Aventis Pharma Inc. c. Pharmascience Inc.

Aventis Pharma Inc. c. Pharmascience Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-03-11
Référence neutre
2005 CF 340
Numéro de dossier
T-482-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20050311
Dossier : T-482-03
Référence : 2005 CF 340
Ottawa, Ontario, le 11 mars 2005
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE SNIDER
ENTRE :
AVENTIS PHARMA INC. et AVENTIS
PHARMA DEUTSCHLAND GmbH
demanderesses
et
PHARMASCIENCE INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
et
SCHERING CORPORATION
défenderesse/brevetée
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
INTRODUCTION
[1] Le 31 août 2001, Pharmascience Inc. (Pharmascience) a présenté une demande au ministre de la Santé (le ministre), conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement), afin d'obtenir la délivrance d'un avis de conformité en vue de la commercialisation de gélules de ramipril utilisées dans le traitement de l'hypertension. Dans la présente demande, introduite par un avis de demande déposé le 28 mars 2003, Aventis Pharm Inc. et Aventis Pharma Deutschland GmbH (Aventis) sollicitent une ordonnance interdisant au ministre de délivrer l'avis de conformité à Pharmascience. Schering Corporation (Schering), qui est propriétaire de l'un des brevets pertinents, a été constituée partie défenderesse à l'instance et donne son appui à Aventis.
[2] Le médicament ramipril, un inhibiteur de l'ECA, est utilisé pour le traitement de l'insuffisance cardiaque (aussi appelée défaillance cardiaque) et de l'hypertension (ou hypertension artérielle). En l'espèce, trois brevets se rapportent à ce médicament :
_ Aventis était titulaire du brevet canadien no 1,187,087 (le brevet 087) qui visait l'emploi du ramipril dans le traitement de l'hypertension et qui expirait le 4 novembre 2002.
_ Le brevet canadien no 1,246,457 (le brevet 457) est détenu par Aventis et concerne l'emploi du ramipril pour le traitement de l'insuffisance cardiaque; le brevet 457 a été délivré le 13 décembre 1988 et expire en décembre 2005.
_ Le brevet canadien no 1,341,206 (le brevet 206), détenu par Schering, est un brevet de genre qui revendique le ramipril et d'autres inhibiteurs de l'ECA. Bien que la demande de brevet ait été déposée en octobre 1981, le brevet n'a été délivré que le 20 mars 2001.
[3] Aventis commercialise le ramipril sous l'appellation commerciale ALTACE.
[4] En liaison avec sa demande d'avis de conformité et comme l'exige le paragraphe 5(1) du Règlement, Pharmascience a signifié à Aventis, le 7 février 2003, un avis d'allégation accompagné d'un « énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels elle se fonde » . En gros, l'avis d'allégation contenait les allégations suivantes :
_ le ramipril de Pharmascience [traduction] « ne sera pas fabriqué, utilisé ou vendu pour le traitement de l'insuffisance cardiaque tel qu'il est allégué dans les revendications du brevet 457 » .
_ Les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206, qui visent le ramipril, [traduction] « sont invalides parce qu'elles ne visent pas un élément brevetable distinct de celui visé par les revendications du ... brevet 087 et du ... brevet 457 » .
_ Aucune des autres revendications du brevet 206 (revendications 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11 et 13), qui ne visent pas le ramipril, ne sera contrefaite.
QUESTIONS EN LITIGE
[5] La question fondamentale en l'espèce est celle de savoir si l'allégation de non-contrefaçon dans l'avis d'allégation présenté au ministre par Pharmascience est fondée. Pour statuer sur ce point, il faut répondre aux questions suivantes :
1) L'avis d'allégation est-il suffisant?
2) Compte tenu des brevets 087 et 457 qui ont été délivrés antérieurement, Pharmascience a-t-elle raison d'alléguer que les revendications du brevet 206 qui visent le ramipril sont invalides pour cause de double brevet?
3) L'allégation selon laquelle Pharmascience ne contrefera pas les revendications du brevet 457 concernant l'utilisation du ramipril pour le traitement de l'insuffisance cardiaque est-elle fondée?
[6] Si la réponse à l'une quelconque de ces questions est négative, la demande d'Aventis sera accueillie.
LES BREVETS PERTINENTS
[7] Certaines des revendications des brevets 206, 087 et 457 sont pertinentes pour la présente demande. Il m'apparaît utile de commencer par une description des revendications pertinentes et du contexte dans lequel les trois brevets ont été délivrés.
Brevet canadien no 1,341,206 (brevet 206)
[8] Le brevet 206, intitulé [traduction] « Carboxyalkyldipeptides, procédés de production et compositions pharmaceutiques contenant ces substances » , porte sur des composés (des carboxyalkyldipeptides) utiles comme inhibiteurs de l'enzyme de conversion de l'angiotensine (ECA) utilisés dans le traitement de l'hypertension. Les revendications du brevet 206 sont larges et couvrent une famille de composés qui comprend le ramipril; cependant, le brevet ne renferme aucun exposé décrivant spécifiquement le composé ramipril. Les revendications pertinentes pour la présente demande sont les suivantes :
_ La revendication 1 du brevet 206 vise une famille de carboxyalkyldipeptides dont la formule générale comporte trois unités principales, soit (a) des noyaux bicycliques; (b) une unité alanyle centrale et (c) une unité terminale. Elle ne vise pas des composés présentant une stéréochimie spécifique. Lorsque certaines substitutions sont réalisées sur la formule générale, la formule obtenue correspond à celle du ramipril et à ses stéréoisomères (c.-à-d. aux différentes configurations tridimensionnelles que peuvent présenter les molécules organiques).
_ La revendication 2 vise également des composés présentant une formule générale précise, mais n'est pas limitée à des stéréoisomères spécifiques. Lorsque certaines substitutions sont réalisées sur cette formule, cette revendication vise le ramipril.
_ La revendication 3, pour des raisons semblables, vise le ramipril.
_ La revendication 6 vise des composés décrits par une formule générale. Lorsque certaines substitutions sont réalisées sur cette formule, la revendication 6 décrit alors 32 stéréoisomères, dont l'un est le ramipril.
_ La formule de la revendication 12 décrit huit stéréoisomères différents, dont l'un est le ramipril.
_ La revendication 13 vise le composé ramiprilate, c'est-à-dire le métabolite formé dans l'organisme des personnes qui prennent du ramipril.
[9] Mme Elizabeth Smith, travaillant depuis 30 ans pour le Schering-Plough Research Institute et ses prédécesseurs, est l'un des co-inventeurs de l'invention décrite dans le brevet 206. Comme elle l'a déclaré dans son affidavit, [traduction] « Le brevet découle de travaux [...] au cours desquels il a été reconnu qu'un certain nombre de composés différents possédant une structure apparentée étaient utiles comme inhibiteurs de l'ECA et comme antihypertenseurs » . Comme elle le mentionne, la revendication 1 du brevet 206 vise, outre le ramipril, un certain nombre de composés qui ont été commercialisés, dont le spirapril et le trandolapril. Un rapport en date du 20 juin 1980 ainsi que des notes de laboratoire en date du 1er août 1980, indiquant que des travaux portant sur cette invention étaient effectués à cette époque, ont été joints à son affidavit. Certains composés ont fait l'objet d'essais en février 1981. Tout cela a mené au dépôt au Canada d'une demande de brevet le 20 octobre 1981.
[10] À partir du dépôt de la demande jusqu'à la délivrance du brevet 206 le 20 mars 2001, des obstacles majeurs se sont dressés dans le processus menant à l'obtention du brevet visant cette invention. M. Edward H. Mazer, un avocat spécialiste des brevets qui travaillait depuis 17 ans pour Schering-Plough Corporation avant le dépôt de la présente demande, a inclus, dans son affidavit, une chronologie des événements qui ont abouti, après environ 20 ans, à la délivrance du brevet 206. Les principales étapes dans cette série d'événements sont les suivantes :
[traduction]
DATE
ÉVÉNEMENT
20 octobre 2001
Dépôt de la demande
1er mars 1984
Première mesure prise
16 mai 1984
Réponse à la première mesure prise
Entre 1985 et 1990
Schering a déposé cinq demandes concernant l'état de l'affaire
2 mai 1990
Deuxième mesure prise
2 et 3 août 1990
Schering a déposé sa réponse (2 août) et une réponse additionnelle (3 août)
27 décembre 1990
Troisième mesure prise
24 avril 1991
Réponse à la troisième mesure prise
21 janvier 1992
Schering a présenté une sixième demande concernant l'état de l'affaire
22 janvier 1993
Le commissaire a indiqué qu'il y avait quatre autres demandes concurrentes (dont une présentée par Hoechst, le propriétaire du brevet 087 maintenant expiré)
5 mai 1993
Le commissaire a redonné un avis de demandes concurrentes
8 août 1996
Le commissaire a déclaré que Schering a été la première à inventer les revendications concurrentes auxquelles elle était partie
10 janvier 1997
Les parties ayant présenté des revendications concurrentes avec Schering ont déposé un appel
Décembre 2000
Un règlement est intervenu peu de temps avant l'audience devant la Cour fédérale
20 mars 2001
Délivrance du brevet 206
[11] Alors que dans le cadre de l'instance en conflit de priorité treize revendications distinctes entraient en conflit avec la demande de brevet de Schering, ni le brevet 087 ni le brevet 457 ne faisaient partie de ces revendications concurrentes.
[12] Comme nous le verrons plus loin, Pharmascience affirme que ce brevet est invalide pour cause de double brevet.
Brevet canadien no 1,187,087 (brevet 087)
[13] Le brevet 087 a été délivré le 14 mai 1985 à Hoechst AG, prédécesseur d'Aventis, àla suite d'une demande déposée le 4 novembre 1982. Ce brevet est intitulé [traduction] « Dérivés de l'acide cis,endo-2-azabicyclo-{3.3.0}-octane-3-carboxylique, procédé de préparation, agent contenant ces composés et utilisation de ces substances » . Le brevet 087 a expiré le 4 novembre 2002.
_ La revendication 1 du brevet 087 vise un procédé permettant de préparer un composé correspondant à la formule I et les sels de ce composéacceptables du point de vue physiologique.
_ La revendication 2 vise un composé correspondant à la formule I et les sels de ce composé acceptables du point de vue physiologique, lorsque ce composé et ces sels sont préparés conformément au procédé décrit dans la revendication 1 ou à un équivalent chimique évident.
_ Les revendications 3 et 4 imposent des restrictions au procédé et aux composés revendiqués, y compris le ramipril.
_ La revendication 5 vise un procédé permettant uniquement de préparer le composé ramipril.
_ La revendication 6 vise le ramipril préparé par un procédé visé par la revendication 5 ou par un procédé équivalent évident.
[14] Les revendications 1 et 2 précisent que les atomes d'hydrogène liés aux deux atomes de carbone au centre du noyau bicyclique sont, l'un par rapport à l'autre, en position « cis » , c'est-à-dire du même côté du noyau. Par contre, les revendications du brevet 206 n'imposent aucune restriction sur la stéréospécificité des atomes d'hydrogène; la stéréochimie constitue le moyen par lequel l'orientation spatiale d'atomes ou de groupes d'atome est décrite.
[15] M. Richard Becker, pharmacologiste clinicien depuis 1998 pour Aventis ou pour ses prédécesseurs, est nommé comme inventeur dans le brevet 087 et comme l'auteur d'un affidavit dans la présente affaire. Il a confirmé que les travaux de développement réalisés par Hoechst (prédécesseur d'Aventis) sur le ramipril et sur des composés semblables ont été menés indépendamment des travaux effectués par Schering. Lors des essais in vivo, il a constaté que le ramipril était au moins 18 fois plus efficace que le plus efficace des composés de structure analogue ayant été soumis àdes essais comparatifs. Comme il l'a lui-même indiqué, le ramipril [traduction] « possédait une activité inhibitrice de l'ECA nettement plus marquée que celle de tous les autres stéréoisomères du ramipril qui avaient été soumis aux essais » ; le ramipril était [traduction] « notablement plus efficace » . Il a également confirmé que Hoechst n'a pas fabriquéde ramipril avant le 28 avril 1981, soit la date de priorité la plus récente pour le brevet 206.
[16] En résumé, le brevet 087 est un brevet de sélection visant un composé également visé par le brevet 206 qui est un brevet de genre. Ce brevet, qui est expiré, visait un médicament destiné à être utilisédans le traitement de l'hypertension.
[17] Hoechst et Schering ont conclu un contrat de licence qui est entré en vigueur le 15 décembre 1986 et en vertu duquel Aventis, successeur de Hoechst, détient [traduction] « les droits exclusifs à l'échelle mondiale en matière de fabrication, d'utilisation et/ou de vente » du ramipril. Dans son affidavit, M. Edward Mazer a déclaré que Hoechst a obtenu une licence de Schering à la suite d'un différend entre les deux parties.
[18] Comme ce brevet est expiré, il n'est nullement question en l'espèce de contrefaçon du brevet 087. Toutefois, le brevet 087 est en cause en raison de l'allégation de double brevet. Pharmascience fait valoir qu'en s'opposant à la délivrance d'un avis de conformité àPharmascience, Aventis cherche àprolonger son monopole sur le ramipril au-delà de la date d'expiration du brevet 087, en soutenant qu'il y a contrefaçon du brevet 457.
Brevet canadien no 1,246,457 (brevet 457)
[19] Le dernier brevet dont il est question dans la présente demande est le brevet 457, qui est intitulé [traduction] « Méthode de traitement de l'insuffisance cardiaque » . La demande de brevet a été déposée le 10 avril 1985 et le brevet a été délivré à Aventis le 13 décembre 1988. Ce brevet porte sur l'utilisation d'inhibiteurs de l'ECA, y compris le ramipril, dans le traitement de l'insuffisance cardiaque.
_ La revendication 1 vise des compositions pharmaceutiques destinées à être utilisées dans le traitement de l'insuffisance cardiaque, qui contiennent un composéappartenant à la famille des composés inhibiteurs de l'ECA décrits dans la revendication 1, y compris le ramipril.
_ La revendication 8 vise spécifiquement une composition contenant du ramipril ou des sels de ramipril acceptables du point de vue pharmaceutique destinés à être utilisés dans le traitement de l'insuffisance cardiaque.
[20] L'expression « insuffisance » cardiaque désigne une défaillance cardiaque. L'insuffisance cardiaque est une indication thérapeutique distincte de l'hypertension. Comme l'a soulignéM. Becker, [traduction] « On ne s'attendrait pas à ce que le ramipril, qui est utile dans le traitement de l'hypertension, le soit également dans le traitement d'une défaillance cardiaque » . Il a de plus ajouté qu'[traduction] « [u]ne personne versée dans le domaine qui a lu les brevet 206 ou 087 n'aurait pas été amenée à conclure que les composés du brevet 457 seraient utiles dans le traitement d'une défaillance cardiaque » .
[21] Comme nous le verrons plus loin, Pharmascience prétend que la vente de son ramipril générique ne contrefera pas le brevet parce que ce produit ne sera commercialisé que pour le traitement de l'hypertension et non pour celui de l'insuffisance cardiaque.
LES LOIS SUR LES BREVETS PERTINENTES
[22] Comme la question cruciale en l'espèce concerne la priorité des brevets, il est important de bien comprendre le cadre législatif qui était applicable aux dates auxquelles les brevets pertinents ont été délivrés.
[23] Le brevet 206 a été délivré avant le dépôt d'une demande le 1er octobre 1989. C'est pourquoi il est de façon générale régi par la Loi sur les brevets (la Loi) dans sa version antérieure aux modifications apportées le 1er octobre 1989. L'alinéa 27(1)a) de la Loi prévoyait :
27.1 (1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, l'auteur de toute invention ou le représentant légal de l'auteur d'une invention peut, sur présentation au commissaire d'une pétition exposant les faits, appelée dans la présente loi le « dépôt de la demande » , et en se conformant à toutes les autres prescriptions de la présente loi, obtenir un brevet qui lui accorde l'exclusive propriété d'une invention qui n'était pas:
a) connue ou utilisée par une autre personne avant que lui-même l'ait faite;
27.1 (1) Subject to this section, any inventor or legal representative of an inventor of an invention that was
(a) not known or used by any other person before he invented it,
. . .
may, on presentation to the Commissioner of a petition setting out the facts, in this Act termed the filing of the application, and on compliance with all other requirements of this Act, obtain a patent granting to him an exclusive property in the invention.
[24] Lorsque des demandes pendantes contiennent une ou plusieurs revendications définissant essentiellement la même invention ou lorsque l'une ou plusieurs des revendications d'une demande décrivent une invention dévoilée dans une autre demande, l'article 43 de la Loi prévoyait la procédure applicable en cas de conflit pour déterminer lequel des demandeurs était l'inventeur préalable aux revendications duquel le commissaire ferait droit. En vertu du régime établi par la Loi, aucun brevet ne pouvait être délivré tant que le conflit n'était pas réglé. Le brevet 206, auquel s'applique ce régime, a été déposé le 20 octobre 1981 mais n'a pas été délivré avant le 20 mars 2001, soit environ 20 ans plus tard lorsque l'instance en conflit de priorité a pris fin. Dans des circonstances comme celles dont il est question en l'espèce, il n'existe aucune disposition prévoyant l'enregistrement rétroactif du brevet ou l'abrégement de sa durée. Par conséquent, le brevet a été délivré et est devenu en vigueur le 20 mars 2001 pour une période de 17 ans à compter de cette date.
[25] Il est intéressant de souligner que si la demande concernant le brevet de Schering avait été présentée après les modifications apportées à la Loi le 1er octobre 1989, la situation aurait été très différente. En vertu de l'actuel régime législatif, les conflits de priorité sont réglés en fonction de la date du dépôt. Ainsi, si le régime actuel s'était appliqué lorsque Schering a déposé sa demande, le brevet 206 aurait été délivré le 21 octobre 1981 et la protection conférée par ce brevet serait maintenant échue.
[26] C'est dans ce contexte que je vais maintenant analyser les questions en litige dans la présente affaire.
QUESTION #1 : SUFFISANCE DE L'AVIS D'ALLÉGATION
[27] Aventis prétend que l'avis d'allégation de Pharmascience est insuffisant et qu'il ne constitue pas un avis d'allégation et un énoncé détaillé au sens du Règlement. Elle appuie sa prétention sur trois arguments :
_ Pharmascience s'est contentée d'affirmer qu'elle ne demande pas l'approbation en vue du traitement de l'insuffisance cardiaque (ce qui constituerait une contrefaçon du brevet 457) et a omis d'indiquer dans son avis d'allégation comment elle donnerait suite à cette affirmation.
_ Pharmascience n'a pas fourni un énoncé détaillé du droit et des faits qui démontre que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 sont invalides pour cause de double brevet.
_ Le ramiprilate, qui est visé par la revendication 13 du brevet 206, est un métabolite actif qui est obtenu lorsque le ramipril est administré à des patients. Pharmascience n'a pas énoncé dans son avis d'allégation des faits qui justifieraient son allégation que la revendication 13 n'est pas contrefaite.
[28] Je vais examiner ces arguments l'un après l'autre.
Remarques générales
[29] Le paragraphe 5(1) du Règlement établit le fondement juridique de l'avis d'allégation :
5. (1) Lorsqu'une personne dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue et la compare, ou fait référence, à une autre drogue pour en démontrer la bioéquivalence d'après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, les caractéristiques en matière de biodisponibilité, cette autre drogue ayant été commercialisée au Canada aux termes d'un avis de conformité délivré à la première personne et à l'égard de laquelle une liste de brevets a été soumise, elle doit inclure dans la demande, à l'égard de chaque brevet inscrit au registre qui se rapporte à cette autre drogue :
a) soit une déclaration portant qu'elle accepte que l'avis de conformité ne sera pas délivré avant l'expiration du brevet;
b) soit une allégation portant que, selon le cas :
(i) la déclaration faite par la première personne aux termes de l'alinéa 4(2)c) est fausse,
(ii) le brevet est expiré,
(iii) le brevet n'est pas valide,
(iv) aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l'utilisation du médicament ne seraient contrefaites advenant l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par elle de la drogue faisant l'objet de la demande d'avis de conformité.
5. (1) Where a person files or has filed a submission for a notice of compliance in respect of a drug and compares that drug with, or makes reference to, another drug for the purpose of demonstrating bioequivalence on the basis of pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics and that other drug has been marketed in Canada pursuant to a notice of compliance issued to a first person and in respect of which a patent list has been submitted, the person shall, in the submission, with respect to each patent on the register in respect of the other drug,
(a) state that the person accepts that the notice of compliance will not issue until the patent expires; or
(b) allege that
(i) the statement made by the first person pursuant to paragraph 4(2)(c) is false,
(ii) the patent has expired,
(iii) the patent is not valid, or
(iv) no claim for the medicine itself and no claim for the use of the medicine would be infringed by the making, constructing, using or selling by that person of the drug for which the submission for the notice of compliance is filed.
[30] Quel est le rôle de l'avis d'allégation? Selon le juge Stone dans l'arrêt AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santénationale et du Bien-être social), [2000] A.C.F. no 855, par. 16-17, l'avis d'allégation est produit afin de permettre au breveté de décider s'il y a lieu de présenter une demande en vertu du Règlement pour empêcher la délivrance d'un avis de conformité. Par conséquent, l'avis d'allégation doit être suffisamment détaillé pour que le breveté soit pleinement informé des motifs pour lesquels la seconde personne (en l'espèce, Pharmascience) prétend qu'il n'y aura pas lieu à contrefaçon.
[31] La seconde personne, par exemple, ne peut pas passer sous silence les revendications qui décrivent l'invention fondamentale; chacune des revendications pertinentes doit être mentionnée soit dans l'avis d'allégation lui-même soit dans l'énoncé détaillé qui l'accompagne (AB Hassle c. Genpharm, [2003] A.C.F. no 1910, par. 189).
[32] Comme je l'ai dit dans Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., [2004] A.C.F. no 326, au par. 32 :
Pour évaluer le caractère suffisant de l'avis d'allégation, on peut se servir des indications suivantes tirées de nombreux arrêts de la Cour d'appel fédérale, dont Bayer AG c. Canada (Ministre de la Santénationale et du Bien-être social), 51 C.P.R. (3d) 329 (C.A.F.); Glaxo Group Ltd. c. Canada (Ministre de la Santénationale et du Bien-être social) (2000), 6 C.P.R (4th) 73, p. 81 (C.F. 1re inst.), conf. par (2001) 11 C.P.R. (4th) 417 (C.A.F.) :
- Une simple affirmation de non-contrefaçon ne suffit pas.
- Il est loisible à la seconde personne de retenir certains renseignements concernant sa formulation tant qu'une ordonnance de confidentialité n'est pas prononcée.
- L'avis d'allégation sera suffisant si d'autres détails sont donnés pour expliquer les raisons pour lesquelles l'allégation de non-contrefaçon constituait une preuve suffisante pour permettre à la Cour d'évaluer l'allégation.
Omission d'indiquer en quoi la commercialisation ne viserait pas le traitement de l'insuffisance cardiaque
[33] Comme nous l'avons indiquéprécédemment, Pharmascience a dit dans son avis d'allégation que le ramipril [traduction] « ne sera pas fabriqué, utilisé ou vendu par Pharmascience pour le traitement de l'insuffisance cardiaque et ne constituera pas une composition servant au traitement de l'insuffisance cardiaque, tel qu'il est allégué dans les revendications du brevet 457 » . Ni l'avis d'allégation ni l'énoncé détaillé joint à l'avis ne comporte d'autres mentions se rapportant àcette allégation. Aventis soutient que Pharmascience était tenue d'indiquer comment elle limiterait sa commercialisation du ramipril au traitement de l'hypertension.
[34] Le médicament que Pharmascience a l'intention de produire se présentera sous la même apparence que l'ALTACE, visé par le brevet 087 qui est expiré et par le brevet 457 qui est toujours en vigueur, et il sera bioéquivalent à ce produit. On ne saurait nier que le produit de Pharmascience aura un effet thérapeutique équivalent à celui de l'ALTACE, qu'il soit utilisé pour le traitement de l'insuffisance cardiaque (le brevet 457) ou de l'hypertension (le brevet 087).
[35] Ce n'est que lorsqu'on lui a soumis les affidavits de Mme Jeannette Echenberg, directrice des affaires réglementaires pour Pharmascience, et de M. Ronald Nefsky, pharmacien détenteur d'un permis de l'Ontario, qu'Aventis a pu déterminer quelles mesures Pharmascience avait l'intention de prendre pour limiter sa commercialisation du ramipril. Pharmascience a demandé à M. Nefsky :
[traduction] ¼ d'expliquer ce que je ferais et, d'un point de vue professionnel, ce qui devrait se produire si un pharmacien de l'Ontario se voyait remettre une ordonnance pour du ramipril ne précisant pas la maladie traitée dans un cas où Pharmascience a obtenu un avis de conformité visant l'utilisation du ramipril pour le traitement de l'hypertension seulement et, par conséquent, a demandé et obtenu une inscription au Formulaire/Index comparatif des médicaments du Programme de médicaments de l'Ontario (le formulaire ou l'index) qui prévoit que l'interchangeabilité se limite à l'hypertension.
[36] En somme, on a demandé à M. Nefsky de donner son avis en prenant pour hypothèse que l'inscription au formulaire de l'Ontario prévoyait une interchangeabilité limitée, un fait qui n'a pas été divulgué dans l'avis d'allégation. Mme Echenberg a indiqué comment Pharmascience présenterait une demande d'inscription limitée. Il semble donc que Pharmascience ne peut éviter la contrefaçon du brevet 457 qu'en prenant des mesures concrètes pour limiter la commercialisation. Ces mesures auraient dû être divulguées dans l'avis d'allégation.
[37] J'estime que l'allégation de Pharmascience à cet égard est assimilable à une « simple affirmation de non-contrefaçon » . La preuve ultérieure concernant l'inscription limitée allait beaucoup plus loin qu'une preuve fournie pour « expliquer les raisons pour lesquelles l'allégation de non-contrefaçon constituait une preuve suffisante » . Il en est ainsi parce que, sans les affidavits et les renseignements fournis postérieurement, rien dans l'avis d'allégation ne permettait à Aventis de comprendre pourquoi une pilule qui ressemble à son médicament breveté servant au traitement de l'insuffisance cardiaque et qui a les mêmes effets ne serait pas utilisée à cette fin.
Omission de fournir un énoncédu droit et des faits qui démontre que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 sont invalides pour cause de double brevet
[38] En ce qui concerne le brevet 206 et la question du double brevet, Pharmascience affirme, dans son avis d'allégation, que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12, qui visent le ramipril sont invalides [traduction] « parce qu'elles ne visent pas un élément brevetable distinct de celui visé par les revendications [des brevets 087 et 457] » . Aventis prétend que l'avis d'allégation est insuffisant à cet égard, même lorsque l'on tient compte de l'énoncé détaillé. Je ne suis pas d'accord avec cette prétention.
[39] Dans l'énoncé détaillé qui est joint à l'avis d'allégation, Pharmascience décrit assez longuement les raisons pour lesquelles elle allègue l'invalidité. Elle expose son interprétation des faits liés à la délivrance des brevets pertinents ainsi que son appréciation des règles de droit applicables en cas de double brevet. À partir de ces informations, Aventis a été en mesure de rassembler une preuve par affidavits ainsi que des arguments juridiques lui permettant de répondre àcette question éminemment juridique. Je ne peux pas conclure qu'Aventis ne connaissait pas à fond les motifs invoqués par Pharmascience pour étayer son allégation d'invalidité.
Omission d'examiner la revendication 13
[40] L'avis d'allégation doit viser toutes les revendications du brevet dans lesquelles est décrit l'essentiel de l'invention. En l'espèce, il est évident que Pharmascience devait viser chacune des revendications des trois brevets qui concernent le ramipril. Elle l'a fait. Aventis soutient que Pharmascience aurait dû également tenir compte de la revendication 13 du brevet 206.
[41] Nul ne conteste le fait que le ramipril, après administration à des malades, est métabolisé en ramiprilate. Comme l'indique la monographie de produit de Pharmascience, le ramipril est rapidement hydrolysé en ramiprilate après absorption par voie buccale. Le ramiprilate est visé par la revendication 13 du brevet 206. Dans son avis d'allégation, Pharmascience déclare qu'il n'y aura pas contrefaçon de la revendication 13. Aventis soutient, qu'étant donnéla transformation que subit le ramipril après avoir été administré, l'absence de contrefaçon de la revendication 13, alléguée par Pharmascience, n'est pas fondée.
[42] Pour statuer que l'allégation n'est pas fondée en ce qui concerne la revendication 13, j'aurais dû conclure que Pharmascience était tenue non seulement de viser le composé de ramipril mais aussi tout métabolite du ramipril. La simple lecture du Règlement ne permet pas de tirer une telle conclusion. Suivant le sous-alinéa 5(1)b)(iv) du Règlement, la seconde personne n'a qu'àexaminer les questions de contrefaçon des revendications pour le médicament. En l'espèce, le médicament en cause est le ramipril et non le ramiprilate. C'est pourquoi j'estime que ce qui arrive au ramipril après ingestion n'est pas pertinent pour déterminer la suffisance de l'avis d'allégation.
Conclusion
[43] Comme l'avis d'allégation de Pharmascience n'expose pas des faits permettant de justifier l'allégation selon laquelle la commercialisation de son produit ne contrefera pas le brevet 457, je conclus que ledit avis n'est pas un avis d'allégation et un énoncé détaillé au sens du Règlement. À cet égard, la demande d'Aventis devrait être accueillie. Toutefois, dans l'hypothèse où j'aurais tort de tirer une telle conclusion, je vais maintenant analyser l'allégation concernant le double brevet.
QUESTION #2 : DOUBLE BREVET
[44] Comme l'a dit le juge Binnie au nom de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Apotex Inc. c. Wellcome Foundations Ltd., [2002] 4 R.C.S. 153, par. 37, « Le monopole conféré par un brevet ne devrait s'acquérir qu'au prix de divulgations nouvelles, ingénieuses, utiles et non évidentes » . Ainsi, un monopole ne devrait pas être conféré ni des inventions antérieures être « renouvelées à perpétuité » grâce à des ajouts évidents ou non inventifs (Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, par. 37 (ci-après Camco)).
[45] Pharmascience soutient qu'il s'agit en l'espèce d'une simple question de renouvellement àperpétuité, qu'Aventis tente, par un moyen détourné, de prolonger son brevet expiré en ce qui concerne le ramipril. La règle interdisant le double brevet empêche de le faire. En effet, en déposant tout simplement la présente demande, Aventis a automatiquement obtenu une prolongation de deux ans de son brevet 087 qui a expiré le 4 novembre 2002. Maintenant que le brevet 087 est expiré, la brevetée ne devrait pas avoir le droit, grâce à un brevet connexe, de prolonger son monopole.
[46] Il s'agit certes làde l'un des aspects de la question. Cependant, une fois examinés tous les brevets pertinents possibles, il se peut que, par suite d'une décision de notre Cour, un brevet expiré semble entraîner le maintien d'un monopole. On ne devrait pas considérer qu'il s'agit d'un renouvellement à perpétuité; on reconnaît simplement que des brevets, autres que le brevet expiré, sont encore en vigueur et que les droits des titulaires de ces brevets doivent être reconnus. Le monopole s'applique, comme il le devrait, au brevet en vigueur jusqu'à son expiration. Telle est la situation pour les brevets de genre et les brevets de sélection qui seront examinés plus loin.
Que nous enseigne l'arrêt Camco au sujet du double brevet?
[47] Les deux parties ont longuement fait état des commentaires du juge Binnie dans l'arrêt Camco. Dans cet arrêt, le juge Binnie a analysé les règles de droit applicables au double brevet. Àpartir du paragraphe 63, il a dit que l'interdiction du double brevet est rattachée au problème du « renouvellement à perpétuité » ; il a ajouté :
L'inventeur n'a droit qu'à « un » brevet pour chaque invention : Loi sur les brevets, par. 36(1). Si un brevet comportant des revendications identiques est délivré ultérieurement, il y a prolongement irrégulier du monopole. Il est clair que l'interdiction du double brevet implique une comparaison des revendications plutôt que des divulgations, car ce sont les revendications qui définissent le monopole. La question est de savoir à quel point les revendications du brevet ultérieur doivent être « identiques » pour justifier l'invalidation.
[48] Le juge Binnie a expliqué les deux catégories de double brevet. La première catégorie, où il y a « identité » des revendications, a été examinée par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Beecham Canada Ltd. c. Procter & Gamble Co. (1982), 61 C.P.R. (2d) 1, p. 22. Le juge a dit qu'il s'agissait du double brevet relatif à la « même invention » .
[49] Comme dans l'arrêt Camco, on ne peut pas dire qu'il y a « identité » entre les revendications du brevet 206 et celles des brevets 087 ou 457. Le brevet 206 est un brevet de genre qui vise un très grand nombre de composés tandis que le brevet 087 visant le ramipril était un brevet de sélection ne visant qu'une partie ou une sélection des produits chimiques revendiqués dans le brevet de genre. Le brevet 457 est un brevet d'utilisation, revendiquant expressément le ramipril dans le traitement de l'insuffisance cardiaque. La question dont j'ai été saisie ne concerne pas un double brevet relatif à la « même invention » .
[50] La deuxième catégorie de double brevet examinée par le juge Binnie est celle du double brevet relatif à une « évidence » . Au sujet de cette catégorie de double brevet, le juge Binnie a dit ce qui suit aux paragraphes 66 et 67 :
L'interdiction comporte toutefois un deuxième volet qui est parfois appelé le double brevet relatif à une « évidence » . Il s'agit d'un critère plus souple et moins littéral qui interdit la délivrance d'un deuxième brevet dont les revendications ne visent pas un « élément brevetable distinct » de celui visé par les revendications du brevet antérieur. Dans Commissioner of Patents c. Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning, [1964] R.C.S. 49, la question était de savoir si Farbwerke Hoechst pouvait obtenir un brevet pour un médicament qui constituait une version diluée d'un autre médicament qu'elle avait déjà fait breveter. Il n'y avait pas d'identité des revendications. Le juge Judson a néanmoins conclu à l'invalidité du brevet ultérieur en expliquant, à la p. 53 :
[traduction] Une personne a droit à un brevet pour une substance médicinale nouvelle, utile et inventive; toutefois, le fait de diluer cette nouvelle substance une fois que ses usages médicaux sont déterminés ne crée pas une nouvelle invention. La substance diluée et la substance non diluée ne sont que deux aspects de la même invention. En l'espèce, l'addition d'un véhicule inerte, qui constitue un moyen courant d'augmenter le volume et de faciliter ainsi les mesures et l'administration, n'est rien d'autre que de la dilution et ne crée pas une nouvelle invention. [Je souligne.]
Dans l'arrêt Consolboard, précité, le juge Dickson a qualifié l'arrêt Farbwerke Hoechst d' « arrêt qui fait autorité en matière de double brevet » (p. 536) et qui appuie la proposition selon laquelle un second brevet ne saurait être justifié que si les revendications font preuve « de nouveauté ou d'ingéniosité » par rapport au premier brevet :
Le juge Judson a dit, au nom de la Cour, que le second procédé ne comportait pas de nouveauté ou d'ingéniosité et qu'en conséquence le second brevet n'était pas justifié.
[51] C'est de cette deuxième catégorie de double brevet dont il est question en l'espèce.
Le concept du double brevet relatif à une évidence peut-il s'appliquer lorsque les inventeurs ou les brevetés sont différents?
[52] Aventis et Schering prétendent qu'il ne peut y avoir double brevet relatif àune évidence lorsque les inventeurs sont différents. Aventis soutient que les mots du juge Binnie au paragraphe 63 de l'arrêt Camco, où il dit que « [l]'inventeur n'a droit qu'à "un" brevet pour chaque invention » , indiquent clairement que le concept du double brevet ne peut s'appliquer que lorsque l'on est en présence du même inventeur. En l'espèce, Mme Smith et son équipe sont les inventeurs désignés du brevet 206 et M. Becker et son groupe sont les inventeurs du brevet 087. Aventis souligne en outre que les brevetés sont différents.
[53] Il n'y a aucune décision dans la jurisprudence canadienne qui traite directement de cette question et qui pourrait m'aider à déterminer si le concept du double brevet peut s'appliquer lorsque les inventeurs ou les brevetés sont différents. Le juge Binnie parle de souplesse dans le cas du double brevet relatif àune évidence, mais dans l'affaire dont il avait été saisi, la défenderesse, Whirlpool, était titulaire des deux brevets en cause. C'est-à-dire que Camco alléguait que les revendications de l'un des brevets de Whirlpool (le brevet 734) n'étaient pas distinctes, au plan de la brevetabilité, des revendications d'un autre brevet de Whirlpool (le brevet 803). Même si les inventeurs étaient différents, ils étaient tous des chercheurs de Whirlpool. Par contre, dans l'affaire dont j'ai été saisie, les parties qui ont demandé les premiers brevets n'étaient manifestement pas les mêmes et les inventeurs ont travaillé séparément pour mettre au point leurs inventions.
[54] Enfin, en ce qui concerne l'arrêt Camco, je signale que l'argument du double brevet invoqué par Camco a été rejeté parce que celle-ci n'avait pas fourni un fondement factuel suffisant pour invalider les revendications du brevet 734. En d'autres mots, Camco n'avait pas prouvé, selon la prépondérance des probabilités et comme il le lui incombait, que le brevet était invalide.
[55] En conclusion, je ne pense pas que l'arrêt Camco devrait être considéré comme déterminant pour les positions qu'ont fait valoir les parties devant moi. Eu égard aux faits de cette affaire, la question ne s'est pas posée de façon suffisamment claire pour constituer un précédent faisant autorité.
[56] Qu'en est-il donc en l'espèce?
[57] Àmon avis, il est inutile de mettre l'accent sur les inventeurs ou les brevetés. Selon la jurisprudence, ce sont les principes de base et les revendications qui importent. Comme l'a souligné la Cour suprême du Canada, un brevet est un « marché » . Dans l'arrêt Camco, le juge Binnie a dit au paragraphe 37 :
[L]e marché conclu entre le breveté et le public est dans l'intérêt des deux parties seulement si le titulaire du brevet acquiert une protection réelle en échange de la divulgation de son invention et que, de son côté, le public ne lui accorde pas un monopole excédant la période légale de 17 ans à partir de la date de délivrance du brevet (qui est désormais de 20 ans à compter de la date du dépôt de la demande de brevet).
[58] Si on reprend le terme « marché » , chaque partie, le breveté et le public, doit recevoir quelque chose. Si l'invention n'est pas nouv