Fondation David Suzuki c. Canada (Procureur général)

Fondation David Suzuki c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-04-05
Référence neutre
2019 CF 411
Numéro de dossier
T-1071-16
Contenu de la décision
Date : 20190405
Dossier : T-1071-16
Référence : 2019 CF 411
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 5 avril 2019
En présence de madame la juge McVeigh
ENTRE :
FONDATION DAVID SUZUKI, LES AMI(E)S DE LA TERRE CANADA, ONTARIO NATURE et WILDERNESS COMMITTEE
demandeurs
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
MINISTRE DE LA SANTÉ et SYNGENTA CANADA INC.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La Fondation David Suzuki, les Ami(e)s de la terre, Ontario Nature et le Wilderness Committee [collectivement, la « Fondation David Suzuki ou la Fondation »] sont des organismes non gouvernementaux voués à la défense de l’environnement. Dans sa demande de contrôle judiciaire datée du 6 juillet 2016, la Fondation David Suzuki soutient que l’organisme chargé de la réglementation des pesticides au Canada, l’Agence de réglementation de la lutte antiparasitaire [l’« ARLA »], se livre depuis un certain nombre d’années à une conduite illégale en homologuant à titre conditionnel divers produits antiparasitaires à base de thiaméthoxame [le « TMX »], ce qui est contraire à la procédure réglementaire prescrite par la loi.
[2] Les défendeurs sont le procureur général du Canada [« PG »], qui représente l’organisme réglementaire en cause, et Syngenta Canada Inc. [« Syngenta »] [collectivement, les « défendeurs »], qui a fait homologuer des produits à base de TMX auprès de l’ARLA en vue de les vendre sur le marché.
[3] Que ce soit à la suite des mesures prises par la Fondation David Suzuki en déposant la présente requête, d’autres pressions externes, d’études d’essai de longue durée et de contrôles effectués ou de renseignements concernant la situation critique des insectes pollinisateurs, les consultations appropriées ont eu lieu, la loi a maintenant été modifiée et il a été mis fin au régime contesté des homologations conditionnelles dans le cas de l’homologation de nouveaux produits.
[4] C’est donc dire que l’écoulement du temps a peut‑être permis d’arriver au résultat concret que la Fondation David Suzuki tentait d’atteindre, ce qui rend théorique la présente affaire.
[5] Le 31 août 2018, la Fondation David Suzuki a déposé une requête en vue de faire radier un certain nombre de paragraphes et de pièces faisant partie de l’affidavit du 13 avril 2018 de M. Tout.
[6] Le 31 août 2018, Syngenta a déposé une requête en vue de faire radier la demande pour cause de caractère théorique, en se fondant sur un affidavit supplémentaire que M. Tout avait souscrit le 24 août 2018. La Fondation David Suzuki a déposé le 19 septembre 2018 un avis de requête modifié, dans lequel elle a demandé que d’autres paragraphes et pièces soient radiés de l’affidavit du 24 août 2018 de M. Tout.
[7] Tant la requête fondée sur le caractère théorique de la demande que la requête en radiation des affidavits ont été instruites au début de l’audience. Les décisions relatives à ces deux questions ont mises en délibéré, et la Cour a ensuite entendu les arguments sur le fond de l’affaire.
[8] Des documents confidentiels ont été déposés dans le cadre de la présente demande de contrôle judiciaire. La présente décision ne faisant état que de questions mentionnées dans des documents non confidentiels, il n’a donc pas été nécessaire de rendre une décision confidentielle.
II. Le contexte
[9] Le TMX et les produits connexes [les produits à base de « TMX »] sont des insecticides systémiques qui appartiennent au groupe des pesticides dits « néonicotinoïdes ». Ces derniers sont absorbés par les végétaux et se retrouvent dans le pollen, le nectar et d’autres tissus végétaux.
[10] La Fondation David Suzuki soutient que les produits à base de TMX peuvent être, à des concentrations variables, toxiques pour les abeilles et d’autres insectes pollinisateurs. Elle ajoute que des données scientifiques laissent croire que le déclin de certaines populations d’abeilles est entre autres attribuable à des produits semblables au TMX.
[11] Comme je l’ai mentionné, Syngenta est un fabricant de pesticides et d’insecticides, dont des produits à base de TMX. Pour pouvoir commercialiser ses produits, Syngenta, à l’instar de tous les autres fabricants, est tenue de se soumettre à un processus d’approbation réglementaire auprès de l’ARLA.
[12] L’ARLA est une direction générale de Santé Canada qui applique la Loi sur les produits antiparasitaires, LC 2002, c 28 [la « Loi »] pour le compte du ministre de la Santé. Aux termes du paragraphe 4(1) de la Loi, l’ARLA a pour objectif premier de prévenir les risques inacceptables pour les individus et l’environnement que présente l’utilisation des produits antiparasitaires [« PA »]. Selon le paragraphe 6(1) de la Loi, tous les PA doivent être homologués. La Loi interdit aussi d’importer, de transporter, de fabriquer, de distribuer, de vendre et d’utiliser des PA non homologués au titre du paragraphe 6(1).
[13] Aux termes du paragraphe 2(2) de la Loi, les risques sanitaires ou environnementaux d’un PA sont acceptables s’il existe une « certitude raisonnable » qu’aucun dommage à la santé humaine, aux générations futures ou à l’environnement ne résultera de l’exposition au produit ou de l’utilisation de celui‑ci, compte tenu des conditions d’homologation proposées ou fixées.
[14] Cela nous amène à la question de l’« homologation conditionnelle ». Les « conditions d’homologation » sont énoncées dans la Loi, mais, comme nous le verrons plus loin, la catégorie « homologation conditionnelle » elle‑même est mentionnée dans le Règlement sur les produits antiparasitaires, DORS/2006‑124 [le « Règlement »].
[15] Dans certains cas, lorsqu’il a été déterminé que les risques d’un PA sont acceptables mais qu’il est nécessaire d’obtenir des renseignements supplémentaires pour confirmer l’évaluation des risques, l’ARLA est habilitée par l’article 12 de la Loi à en demander. Quand le ministre accorde une homologation conditionnelle en vertu de l’article 12 de la Loi, le demandeur est tenu de fournir des renseignements à jour, à la demande de l’ARLA, après quoi l’homologation peut être considérée comme complète.
[16] Avant que l’article 14 du Règlement soit abrogé, le 30 novembre 2017, l’homologation devenait conditionnelle lorsque l’avis prévu à l’article 12 était remis au moment où elle était accordée. Cet avis demandait au titulaire de fournir des renseignements supplémentaires, d’effectuer des essais et de surveiller l’expérimentation du produit en cause, et il comportait une obligation de faire rapport.
[17] Avant que Syngenta puisse mettre sur le marché ses produits à base de TMX, elle a dû obtenir pour ses PA l’autorisation nécessaire de l’ARLA. Cette dernière catégorise les PA en fonction de leurs diverses propriétés, ce qui inclut la catégorie du PA, les endroits où le PA peut être utilisé (aussi appelés « catégories d’utilisation » ou « CU »), les utilisations visées (la manière de traiter la culture en question) ainsi que les méthodes d’application (application foliaire, application au sol, traitement des semences ou application corticole ou arboricole).
[18] La Fondation David Suzuki a d’abord sollicité le contrôle judiciaire des homologations accordées par l’ARLA relativement à 18 produits à base de TMX et au principe actif (voir l’annexe A). La demande de contrôle judiciaire concernant 12 produits de traitement de semences a finalement été abandonnée. Six PA d’applications foliaire et au sol, ainsi que le principe actif, demeurent en litige dans la présente demande, et il s’agit des suivants :
Insecticide Actara 240SC (application au sol ou en sillon)
Actara 25WG (application foliaire)
Endigo (application foliaire)
Minecto Duo 40WG (application en sillon)
Mainspring X (application foliaire ou mouillage sur cultures ornementales)
Flagship 9 (application sur cultures ornementales et en serre)
Thiaméthoxame, qualité technique (principe actif)
[19] Bien que l’annexe B comporte de plus amples détails sur l’homologation de chacun des produits, je vais décrire dans les grandes lignes le processus d’approbation réglementaire des produits restants, et ce, jusqu’au stade de la demande qui m’est soumise.
[20] L’ARLA a d’abord homologué le principe actif de qualité technique thiaméthoxame (CU 10), le 27 novembre 2000.
[21] En 2004, Syngenta a présenté une demande en vue de faire homologuer d’autres produits à base de TMX pour de nouvelles utilisations. Le premier était la CU 13, l’Actara 25WG, à utiliser en pulvérisation foliaire (p. ex., sur des arbres de verger). Le deuxième était la CU 14, l’Actara 240SC, à pulvériser par mouillage du sol (p. ex., sur les cultures en rang).
[22] Les scientifiques de l’ARLA ont procédé en 2005 à un examen préliminaire de « niveau C ». Ils ont relevé des « lacunes » dans les données scientifiques relatives au risque que présentait le TMX pour les abeilles. Conformément à la politique de l’ARLA, les examinateurs ont suspendu les demandes de 2004. Après que Syngenta eut demandé à l’ARLA d’accepter des études plus anciennes qu’elle avait déjà soumises, les gestionnaires de l’ARLA ont exigé que les scientifiques reprennent leur examen initial de niveau C. En procédant ensuite à un examen de « niveau D », les scientifiques de l’ARLA ont conclu que les études initiales n’étaient pas particulièrement pertinentes pour ce qui était de la toxicité pour les abeilles des produits à base de TMX applicables.
[23] Depuis 2006, toutes les homologations sont « conditionnelles ». Les homologations conditionnelles actuellement en vigueur des PA demeurent valides jusqu’au 31 décembre 2020.
[24] L’ARLA a remis l’avis prévu à l’article 12 pour exiger que Syngenta fournisse une étude de toxicité chronique sur les risques que présentait le TMX pour les abeilles, et ce, avant le 31 mars 2008.
[25] En 2008, Syngenta a tenté de faire transformer les homologations conditionnelles en homologations « complètes ». L’ARLA n’a pas accordé ces homologations complètes, car une des études (appelée par la Fondation David Suzuki, l’« étude Nengel ») a été jugée inacceptable dans le cadre d’« études sur des ruches de champ », mais elle a prolongé automatiquement les homologations jusqu’à la fin de 2010. Les homologations conditionnelles ont bénéficié de ces prolongations parce que Syngenta avait inclus certaines études dans sa demande.
[26] Après avoir obtenu d’autres homologations conditionnelles en 2010, Syngenta a continué de présenter des demandes pour de nouveaux produits à base de TMX, et elle a obtenu de nouvelles homologations conditionnelles fondées sur l’article 12 pour un certain nombre de pesticides à base de TMX, dont de nouvelles préparations commerciales : Endigo (insecticide), Flagship (insecticide), Mainspring X (insecticide) et Minecto Duo.
[27] Le 29 août 2016, l’ARLA a reçu des demandes visant à faire transformer toutes les homologations conditionnelles de produits d’utilisation foliaire et au sol à base de TMX en homologations complètes.
[28] Il y a quatre décisions portant sur le risque que présentent pour les insectes pollinisateurs les PA à base de TMX qui sont visés par la présente demande de contrôle judiciaire :
Projet de décision de réévaluation, thiaméthoxame et préparations commerciales apparentées : réévaluation de ses effets sur les insectes pollinisateurs (le « PDRV »), publié le 19 décembre 2017;
Projet de décision d’homologation, thiaméthoxame, insecticide Actara 25WG, insecticide Actara 240SC et autres préparations commerciales connexes (le « PDH‑A »), publié le 15 août 2018;
Projet de décision d’homologation, thiaméthoxame et insecticide Mainspring X (le « PDH‑M »), publié le 15 août 2018;
Examen spécial des risques posés par le thiaméthoxame pour les invertébrés aquatiques : Projet de décision aux fins de consultation (le « PDES »), publié le 15 août 2018.
[29] Je signale que ces quatre décisions ont toutes été publiées après le dépôt de la demande de contrôle judiciaire et qu’elles ont contribué au fait que l’affaire est aujourd’hui théorique.
[30] La Fondation David Suzuki a expliqué que ces quatre décisions (voir le paragraphe 28) ont été publiées à des fins de consultation publique. La période de consultation publique, qui a fait suite au projet de décision de réévaluation concernant les insectes pollinisateurs, est maintenant terminée. Les commentaires que l’ARLA a reçus ont été pris en considération avant que le ministre rende sa décision finale, qui était censée être publiée le 31 décembre 2018.
III. L’historique procédural
[31] L’historique procédural de la présente affaire est important. Deux demandes ont été jointes car elles portaient sur les mêmes questions. Le dossier T‑1070‑16 a trait à l’avis de demande déposé le 6 juillet 2016 par la Fondation David Suzuki, relativement à la clothianidine. Le dossier T‑1070‑16 concernait Sumitomo Chemical Company Limited, Bayer Cropscience Inc. et Valent Canada Inc., de même que l’homologation de produits à base de clothianidine.
[32] L’avis de demande déposé dans le dossier T‑1071‑16, qui est pertinent quant à la présente demande, concerne le thiaméthoxame.
[33] Les deux demandes ont fait l’objet d’un examen sérieux par suite de la décision rendue par la juge chargée de la gestion de l’instance, la protonotaire Aylen, sur une requête préliminaire en radiation (Fondation David Suzuki c Canada (Santé), 2017 CF 682 [« Suzuki 1 »]). Dans la requête en radiation, les défendeurs (tels qu’ils étaient à l’époque) sollicitaient la radiation des demandes, faisant valoir que la Fondation David Suzuki cherchait à faire contrôler un « total de 79 décisions distinctes de l’ARLA », lesquelles, selon eux, ne constituaient pas une « même série d’actes » (ou une ligne de conduite) pour l’application de l’article 302 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les « Règles »].
[34] Les défendeurs soutenaient également que la Fondation David Suzuki disposait d’un autre recours approprié. En examinant la requête en radiation, la protonotaire Aylen a conclu que d’après la norme selon laquelle une demande « est manifestement irrégulière au point de n’avoir aucune chance d’être accueillie », la question soulevée par la partie requérante était « discutable ». Elle a conclu également que la question sérieuse devrait être tranchée par le juge saisi de la demande, plutôt que dans le cadre d’une requête préliminaire.
[35] Les défendeurs dans les demandes jointes ont porté en appel la décision de la protonotaire Aylen, et la juge Kane a rejeté l’appel dans la décision Fondation David Suzuki c Canada (Santé), 2018 CF 380 [« Suzuki 2 »]. Elle a confirmé la décision de la protonotaire Aylen et a convenu que la décision devrait être rendue par le juge siégeant en contrôle judiciaire.
[36] Dans une décision parallèle, Fondation David Suzuki c Canada (Santé), 2018 CF 379, la juge Kane a rejeté une requête par laquelle les défendeurs souhaitaient faire admettre de nouvelles preuves. Elle a conclu que, en appel, l’admission de nouvelles preuves est une mesure exceptionnelle. Les nouvelles preuves en question, qui se composaient essentiellement de projets de décision d’homologation et de projets de décision de réévaluation au sujet de produits à base de TMX et d’autres PA, ne répondaient pas au critère d’admission établi dans la jurisprudence.
[37] Le 27 février 2017, la défenderesse Elanco Canada Ltd s’est désistée du dossier T‑1071‑16, laissant comme défendeurs les défendeurs actuels. Par la suite, le 18 avril 2018, la Fondation David Suzuki s’est désistée du dossier T‑1070‑16 à l’égard de tous les défendeurs.
IV. Les questions en litige
[38] Les questions en litige sont les suivantes :
La présente demande est‑elle théorique?
Si la demande n’est pas théorique, faut‑il radier les affidavits de M. Tout?
La demande est‑elle prescrite par application du paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC (1985), c F‑7 [la « LCF »] et de l’article 302 des Règles?
Existe-t-il un autre recours approprié, de sorte que la Cour ne devrait pas statuer sur la demande?
Si la demande est susceptible de contrôle, la « ligne de conduite » de l’ARLA est‑elle illégale?
V. Les dispositions législatives et réglementaires applicables
[39] Toutes les dispositions applicables sont énumérées à l’annexe C.
VI. Analyse
A. La question du caractère théorique
(1) Les positions des parties
(a) Syngenta et le PG
[40] Devant la protonotaire Aylen, les défendeurs dans les demandes jointes ont fait valoir que la ligne de conduite alléguée doit être « en cours » pour être « continue », et que la ligne de conduite alléguée n’était pas en cours, vu l’abrogation de l’article 14 du Règlement. Les défendeurs ont affirmé que l’utilisation apparemment erronée des avis prévus à l’article 12 ne pouvait pas être considérée comme une ligne de conduite continue car il fallait que la conduite soit « en cours » à la date d’instruction des demandes pour être considérée comme une ligne de conduite, se fondant à cet égard sur les décisions Krause c Canada, [1999] 2 CF 476 (CAF) et Fisher c Canada (Procureur général), 2013 CF 1108. Ils ont ajouté qu’en raison de l’abrogation de l’article 14 du Règlement, toute inconduite reprochée cesserait et ne donnerait donc plus lieu à des effets continus.
[41] Dans certains de ces arguments, la question en litige était qualifiée de question de « caractère théorique », ce que la protonotaire s’est abstenue d’examiner, étant donné que la question du caractère théorique n’avait pas été expressément soulevée dans les avis de requête :
[31] Malgré les observations du procureur général au sujet de la question du caractère théorique, aucun des défendeurs n’a invoqué cet argument dans ses avis de requête et aucune des parties n’a fourni d’observations écrites au sujet de l’applicabilité du critère de l’arrêt Borowski. En conséquence, je ne m’attarderai pas à la question de savoir si les demandes devraient être rejetées, en tout ou en partie, en raison de leur caractère théorique. J’ai plutôt examiné ces arguments dans le contexte de la proposition du procureur général selon laquelle la même série d’actes doit se poursuivre à la date d’instruction des demandes.
[42] La juge Kane n’a pas commenté les éléments de la décision de la protonotaire Aylen qui portaient sur le caractère théorique.
[43] Maintenant, après qu’un certain nombre de défendeurs se sont désistés, qu’un certain nombre de produits ne sont plus en litige et qu’il s’est écoulé un certain temps, les questions soumises à notre Cour ont changé. Syngenta a donc déposé une requête fondée sur le « caractère théorique » de la demande afin qu’elle soit tranchée à l’audience.
[44] Le PG a fait valoir dans ses observations écrites et orales que l’affaire qui m’est soumise est de nature théorique, plutôt que de se joindre à Syngenta dans le cadre de sa requête en radiation.
[45] Syngenta et le PG formulent deux arguments généraux au sujet de la question du caractère théorique dont je suis maintenant saisie.
[46] Premièrement, Syngenta et le PG font observer que l’alinéa 14(1)b) du Règlement a été abrogé en 2017. Étant donné que la Fondation David Suzuki contestait la validité du Règlement, une décision sur l’utilité de cette disposition ne serait d’aucune utilité concrète.
[47] Deuxièmement, l’ARLA a publié de nouveaux projets de décision concernant les PA en 2017‑2018. Elle a également procédé à un examen exhaustif des études scientifiques disponibles ainsi qu’aux consultations qui, d’après la Fondation David Suzuki, n’avaient pas eu lieu. C’est donc dire que la conduite censément illégale de l’ARLA est maintenant corrigée. Le PG et Syngenta ont soutenu devant moi qu’à la date à laquelle les projets de décision entreront en vigueur, ils remplaceront les homologations qui découlaient de la ligne de conduite contestée et que, de ce fait, une décision sur la validité de cette ligne de conduite antérieure ne sera d’aucune utilité concrète.
[48] Avant le 30 novembre 2017, le régime des homologations conditionnelles signifiait qu’en vertu de l’alinéa 14(1)b) du Règlement, l’ARLA n’avait pas à entreprendre de consultations publiques si une homologation conditionnelle était accordée, car l’homologation conditionnelle rendait inutiles les consultations exigées par le paragraphe 28(1) de la Loi. Le PG et Syngenta conviennent qu’avant le 30 novembre 2017, l’alinéa 14(1)b) du Règlement disposait que la demande de renseignements visée à l’article 12 rendait l’homologation y afférente « conditionnelle ».
[49] Le PG et Syngenta soulignent que la Fondation David Suzuki a fait valoir que la disposition susmentionnée du Règlement est valide parce qu’elle déroge à l’obligation que prescrit la Loi de procéder à des consultations publiques. Or, comme le Règlement a été modifié de façon à abroger l’alinéa 14(1)b), la question des consultations ne se pose plus.
[50] De plus, le PG et Syngenta attirent l’attention de la Cour sur le résumé de l’étude d’impact de la réglementation qui accompagnait la modification du Règlement et font observer que « [l]es modifications proposées auraient les objectifs suivants […] faire en sorte que les dispositions relatives à la transparence (consultation et accès à l’information) […] s’appliquent à toutes les nouvelles décisions d’homologation ».
[51] Se fondant sur l’abrogation de la disposition applicable, ainsi que sur la politique claire de l’ARLA qui consiste à entreprendre des consultations pertinentes et à veiller à ce qu’aucune nouvelle homologation conditionnelle ne soit accordée en principe, le PG et Syngenta soutiennent que les préoccupations de la Fondation David Suzuki au sujet d’études inadéquates sur la toxicité chronique des produits à base de TMX ne sont plus en cause et que la conduite reprochée ne peut avoir lieu dans l’avenir.
[52] Le PG et Syngenta font valoir de plus que, par suite de la réévaluation faite en juin 2012 en application de l’article 16 de la Loi, l’ARLA a publié le 19 décembre 2017 un projet de décision qui portait sur l’effet des produits à base de TMX sur les insectes pollinisateurs, de même qu’un projet de décision d’homologation.
[53] Ces décisions de réévaluation proposaient l’utilisation continue de certains produits à base de TMX, ainsi que des mesures d’atténuation pour certains produits à base de TMX à l’égard des insectes pollinisateurs. Le PG et Syngenta font valoir que les renseignements qui ont servi à établir la décision provenaient d’un examen d’un grand nombre d’études demandées et que, conformément à l’exigence de la Loi, la réévaluation a été soumise à une période de consultation publique de 90 jours, qui a pris fin le 19 mars 2018.
[54] Le PG et Syngenta font valoir qu’étant donné que les consultations pertinentes ont maintenant eu lieu, le second motif de contrôle est maintenant théorique.
[55] Le PG et Syngenta me renvoient en outre aux homologations de 2014 concernant les produits antiparasitaires destinés au traitement des semences. Par ordonnance en date du 13 avril 2018, la Fondation David Suzuki a retiré sa demande de contrôle judiciaire pour ce qui des 12 PA destinés au traitement des semences et l’utilisation du TMX dans ces derniers. Autrement dit, comme nous l’avons vu plus tôt, la Fondation David Suzuki est passée d’une demande de contrôle visant les homologations de 18 produits et du principe actif à six produits et au principe actif.
[56] Le PG et Syngenta affirment que la suppression des autres produits est le résultat d’une évolution naturelle qui s’est produite au fil du temps. Maintenant que les dispositions sont abrogées et que les consultations publiques sur les produits restants ont eu lieu, le présent contrôle judiciaire est également théorique.
[57] Le 15 août 2018, l’ARLA a publié un projet de décision découlant d’un examen spécial concernant le TMX. Ce projet de décision propose l’annulation de toutes les utilisations externes des produits à base de TMX énumérés plus tôt. On y suggère aussi de ne maintenir l’homologation que deux produits d’application foliaire et au sol, ainsi que de l’insecticide Flagship et de l’insecticide Mainspring pour utilisation intérieure.
[58] Les commentaires qui suivront les consultations seront pris en considération lors de la réévaluation finale, prévue pour publication avant le 31 décembre 2018.
[59] D’après le PG et Syngenta, une fois les consultations publiques terminées et les décisions devenues définitives, l’ARLA appliquera les décisions à tous les produits à base de TMX restants qui sont en litige dans la demande.
[60] Le PG et Syngenta soutiennent donc que, selon le critère énoncé dans l’arrêt Borowski c Canada (Procureur général), [1989] 1 RCS 342 [Borowski], il est évident qu’il n’y a plus aucun litige actuel, qu’il n’existe pas de débat contradictoire, que la demande nuira à l’économie des ressources judiciaires et que l’on demande à la Cour de jouer un rôle qui n’est pas de nature judiciaire.
(b) La position de la Fondation David Suzuki
[61] Le 5 octobre 2018, la Fondation David Suzuki a déposé un dossier en réponse à la requête en radiation pour cause de caractère théorique de Syngenta.
[62] La Fondation David Suzuki soutient essentiellement que l’ARLA a systématiquement abusé de son pouvoir d’exiger des renseignements supplémentaires prévu par la loi. À son avis, l’ARLA est tenue par la loi d’effectuer l’évaluation de risques avec toutes les études nécessaires dont elle dispose avant d’homologuer des PA, de façon à garantir que les risques que posent les produits sont acceptables. Cependant, l’Agence a pour pratique d’homologuer à titre conditionnel les produits et de demander que cette information nécessaire lui soit fournie après l’homologation.
[63] La Fondation David Suzuki soutient que Syngenta déforme fondamentalement la nature des demandes dont je suis saisie.
[64] La Fondation David Suzuki soutient que le règlement modifié qui est entré en vigueur le 30 novembre 2017 n’a pas mis fin à la pratique des homologations conditionnelles. Les dispositions en matière d’homologations conditionnelles de l’ancien Règlement sont toujours en vigueur à cause de l’application des dispositions transitoires.
[65] Le paragraphe 11(3) des dispositions transitoires, intitulées Règlement modifiant le règlement sur les produits antiparasitaires (énoncé, avis et homologations conditionnelles), DORS/2017‑91, prévoit que les homologations conditionnelles accordées en vertu de l’article 14 de l’ancien Règlement sur les PA peuvent être maintenues jusqu’à la fin de leur période de validité et qu’elles peuvent être prolongées en vertu des anciens paragraphes 14(6) ou (7). Le règlement modificateur prévoit qu’après son entrée en vigueur, les paragraphes 14(6) et (7) de l’ancien Règlement continueront de produire leurs effets pour les homologations conditionnelles existantes. Cela permettra de prolonger les périodes de validité de certaines homologations conditionnelles existantes pour une période maximale de deux ans dans les cas où le titulaire se conforme, de l’avis de l’ARLA, aux exigences de l’avis prévu à l’article 12 (paragraphe14(6)), ou pour « la période nécessaire » pour faciliter la tenue de la consultation publique requise sur une demande de modification ou de renouvellement de l’homologation conditionnelle d’un produit (paragraphe 14(7)).
[66] La Fondation David Suzuki mentionne également que l’ARLA, se fondant sur le paragraphe 14(7) de l’ancien Règlement sur les PA, a décidé de prolonger les homologations conditionnelles du thiaméthoxame, de l’insecticide Actara 25WG, de l’insecticide Actara 240SC ainsi que d’autres préparations commerciales pour deux années de plus, et ce, aussi récemment qu’en juillet 2018.
[67] La Fondation David Suzuki soutient que les défendeurs qualifient à tort les propositions qui précèdent de « décisions », en laissant entendre qu’elles ressemblent en quelque sorte à des décisions finales, et que le PG et Syngenta présument simplement qu’elles seront mises en application.
[68] La Fondation David Suzuki font valoir que les quatre projets de décision sur les risques que pose le TMX pour les insectes pollinisateurs ne sont rien de plus que cela – de simples projets de décision. Ces derniers sont publiés à des fins de consultation publique; ils peuvent être modifiés à la suite d’une consultation publique. La Fondation soutient de plus que ces décisions n’ont aucun effet sur les homologations liées au TMX tant qu’elles ne sont pas définitives et mises en application.
[69] De l’avis de la Fondation David Suzuki, il s’agit là d’un problème, car l’ARLA n’est assujettie par la loi à aucun délai pour rendre une décision définitive sur le PDRV ou le PDES. Si l’on examine l’histoire de l’ARLA, on y trouve de nombreux exemples qui donnent à penser qu’une décision définitive sur le PDRV ou le PDES pourrait ne pas être rendue avant plusieurs années, ou être retardée indéfiniment. Cette situation fait contraste avec les projets de décision d’homologation portant sur des pesticides déjà homologués, lesquels projets doivent être appliqués au moment où l’évaluation des risques prévue à l’article 8 est terminée et avant l’expiration de la période de validité de l’homologation du pesticide en question.
[70] Même si le PDES suggère une « élimination progressive » du TMX pour toutes les utilisations extérieures et ornementales au cours d’une période de trois à cinq ans, et que le PDRV suggère d’appliquer d’autres restrictions à l’égard de plusieurs utilisations du TMX, ce processus, dit la Fondation David Suzuki, pourrait être retardé indéfiniment parce que la loi ne prévoit aucun délai. Le PDES indique : [traduction] « l’ARLA est incapable de conclure que les risques que posent les produits utilisés à l’extérieur à des fins agricoles et sur les cultures ornementales sont acceptables pour les invertébrés aquatiques […] » et il propose donc qu’on élimine graduellement ces utilisations au cours d’une période de trois à cinq ans.
[71] La Fondation David Suzuki souligne que tous les produits à base de TMX qui sont en litige dans la présente demande continuent de bénéficier d’une homologation conditionnelle jusqu’à ce que l’ARLA prenne et applique une décision définitive sur le PDH‑A et le PDH‑M, ou jusqu’à la fin de 2020, selon la première de ces éventualités. La Fondation David Suzuki fait valoir qu’à moins d’annuler les homologations conditionnelles actuelles, l’ARLA n’est pas tenue par la loi de prendre une décision définitive sur les projets de décision d’homologation susmentionnés. La loi n’impose à l’ARLA aucun délai pour prendre une décision définitive sur le PDRV ou sur le PDES.
[72] La Fondation David Suzuki soutient que les projets de décision comportent des conclusions incohérentes au sujet des risques, car ils se fondent sur des dispositions d’élimination graduelle pour les réévaluations et les examens spéciaux. Par exemple, dans le PDH‑A, l’ARLA a conclu que : « [i]l existe des risques pour les insectes pollinisateurs, d’autres arthropodes utiles et les invertébrés aquatiques. Par conséquent, des mesures d’atténuation, y compris l’abandon de certaines utilisations, ont été proposées dans les [PDRV et PDES] ».
[73] Selon la Fondation David Suzuki, l’ARLA a déclaré dans le PDH‑A que « [l’]acceptabilité des risques pour les insectes pollinisateurs et les invertébrés aquatiques découlant des utilisations extérieures du thiaméthoxame n’a pas été établie ». Comme le dit la Fondation, indépendamment de ce qui précède, l’ARLA a tiré la conclusion contraire dans le PDH‑A : pour les utilisations foliaires extérieures et au sol du TMX (CU 13, 14 et 27), le risque est acceptable « pour la durée de l’homologation ». Les PDH ne se fondent pas sur les annulations et les restrictions d’utilisation ainsi que sur les autres mesures de réduction de risque proposées dans le PDRV ou le PDES pour arriver à cette conclusion.
[74] La Fondation David Suzuki soutient donc que les projets de décision d’homologation sont une forme de double discours juridique ‑ les projets de décision concluent que le risque que pose le TMX pour les insectes pollinisateurs est inacceptable sans mesures de réduction des risques, mais ils concluent également que les risques sont acceptables sans incorporer de mesures d’atténuation.
[75] La Fondation David Suzuki affirme que les propositions n’ont du sens que si l’ARLA se fonde sur la réévaluation finale du TMX pour remplacer les homologations complètes sur trois ans de toutes les utilisations antérieurement permises. En conséquence, la ligne de conduite qui consiste à reporter les évaluations des risques et l’application de la norme du risque acceptable serait vraisemblablement maintenue par les PDH s’ils deviennent définitifs.
[76] La Fondation David Suzuki soutient qu’en limitant ses demandes de contrôle judiciaire (sur le plan des produits), elle n’a pas fait concession à l’égard du caractère théorique. Elle ajoute qu’elle ne s’est pas fondée sur les projets de décision d’homologation pour limiter ses demandes. Elle soutient les avoir limitées pour des raisons d’ordre tactique, ainsi que pour réduire le nombre considérable d’éléments de preuve sous lesquels elle aurait pour ainsi dire été ensevelie dans le cadre de la demande dont je suis actuellement saisie.
[77] La Fondation David Suzuki soutient par ailleurs que la présente demande représente [traduction] « en réalité la quatrième occasion qu’ont eue les défendeurs de soulever la question du caractère théorique ». À l’audience, elle a plaidé que la requête a pu avoir été déposée dans le but d’accorder aux défendeurs un plus grand nombre de pages pour présenter leur argumentation. Cet argument, selon moi, n’est pas valide et je signale que la Fondation David Suzuki a déposé elle aussi un dossier de requête en réponse, de sorte que même si c’était là l’objectif ultime de Syngenta, la Fondation David Suzuki en a elle aussi profité de façon égale en ayant plus de pages d’argumentation à présenter à la Cour.
(2) Le critère applicable à une requête en radiation
(a) Le critère énoncé dans l’arrêt David Bull
[78] La Fondation David Suzuki a soutenu que le critère qui permet de déterminer si la présente affaire est théorique est énoncé dans l’arrêt David Bull Laboratories (Canada) Inc. c Pharmacia Inc., 1994 CanLII 3529 (CAF) [« David Bull »].
[79] Dans l’arrêt David Bull, précité, il a été conclu que notre Cour peut, sur requête préliminaire, radier et rejeter une demande de contrôle judiciaire qui n’a aucune chance d’être accueillie.
[80] Au paragraphe 130 de la décision Suzuki 2, la juge Kane, qui examinait le critère de l’arrêt David Bull, a conclu que le critère permettant de radier une demande, sur requête préliminaire, est exigeant. La Cour ne devrait radier un avis de demande dans le cadre d’une requête préliminaire qui si la demande est « irrégulière au point de n’avoir aucune chance d’être accueillie ». Il doit y avoir un « vice fondamental et manifeste qui se classe parmi les moyens exceptionnels qui infirmeraient à la base sa capacité à instruire la demande ».
[81] Je ne partage pas l’avis de la Fondation David Suzuki selon qui le critère applicable en l’espèce devrait être celui de l’arrêt David Bull, car je dois trancher la question du caractère théorique à la lumière du dossier, et non dans le cadre d’une requête préliminaire en radiation. Je dois la trancher dans le contexte de la demande de contrôle judiciaire, avec l’avantage que le fond du litige est plaidé devant moi.
[82] La question du caractère théorique pourrait être soulevée dans le dossier qui m’est présenté, même sans la requête en radiation que Syngenta a déposée. Dans la décision Snieder c Canada (Procureur général), 2016 CF 468, le juge Boswell a conclu que la demande était théorique bien que la partie défenderesse n’ait pas présenté, avant l’audition de l’affaire, de requête en rejet de la demande pour cause de caractère théorique (au paragraphe 16). Il a conclu, en l’absence d’une requête préliminaire en radiation, que la demande était quand même théorique. Ainsi, il n’a pas tenu compte du « seuil élevé » dont il est question dans l’arrêt David Bull pour radier la demande de contrôle judiciaire. Cette conclusion est renforcée par les décisions Shariff c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2016 CF 640, au paragraphe 21; 0769449 BC Ltd. (Kimberly Transport) c Vancouver-Fraser (Administration portuaire), 2016 CF 645, au paragraphe 26; et Gladue c Première nation de Duncan, 2015 CF 1194.
[83] Le critère qu’il convient d’appliquer dans le cadre d’un contrôle judiciaire pour déterminer si l’affaire est théorique n’est pas celui de l’arrêt David Bull, mais plutôt celui que la Cour suprême du Canada a énoncé dans l’arrêt Borowski (précité).
(b) Le critère énoncé dans l’arrêt Borowski
[84] La Cour d’appel fédérale a récemment appliqué le critère de l’arrêt Borowksi dans l’arrêt Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2018 CAF 195 [« Démocratie en surveillance »]. Dans cet arrêt, la Cour d’appel fédérale examinait s’il y avait eu manquement aux règles en matière de conflit d’intérêts, à savoir si le ministre Morneau s’était dûment départi de ses actions de Morneau‑Shepell. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Laskin a décrit comme suit le critère relatif au caractère théorique :
[10] Il ressort clairement de l’arrêt de principe de la Cour suprême sur la doctrine du caractère théorique, Borowski c Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, p. 353 à 363, 1989 CanLII 123 (CSC), que l’analyse du caractère théorique se fait en deux temps. Il faut d’abord se demander si le litige est devenu purement théorique; en d’autres termes, subsiste‑t‑il un différend qui porte ou pourrait porter atteinte aux droits des parties? Si le litige est devenu théorique, une deuxième question se pose : le tribunal devrait‑il néanmoins exercer son pouvoir discrétionnaire pour trancher l’affaire?
[85] Il me faut donc décider en premier lieu si le litige dont il est question en l’espèce a disparu et si les questions qui opposent les parties sont devenues purement théoriques et, partant, s’il subsiste entre les parties un « litige actuel » qui requiert l’intervention de la Cour. Si je conclus que la demande dont je suis saisie est théorique, j’examinerai alors s’il y a lieu d’exercer mon pouvoir discrétionnaire pour trancher l’affaire.
(3) Le litige actuel
[86] Après l’arrêt Borowski, notre Cour, la Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont clairement indiqué de quelle façon aborder le premier volet du critère énoncé dans l’arrêt Borowski.
[87] Dans l’arrêt R c Adams, [1995] 4 RCS 707, la Cour suprême a confirmé le critère de l’arrêt Borowski en reformulant, au paragraphe 20, la question du « litige actuel » :
La doctrine relative au caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu’un tribunal peut refuser de juger une affaire qui ne soulève qu’une question hypothétique ou abstraite. Le principe général s’applique quand la décision du tribunal n’aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties.
[88] Dans l’arrêt Démocratie en surveillance, précité, la Cour d’appel fédérale a conclu, au paragraphe 12, que la vente par le ministre Morneau de ses actions en novembre 2017 rendait la demande théorique pour ce qui était du premier volet du critère : « Au moment de la vente des actions “le substratum [du litige] a disparu” (Borowski, p. 357), et toute décision de notre Cour sur la question de savoir si le commissaire aurait dû exiger le dessaisissement est sans intérêt pratique ».
[89] Il est reconnu que, s’il est établi qu’une disposition législative contestée est pertinente pour une demande, l’abrogation de cette disposition rend la demande théorique.
[90] En fait, en vertu de l’article 18.1 de la LCF, une dema