d’un service particulier, à savoir la réservation de nuitées chez d’autres personnes.
[10] Dans ses conditions de service, dont diverses versions sont jointes à l’affidavit du déposant d’Airbnb, M. Kyle Miller, Airbnb indique qu’elle offre une plateforme en ligne reliant des hôtes, qui ont des hébergements à annoncer et à louer, à des voyageurs qui cherchent à réserver de tels hébergements. Dans ses conditions de service, Airbnb elle-même parle de ses « services » accessibles sur différents sites Web. Les conditions de service indiquent également qu’Airbnb offre une plateforme ou un marché en ligne doté de la technologie nécessaire pour que les voyageurs et les hôtes puissent se rencontrer en ligne et conclure des réservations d’hébergements, directement les uns avec les autres.
[11] Diverses entités exploitent Airbnb au Canada. Premièrement, Airbnb Ireland Unlimited Company est l’entité qui entretient une relation contractuelle avec les utilisateurs canadiens. Deuxièmement, Airbnb, Inc. (aussi appelée « Airbnb US » par Airbnb) possède et exploite le site Web www.airbnb.com. Airbnb, Inc. emploie M. Miller, dont l’équipe est responsable des versions localisées de la plateforme Airbnb, et son nom est mentionné sur le site Web www.airbnb.ca. La même adresse est utilisée sur les sites Web www.airbnb.ca et www.airbnb.com, et Airbnb, Inc. possède quatre marques de commerce canadiennes déposées qui sont affichées sur le site Web www.airbnb.ca. Troisièmement, Airbnb Canada Inc. acquiert et détient le domaine www.airbnb.ca, bien qu’Airbnb prétend qu’il ne s’agit que d’une entité de commercialisation. Quatrièmement, Airbnb Payments perçoit et distribue les paiements effectués sur la plateforme Airbnb.
[12] Nul ne conteste le fait qu’Airbnb ne possède pas d’hébergements et ne gère pas d’hébergements au nom des hôtes. Les hôtes décident du moment où ils veulent inscrire leur hébergement sur la plateforme Airbnb, du prix de leur hébergement et des demandes de réservation qu’ils acceptent. Pour ce qui est du prix, les hôtes peuvent fixer des prix différents selon la date et la durée du séjour envisagé, et ils peuvent décider de facturer des frais de nettoyage ou des frais pour des voyageurs additionnels.
[13] Lorsque des voyageurs cherchent un hébergement sur la plateforme Airbnb, ils sont habituellement dirigés vers une page de résultats de recherche. Cette page énumère les hébergements et affiche le prix par nuitée [premier prix] en fonction des paramètres de recherche du voyageur, sans indiquer que des frais additionnels seront ajoutés. Le premier prix affiché sur la page des résultats de recherche comprend (i) le prix de la nuitée fixé par l’hôte, (ii) les frais de nettoyage, le cas échéant, divisés par le nombre de nuits et (iii) les frais par nuitée pour les visiteurs additionnels, le cas échéant. Si les dates du séjour ou le nombre de voyageurs ne sont pas précisés par le voyageur dans les paramètres de recherche, la page des résultats de recherche n’affichera qu’un premier prix moyen. Lorsque les voyageurs choisissent l’hébergement souhaité, ils sont redirigés vers une autre page appelée la page des annonces. La page des annonces affiche un deuxième prix [deuxième prix ou prix total], qui comprend : (i) le premier prix pour les dates précises et le nombre de visiteurs, multiplié par le nombre de nuits, ii) les frais de service d’Airbnb [frais de service] et iii) les taxes. Lorsqu’ils sont sur la page des annonces, les voyageurs peuvent modifier les dates et le nombre de visiteurs, auquel cas le deuxième prix est mis à jour en conséquence. Dans certains cas (comme lorsqu’ils cherchent un hébergement qu’ils connaissent déjà ou qu’ils ont déjà réservé), les voyageurs peuvent aussi accéder directement à la page des annonces d’un hébergement sans devoir effectuer une recherche, et le premier prix affiché sur la page des résultats de recherche ne leur est alors pas montré. Le premier prix et le deuxième prix sont tous les deux indiqués sur le reçu des voyageurs.
[14] Airbnb facture des frais de service aux voyageurs (de 0 % à 20 % du premier prix selon Airbnb, ou de 5 % à 15 % selon M. Lin), ainsi que des frais de service aux hôtes (généralement 3 % du premier prix). Airbnb perçoit le montant du deuxième prix auprès des voyageurs et verse à l’hôte le montant du premier prix, après avoir déduit les frais de service facturés aux hôtes.
[15] M. Lin a utilisé la plateforme Airbnb à la fois comme voyageur et comme hôte. L’événement qu’il décrit dans sa déclaration pour illustrer comment Airbnb aurait procédé à un « double étiquetage » est une réservation qu’il a faite en tant que voyageur, le ou vers le 20 mars 2016, pour des vacances au Japon. Sur la plateforme Airbnb, M. Lin a fait une recherche pour les dates du 24 mai 2016 au 31 mai 2016. Un certain nombre d’hébergements ont été affichés sur une page de résultats de recherche, y compris l’hébergement qu’il a finalement réservé; le premier prix affiché pour cet hébergement était de 109 $ par nuitée pour un séjour de sept nuitées. Lorsque M. Lin a choisi cet hébergement, il a été redirigé vers une page des annonces, qui indiquait un deuxième prix, soit 855 $ ou 122,14 $ la nuitée. Ce deuxième prix était réparti comme suit : 102 $ la nuitée pour sept nuitées, 48 $ pour les frais de nettoyage et 91 $ pour les frais de service d’Airbnb. J’ajoute que, dans d’autres transactions qu’il a effectuées séparément sur la plateforme Airbnb en tant qu’hôte, M. Lin a également offert un hébergement, qui a été réservé à six reprises en 2016.
[16] Les voyageurs et les hôtes sont liés par les conditions de service d’Airbnb pour les transactions effectuées depuis octobre 2015, ainsi que par les conditions de service d’Airbnb Payments pour les transactions effectuées depuis mars 2016 [collectivement, les conditions de service]. Les voyageurs et les hôtes doivent accepter les conditions de service pendant le processus de création de compte, avant de pouvoir réserver un hébergement. Lorsque les conditions de service sont mises à jour, les voyageurs et les hôtes doivent accepter la version mise à jour avant de pouvoir effectuer une autre transaction sur la plateforme Airbnb. Autant les conditions de service d’Airbnb que celles d’Airbnb Payments ont été mises à jour plusieurs fois depuis octobre 2015 et mars 2016 respectivement. Les conditions de service contiennent des dispositions selon lesquelles :
- Les résidents canadiens sont réputés conclure un contrat avec Airbnb Ireland Unlimited Company;
- Les résidents canadiens ne sont pas assujettis aux dispositions de la convention d’arbitrage et de renonciation de recours collectif;
- L’accord conclu avec Airbnb est interprété conformément au droit irlandais, mais la réglementation canadienne en matière de protection des consommateurs continue de s’appliquer;
- Les voyageurs et les hôtes établissent une relation contractuelle entre eux lorsqu’une réservation est effectuée, Airbnb agissant pour le compte des hôtes uniquement pour faciliter les paiements;
- Airbnb peut facturer des frais de service aux hôtes et aux voyageurs pour l’utilisation de la plateforme Airbnb.
[17] Dans ses conditions de service, Airbnb désigne le premier prix décrit par M. Lin comme étant le « prix affiché » et les frais de service qu’il facture aux hôtes et aux voyageurs comme étant respectivement les « frais de l’hôte » et les « frais du voyageur ». Airbnb désigne le deuxième prix ou le prix total décrit par M. Lin comme étant les « frais totaux ». Les dommages-intérêts que demande M. Lin sont définis précisément dans sa déclaration et correspondent à la différence entre le deuxième prix et le premier prix, moins les taxes. En d’autres termes, les dommages-intérêts réclamés sont les frais de service.
[18] Airbnb estime qu’environ 2,2 millions de voyageurs résidant au Canada ont réservé un hébergement au moyen de la plateforme Airbnb entre le 31 octobre 2015 et le mois d’août 2018.
B. Ordonnances demandées
[19] Dans sa requête en autorisation, M. Lin demande à la Cour de rendre les ordonnances suivantes :
[traduction]
1. La présente action est autorisée comme recours collectif.
2. Le groupe est défini comme suit :
Toutes les personnes résidant au Canada qui, depuis le 31 octobre 2015, ont réservé un hébergement pour toute destination dans le monde à l’aide d’Airbnb, à l’exclusion des personnes qui ont réservé un hébergement principalement à des fins professionnelles.
3. Le demandeur est nommé représentant demandeur du groupe.
4. Les points communs sont ceux énoncés à l’annexe A de l’avis de requête.
5. Il est déterminé que la cause d’action du groupe est une violation de l’article 54 de la Loi sur la concurrence.
6. Il est déclaré que le groupe demande la réparation suivante :
a. un jugement déclaratoire portant que les défenderesses ont facturé à chaque membre du groupe un prix supérieur au prix le plus bas de deux ou plusieurs prix clairement exprimés par les défenderesses à chaque membre du groupe, en contravention de l’article 54 de la Loi sur la concurrence;
b. des dommages-intérêts, conformément à l’article 36 de la Loi sur la concurrence, pour la conduite des défenderesses, qui ont contrevenu à l’article 54 de la Loi sur la concurrence;
c. une ordonnance rendue en vertu des paragraphes 334.28(1) et (2) des Règles et prévoyant l’évaluation globale de la réparation pécuniaire et sa distribution au demandeur et aux membres du groupe;
d. les frais d’enquête et de poursuite pour la présente instance sur la base d’une indemnisation intégrale, conformément à l’article 36 de la Loi sur la concurrence;
e. les intérêts avant jugement et après jugement conformément aux articles 36 et 37 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC (1985), c F-7;
f. des dommages-intérêts exemplaires ou punitifs;
g. toute autre réparation que la Cour estime juste.
7. Le plan de litige, qui constitue l’annexe B de l’avis de requête, est approuvé comme méthode efficace pour faire progresser l’instance.
8. Le plan de notification inclus dans le plan de litige est approuvé comme méthode efficace pour communiquer avec les membres du groupe.
9. Les défenderesses paient les coûts du plan de notification.
10. Les défenderesses fournissent aux avocats du demandeur la liste et les coordonnées des membres du groupe après l’expiration de la période d’exclusion prévue au point 11 de l’ordonnance.
11. Les membres du groupe qui souhaitent s’exclure du recours collectif doivent le faire par écrit dans les trente jours suivant la date de l’ordonnance.
12. Le demandeur et les défenderesses assument leurs propres dépens pour la présente requête en autorisation, conformément à l’article 334.39 des Règles, sans que soit limité le droit du demandeur de demander les dépens pour toute l’instance à la fin du procès, conformément à l’article 36 de la Loi sur la concurrence.
13. Toute autre réparation que la Cour estime juste.
C. Cadre législatif
[20] La partie 5.1 des Règles établit le cadre pour l’établissement et la gestion des recours collectifs devant la Cour. Les paragraphes 334.16(1) et (2) et l’article 334.18 des Règles sont les principales dispositions régissant l’autorisation des recours collectifs. Elles sont reproduites intégralement à l’annexe A des présents motifs.
[21] Selon le paragraphe 334.16(1) des Règles, un recours collectif doit être autorisé si les cinq conditions suivantes sont réunies : (i) les actes de procédure révèlent une cause d’action valable; (ii) il existe un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes; (iii) les réclamations soulèvent des points de droit ou de fait communs; (iv) le recours collectif est le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, ces points communs; v) il existe un représentant demandeur approprié. Le paragraphe 334.16(1) des Règles utilise un libellé impératif, ce qui signifie que la Cour doit accorder l’autorisation lorsque les cinq éléments du critère sont respectés (Sivak c Canada, 2012 CF 271, par. 5). Comme le critère est conjonctif, si le demandeur ne satisfait pas à l’une ou l’autre des cinq conditions énumérées, la requête en autorisation doit être rejetée (Buffalo c Première Nation de Samson, 2008 CF 1308 [Buffalo CF], par. 35, conf. par 2010 CAF 165, par. 3).
[22] À l’inverse, l’article 334.18 des Règles décrit les facteurs qui ne peuvent, soit seuls, soit combinés aux autres facteurs énumérés, constituer un motif suffisant pour refuser l’autorisation (Kenney c Canada (Procureur général), 2016 CF 367 [Kenney], par. 17; Buffalo CF, par. 37). Ces facteurs sont les suivants : (i) les réparations demandées comprennent une réclamation de dommages-intérêts qui exigerait, une fois les points de droit ou de fait communs tranchés, une évaluation individuelle; (ii) les réparations demandées portent sur des contrats distincts concernant différents membres du groupe; (iii) les réparations demandées ne sont pas les mêmes pour tous les membres du groupe; (iv) le nombre exact de membres du groupe ou l’identité de chacun est inconnu; (v) il existe au sein du groupe un sous-groupe dont les réclamations soulèvent des points de droit ou de fait communs que ne partagent pas tous les membres du groupe. Néanmoins, l’utilisation du terme « uniquement » laisse entendre que ces facteurs peuvent être des éléments pertinents à prendre en considération dans une requête en autorisation, pourvu que la conclusion générale sous-jacente à un refus potentiel soit fondée sur d’autres préoccupations également (Kenney, par. 17).
[23] Il convient de noter que les conditions d’autorisation établies au paragraphe 334.16(1) des Règles sont semblables à celles appliquées par les tribunaux de l’Ontario et de la Colombie-Britannique (Canada c John Doe, 2016 CAF 191 [John Doe CAF], par. 22; Buffalo c Nation Crie de Samson, 2010 CAF 165 [Buffalo CAF], par. 8). D’ailleurs, une grande partie de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada [CSC] relative aux recours collectifs sur laquelle la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale [CAF] se fondent vient de ces provinces.
D. Principes généraux en matière d’autorisation
[24] Avant d’analyser les exigences individuelles prescrites par les Règles, il faut souligner certains principes généraux et fondamentaux régissant les requêtes en autorisation.
[25] Dans Hollick c Toronto (Ville), 2001 CSC 68 [Hollick], la CSC a déclaré que la cour devrait toujours évaluer les conditions d’autorisation en gardant à l’esprit les objectifs généraux des recours collectifs. D’abord et avant tout, il faut tenir compte du fait que les recours collectifs permettent de faire l’économie des ressources judiciaires en évitant la duplication inutile de l’appréciation des faits et de l’analyse du droit. Deuxièmement, les recours collectifs assurent un meilleur accès à la justice en rendant économiques des poursuites que les membres du groupe auraient jugées trop coûteuses pour les intenter individuellement. Troisièmement, les recours collectifs servent l’efficacité et la justice en faisant en sorte que les malfaisants prennent pleinement conscience du préjudice qu’ils infligent ou qu’ils pourraient infliger et modifient leur comportement en conséquence. Par conséquent, il est « essentiel […] que les tribunaux n’interprètent pas la loi de manière trop restrictive, mais qu’ils adoptent une interprétation [des dispositions législatives sur les recours collectifs] qui donne pleinement effet aux avantages escomptés par les rédacteurs » (Hollick, par. 15; Western Canadian Shopping Centres Inc. c Dutton, 2001 CSC 46 [Dutton], par. 27 à 29; Condon c Canada, 2015 CAF 159 [Condon], par. 10). Comme la CSC l’a fait remarquer dans Hollick, « l’étape de la certification intéresse la forme que revêt l’action. La question à cette étape n’est pas s’il est vraisemblable que la réclamation aboutisse, mais s’il convient de procéder par recours collectif » (souligné dans l’original) (Hollick, par. 16). En d’autres termes, le tribunal joue un rôle de filtrage et doit considérer la demande comme un moyen procédural. (Infineon Technologies AG c Option consommateurs, 2013 CSC 59 [Infineon], par. 65; Vivendi Canada Inc. c Dell’Aniello, 2014 CSC 1 [Vivendi], par. 37). L’objectif de l’autorisation est de déterminer si, du point de vue de la procédure, il est préférable d’intenter un recours collectif (Hollick, par. 16). À l’inverse, l’autorisation permet d’éliminer les réclamations manifestement non fondées et frivoles.
[26] La CSC a récemment réitéré et réaffirmé fermement ces principes fondamentaux dans Pioneer Corp. c Godfrey, 2019 CSC 42 [Godfrey] et dans L’Oratoire Saint-Joseph du Mont-Royal c J.J., 2019 CSC 35.
[27] Il est également bien établi que le fardeau de la preuve pour une partie qui demande une autorisation n’est pas onéreux. Le critère à appliquer au premier critère d’autorisation – à savoir que les actes de procédure révèlent une cause d’action valable – est semblable à celui applicable à une requête en radiation ou en irrecevabilité (Pro-Sys Consultants Ltd. c Microsoft Corporation, 2013 CSC 57 [Pro-Sys], par. 63; Alberta c Elder Advocates of Alberta Society, 2011 CSC 24 [Elder], par. 20). Il s’agit de déterminer s’il est « évident et manifeste » que les actes de procédure ne révèlent aucune cause d’action valable et qu’il n’y a lieu à aucune réclamation (Godfrey, par. 27; R. c Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42 [Imperial Tobacco], par. 17; Elder, par. 20; Hollick, par. 25; Hunt c Carey Canada Inc., [1990] 2 RCS 959 [Hunt], à la page 980).
[28] Le critère à respecter est peu élevé (Rae c Canada (Revenu national), 2015 CF 707 [Rae], par. 54; Buffalo CF, par. 43). La requête en radiation ne saurait être « accueillie à la légère ». Il faut garder à l’esprit que « le droit n’est pas immuable », et que « [d]es actions qui semblaient hier encore vouées à l’échec pourraient être accueillies demain » (Imperial Tobacco, par. 21). Autrement dit, un acte de procédure ne devrait être radié que lorsque la réclamation est si clairement futile qu’elle n’a pas la moindre chance de réussir ou qu’elle est certaine d’être rejetée (Hunt, par. 33). En vertu de ce critère, la réclamation doit être manifestement irrégulière au point de n’avoir « aucune chance d’être accueillie » (LJP Sales Agency Inc. c Canada (Revenu national), 2007 CAF 114, par. 7; Wenham c Canada (Procureur général), 2018 CAF 199 [Wenham], par. 27 à 33). Le critère est mieux exprimé par la négative, et la Cour doit être convaincue que l’action envisagée n’a aucune chance d’être accueillie et est vouée à l’échec (Wenham, par. 22).
[29] Pour le premier critère, les faits énoncés dans les actes de procédure sont tenus pour avérés, et aucun élément de preuve ne peut être pris en considération par la Cour (John Doe CAF, par. 23; Condon, par. 13). Si l’on tient pour avérés les faits allégués, il n’en reste pas moins qu’ils doivent être invoqués au soutien de chaque cause d’action. Les simples affirmations ne constituent pas des allégations de faits substantiels et ne peuvent fonder une cause d’action (John Doe CAF, par. 23; Mancuso c Canada (Santé nationale et Bien-être social), 2015 CAF 227, par. 27; Merchant Law Group c Agence du revenu du Canada, 2010 CAF 184, par. 34).
[30] Pour les quatre autres conditions d’autorisation, les demandeurs ont le fardeau de présenter des éléments de preuve établissant un « certain fondement factuel » (Hollick, par. 25; Pro-Sys, par. 99). Le critère à respecter est peu élevé lui aussi, compte tenu de la portée limitée de l’enquête factuelle de la Cour et de l’incapacité de cette dernière de « déterminer [la valeur probante de la preuve] à l’issue d’une analyse nuancée » à l’étape de l’autorisation (AIC Limitée c Fischer, 2013 CSC 69 [Fischer], par. 40; Pro-Sys, par. 102 et 104). Cela dit, la norme d’un « certain fondement factuel » ne peut être évaluée dans le vide, et chaque cas doit être tranché en fonction des faits qui lui sont propres. L’exigence d’un « certain fondement factuel » signifie que, pour toutes les conditions d’autorisation, hormis celle de la cause d’action, l’ordonnance d’autorisation doit reposer sur une preuve, et l’emploi du terme « certain » indique que la preuve n’a pas à être exhaustive ou qu’elle ne doit pas nécessairement être propre à présider un débat sur le fond (Fischer, par. 41, citant McCracken c Canadian National Railway Co., 2012 ONCA 445, par. 75 et 76). La Cour doit donc s’abstenir d’évaluer sur le fond le caractère suffisant des faits allégués et elle n’a pas à se prononcer sur les preuves contradictoires. Il est acquis en droit que la norme d’un « certain fondement factuel » est inférieure à la norme de la preuve selon la prépondérance des probabilités (Pro-Sys, par. 102; John Doe CAF, par. 24).
[31] Bien que l’étape de l’autorisation n’est pas censée permettre de déterminer la viabilité ou la force du recours collectif envisagé, l’analyse de la preuve ne peut toutefois être « strictement symbolique » (Pro-Sys, par. 103). Étant donné que la Cour ne se livre pas à une analyse rigoureuse sur le fond à l’étape de l’autorisation, l’autorisation du recours collectif ne garantit aucunement que le demandeur aura gain de cause lors de l’examen des questions communes au procès (Pro-Sys, par. 105).
III. Analyse
A. Alinéa 334.16(1)a) des Règles : cause d’action valable
[32] La première exigence pour que le recours collectif soit autorisé est que les actes de procédure révèlent une cause d’action valable. La déclaration de M. Lin mentionne une seule cause d’action, fondée sur les articles 36 et 54 de la Loi sur la concurrence. M. Lin prétend que, lorsqu’elle lui a fourni ses services de réservation d’hébergements, à lui et aux autres membres du groupe, Airbnb a affiché un premier prix initial, qui excluait les frais de service d’Airbnb, et un deuxième prix, final et plus élevé, qui comprenait ces frais de service, et qu’Airbnb a ainsi facturé aux membres du groupe le prix le plus élevé des deux prix affichés, en contravention de l’article 54 de la Loi sur la concurrence. Selon M. Lin, cette violation de l’article 54 rend Airbnb responsable, en vertu de l’article 36 de la Loi sur la concurrence, du versement de dommages-intérêts équivalant aux frais de service et aux frais d’enquête.
[33] Airbnb répond que les actes de procédure (c.-à-d. la déclaration de M. Lin) ne révèlent aucune cause d’action valable puisque : (i) l’article 54 de la Loi sur la concurrence ne s’applique pas aux faits invoqués, décrits par Airbnb comme une situation où deux prix s’appliquent à deux produits différents; (ii) le moyen de défense prévu à l’article 60 de la Loi sur la concurrence s’applique à Airbnb; (iii) M. Lin ne déclare aucune perte ni aucun dommage comme l’exige l’article 36 de la Loi sur la concurrence, car il aurait payé le même prix si les frais de service avaient été inclus dans le premier prix sur la page des résultats de recherche. Airbnb s’appuie notamment sur les conditions de service pour étayer ses arguments.
[34] Je ne suis pas d’accord avec Airbnb. Après avoir examiné les actes de procédure, je conclus qu’Airbnb interprète mal le « produit » défini et décrit efficacement par M. Lin dans sa déclaration. De plus, même si Airbnb soulève de nombreux points valables concernant l’interprétation des articles 36 et 54 de la Loi sur la concurrence et leur application en l’espèce, je ne peux conclure, lorsque les faits allégués sont réputés être véridiques, qu’il est « évident et manifeste » que la cause d’action plaidée par M. Lin est vouée à l’échec. Les objections formulées par Airbnb sont des questions qui doivent être tranchées sur le fond dans le cadre d’un procès, où les parties peuvent profiter d’un dossier de preuve complet et d’une argumentation juridique complète.
(1) Article 54 de la Loi sur la concurrence
[35] Le recours collectif envisagé par M. Lin est fondé sur l’article 54 de la Loi sur la concurrence. Cet article crée l’infraction criminelle du « double étiquetage », qui fait partie des infractions relatives aux pratiques commerciales trompeuses visées à la partie VI de la Loi sur la concurrence, intitulée « Infractions relatives à la concurrence ». L’article 54 est ainsi libellé :
Double étiquetage
Double ticketing
54 (1) Nul ne peut fournir un produit à un prix qui dépasse le plus bas de deux ou plusieurs prix clairement exprimés, par lui ou pour lui, pour ce produit, pour la quantité dans laquelle celui-ci est ainsi fourni et au moment où il l’est :
54 (1) No person shall supply a product at a price that exceeds the lowest of two or more prices clearly expressed by him or on his behalf, in respect of the product in the quantity in which it is so supplied and at the time at which it is so supplied,
a) soit sur le produit ou sur son emballage;
(a) on the product, its wrapper or container;
b) soit sur quelque chose qui est fixé au produit, à son emballage ou à quelque chose qui sert de support au produit pour l’étalage ou la vente, ou sur quelque chose qui y est inséré ou joint;
(b) on anything attached to, inserted in or accompanying the product, its wrapper or container or anything on which the product is mounted for display or sale; or
c) soit dans un étalage ou la réclame d’un magasin ou d’un autre point de vente.
(c) on an in-store or other point-of-purchase display or advertisement.
[36] Cette interdiction du « double étiquetage » est d’abord entrée en vigueur en 1975, sous la forme de l’article 36.2 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, LC 1974-1975-1976, c 76 [Loi sur les coalitions]. Le libellé de l’article 36.2 de la Loi sur les coalitions était identique au libellé actuel de l’article 54 de la Loi sur la concurrence. En vertu de cette disposition, une personne commet une infraction de « double étiquetage » lorsqu’elle : (i) fournit un produit; (ii) à un prix qui dépasse le plus bas de deux prix ou plusieurs prix; (iii) qui sont clairement exprimés sur le produit, sur quelque chose qui est fixé au produit ou y est joint, ou dans un étalage ou la réclame d’un point de vente. Pour qu’il y ait infraction, seules ces exigences s’appliquent. Le libellé de la disposition indique clairement que l’article 54 porte strictement sur la conduite du fournisseur, et qu’il ne s’applique qu’aux situations où des prix différents sont exprimés à l’égard du même produit, fourni en quantité identique et au même moment. Le paragraphe 2(1) de la Loi sur la concurrence assimile à un « produit » un « article » et un « service », de sorte que l’article 54 peut s’appliquer aux deux. Les termes « fournir » ou « approvisionner » ont également un sens large, étant définis au paragraphe 2(1) comme « relativement à un service, vendre, louer ou autrement fournir un service ou offrir de le faire ».
[37] Je m’arrête un instant pour faire remarquer que l’infraction de « double étiquetage » a été créée en même temps que l’infraction criminelle de « vente au-dessus du prix annoncé », auparavant prévue à l’ancien article 37.1 de la Loi sur les coalitions, qui interdisait la fourniture d’un produit à un prix supérieur au prix annoncé. Cette disposition pénale a été abrogée en 1999 et a été remplacée par la conduite susceptible d’examen au civil de la « vente au-dessus du prix annoncé », qui figure maintenant à l’article 74.05 de la Loi sur la concurrence. Cette conduite susceptible d’examen est parfois qualifiée par le Bureau de la concurrence de prix fragmentés ou de prix partiels (voir par exemple : Bureau de la concurrence, Le recueil des pratiques commerciales trompeuses, juin 2015).
[38] Il ressort d’un bref examen de l’historique de l’article 54 que l’objet de la disposition était d’empêcher l’affichage de deux prix sur un même produit. Les débats de la Chambre des communes et du Sénat révèlent que, au moment de son adoption, l’interdiction du « double étiquetage » découlait de préoccupations au sujet du prix élevé des aliments (Débats de la Chambre des communes, 29e législature, 2e session, vol. 1 (13, 20 et 27 mars 1974), p. 489, 708 et 918; Débats de la Chambre des communes, 30e législature, 1re sess, vol. 1 (22 octobre 1974), p. 624-625 et 627; Débats de la Chambre des communes, 30e législature, 1re sess, vol. 8 (21 octobre 1975), p. 8419; Débats du Sénat, 30e législature, 1re sess, vol. 2 (13 novembre 1974), p. 1295). Essentiellement, les consommateurs se plaignaient d’une pratique de l’industrie alimentaire, qui augmentait le prix des stocks existants en réponse à l’augmentation des coûts d’approvisionnement, et d’une pratique de certaines épiceries, qui apposaient de nouveaux prix sur leurs produits à côté du prix précédent, plus bas.
[39] Même si la disposition relative au double étiquetage fait maintenant partie de la Loi sur la concurrence et des lois précédentes depuis plus de 40 ans, la jurisprudence sur cette disposition est très limitée. Airbnb a fait référence à une affaire, The Consumers’ Association of Canada et al. c Coca-Cola Bottling Company et al., 2006 BCSC 863 [Coca-Cola], conf. par 2007 BCCA 356, dans laquelle les frais de recyclage pour les boissons en bouteille étaient exclus du prix affiché sur l’étagère pour ces produits, mais étaient ajoutés à la caisse et facturés au consommateur dans le prix final. Le tribunal a conclu qu’il ne s’agissait pas de « double étiquetage » et qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 54 (Coca-Cola, par. 69 et 93). Dans ses observations, M. Lin n’a renvoyé la Cour à aucun précédent relatif à cette disposition. La Cour a relevé deux autres affaires mentionnant l’article 54, soit Apotex Inc. c Hoffman La-Roche Limited, 195 DLR (4th) 244, 2000 CanLII 16984 (CA Ont.), par. 20, et une affaire de petites créances du Québec, Massé c Sears Canada Inc., 2012 QCCQ 15181, par. 5 et 16. Toutefois, aucune de ces affaires ne portait dans quelque mesure que ce soit sur l’interprétation de la disposition relative au « double étiquetage ».
(2) Article 36 de la Loi sur la concurrence
[40] Pour sa part, l’article 36 de la Loi sur la concurrence prévoit ce qui suit :
Recouvrement de dommages-intérêts
Recovery of damages
36 (1) Toute personne qui a subi une perte ou des dommages par suite :
36 (1) Any person who has suffered loss or damage as a result of
a) soit d’un comportement allant à l’encontre d’une disposition de la partie VI;
(a) conduct that is contrary to any provision of Part VI, or
[…]
[…]
peut, devant tout tribunal compétent, réclamer et recouvrer de la personne qui a eu un tel comportement ou n’a pas obtempéré à l’ordonnance une somme égale au montant de la perte ou des dommages qu’elle est reconnue avoir subis, ainsi que toute somme supplémentaire que le tribunal peut fixer et qui n’excède pas le coût total, pour elle, de toute enquête relativement à l’affaire et des procédures engagées en vertu du présent article.
may, in any court of competent jurisdiction, sue for and recover from the person who engaged in the conduct or failed to comply with the order an amount equal to the loss or damage proved to have been suffered by him, together with any additional amount that the court may allow not exceeding the full cost to him of any investigation in connection with the matter and of proceedings under this section.
[41] Pour établir une réclamation en vertu de l’alinéa 36(1)a), le demandeur doit faire valoir que les défenderesses ont contrevenu à une disposition de la partie VI de la Loi sur la concurrence , qui porte sur les « Infractions relatives à la concurrence », et qu’il a subi une perte ou des dommages en raison de la conduite criminelle reprochée. Le droit d’intenter une action en dommages-intérêts et de demander le recouvrement de certains frais d’enquête est assujetti à certaines limites importantes, y compris une limite au chapitre des dommages-intérêts compensatoires (c.-à-d. pas de dommages-intérêts punitifs ni de mesures injonctives).
[42] Je suis d’accord avec Airbnb pour dire que l’article 36 est la disposition qui crée effectivement la cause d’action de M. Lin, dont les dommages causés par la présumée violation de la Loi sur la concurrence constituent un élément essentiel (Godfrey, par. 76; Murphy c Compagnie Amway Canada, 2015 CF 958 [Murphy], par. 83 à 85; Singer c Shering-Plough Canada Inc., 2010 ONSC 42 [Singer], par. 107 à 108). Les caractéristiques combinées de l’alinéa 36(1)a) et de l’article 54 de la Loi sur la concurrence limitent le recours à cette cause d’action aux demandeurs qui peuvent démontrer que la conduite des parties défenderesses correspond à tous les éléments de l’article 54, ainsi qu’un lien de causalité entre la perte ou les dommages subis et le « double étiquetage ».
(3) Le « produit »
[43] Airbnb soutient tout d’abord qu’il est évident et manifeste que l’article 54 ne peut pas s’appliquer en l’espèce puisque deux prix sont affichés pour deux produits différents. Airbnb soutient que M. Lin ne définit pas expressément le « produit » en cause dans sa déclaration, mais que les actes de procédure laissent entendre qu’il s’agit de l’hébergement réservé par M. Lin. Airbnb affirme également que le mémoire des faits et du droit de M. Lin mentionne expressément un « produit », à savoir l’utilisation de la plateforme Airbnb. Airbnb soutient que, lorsque les actes de procédure de M. Lin sont examinés globalement, deux produits sont en cause dans la présente affaire, et ils sont fournis par l’entremise de la plateforme Airbnb : (i) l’hébergement offert par les hôtes aux voyageurs, et (ii) l’utilisation de la plateforme offerte par Airbnb autant aux hôtes qu’aux voyageurs. Airbnb prétend que M. Lin a confondu les deux produits et qu’il a allégué que le regroupemen