Bartley c. Canada (Commissaire aux brevets)

Bartley c. Canada (Commissaire aux brevets)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-07-12
Référence neutre
2011 CF 873
Numéro de dossier
T-2158-09
Contenu de la décision
Date : 20110712
Dossier : T‑2158‑09
Référence : 2011 CF 873
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Toronto (Ontario), le 12 juillet 2011
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
ROBERT WILLIAM BARTLEY, ANN MARIE BARTLEY ET REX IAN McKINNON,
COLLECTIVEMENT À TITRE DE FIDUCIAIRES DE LA R W B TRUST
demandeurs
et
LE COMMISSAIRE AUX BREVETS
ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL
DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire de la décision, en date du 4 décembre 2009, par laquelle la commissaire aux brevets alors en poste a rejeté la demande de brevet no 2159968 formée par les demandeurs. Par les motifs qui suivent, j’accueillerai la présente demande de contrôle judiciaire avec dépens, et l’affaire sera renvoyée au commissaire pour qu’il rende une nouvelle décision à la lumière des présents motifs.
LES PARTIES
[2] Il n’est pas contesté dans la présente instance que les demandeurs sont les ayants cause actuels de l’auteur de la demande de brevet canadien no 2159968, sur laquelle porte le litige. La propriété de cette demande de brevet a changé pendant son traitement, mais ce fait est sans conséquence aux fins de la présente espèce, de sorte que je parlerai ci‑après des demandeurs sans les désigner nommément.
[3] La Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, confère au commissaire aux brevets un certain nombre de fonctions, dont celle de délivrer et de concéder les brevets sur demandes déposées auprès du Bureau des brevets, ou de refuser de le faire.
[4] Le procureur général du Canada a été désigné comme défendeur pour représenter le commissaire aux brevets.
[5] Bien que non désignés comme parties, l’examinateur de brevets et la Commission d’appel des brevets jouent un rôle dans la présente affaire. L’article 6 de la Loi sur les brevets prévoit la nomination, entre autres, d’examinateurs de brevets, lesquels, sous le régime du paragraphe 35(1), sont chargés d’examiner les demandes de brevet. Cependant, c’est le commissaire aux brevets qui, en vertu des articles 4, 40 et 42 de la même loi, dispose du pouvoir de concéder les brevets ou d’en refuser la concession.
[6] Quant à la Commission d’appel des brevets, il n’en est question ni dans la Loi sur les brevets ni dans les Règles sur les brevets (DORS/96‑423). La Commission est un tribunal informel constitué au sein du Bureau des brevets, qui a pour fonctions de réviser certaines demandes de brevet et d’en recommander l’acceptation ou le refus au commissaire aux brevets. C’est cependant à ce dernier que revient la décision d’accueillir ou de rejeter les demandes de brevet. On peut lire ce qui suit au paragraphe 21.05 du Recueil des pratiques du Bureau des brevets, selon le texte qui en a été déposé en preuve :
21.05 Commission d’appel des brevets
La Commission d’appel des brevets (CAB) est composée de un ou plusieurs représentants supérieurs du Bureau des brevets qui n’ont pas pris part à l’examen de la demande en question. Elle révise les motifs du rejet dans la décision finale et sur demande des demandeurs, tient des audiences conformément à l’article 30(6) des Règles sur les brevets et avise le commissaire à cet effet.
LA PREUVE
[7] Les demandeurs ont déposé en preuve deux affidavits de Mme Kristina Sebastian, stagiaire en contentieux au cabinet d’avocats qui les représente. Ces affidavits visaient à verser au dossier de l’instance un exposé chronologique des actes administratifs relatifs à la demande de brevet en litige et la correspondance y afférente. Mme Sebastian n’a été contre‑interrogée sur aucun de ces deux affidavits.
[8] Les défendeurs ont quant à eux déposé un affidavit de M. William B. (Barney) de Schneider, sous‑commissaire aux brevets, qui a rempli un certain temps la fonction de commissaire aux brevets par intérim. Cet affidavit a permis de verser au dossier d’autres documents des archives du Bureau des brevets concernant la demande de brevet en litige, ainsi que des extraits du Recueil des pratiques du Bureau des brevets (RPBB), dans la version en vigueur en décembre 2009. Il porte en outre sur certaines pratiques générales du Bureau des brevets, et fait état de communications orales entre un examinateur dudit Bureau, l’agent de brevets des demandeurs et la Commission d’appel des brevets. Il n’y a pas eu non plus de contre‑interrogatoire sur cet affidavit.
[9] L’avocat des demandeurs a, pour la première fois à l’audience, contesté l’admissibilité de l’affidavit de M. de Schneider en raison de sa non‑pertinence. Je rejette cette demande, mais j’userai néanmoins de prudence à l’égard de certaines déclarations relatées dans cet affidavit.
LA DEMANDE DE BREVET
[10] L’objet du présent litige est la demande de brevet canadien no 2159968, intitulée « Élément de protection pour véhicule ». Elle a été déposée auprès du Bureau canadien des brevets le 5 octobre 1995; il s’ensuit qu’elle est régie par les dispositions de la « nouvelle » Loi sur les brevets, applicables à toutes les demandes déposées après le 1er octobre 1989. Parmi les dispositions pertinentes de la « nouvelle » Loi sur les brevets, il faut noter celle de l’article 44 limitant la durée du brevet à vingt (20) ans à compter de la date de dépôt de la demande. S’il est vrai que certains droits commencent à courir avant la concession et la délivrance du brevet, ces droits, comme tous ceux que confère ladite délivrance, ne sont exécutoires qu’après l’octroi du brevet. Par conséquent, plus il faut de temps pour que le brevet soit concédé, plus est courte la période où les droits sont exécutoires. M. de Schneider déclare au paragraphe 16 de son affidavit que, normalement, le brevet est accordé environ 50 mois après que le demandeur a formé une requête d’examen. L’article 35 de la Loi sur les brevets dispose que la demande de brevet n’est examinée que sur requête du demandeur. Le paragraphe 96(1) des Règles sur les brevets précise qu’une telle requête doit être présentée dans les cinq ans suivant la date du dépôt de la demande, et leur paragraphe 28(1) prévoit la possibilité d’un examen accéléré dans les cas où le commissaire estime qu’il risque d’être porté préjudice aux droits du demandeur.
[11] La demande de brevet en litige décrit l’invention comme étant un [traduction] « dispositif servant à protéger les véhicules contre les dommages causés par des chocs externes légers ». Il s’agit d’un [traduction] « dispositif de protection fixé au véhicule à protéger de manière à en recouvrir une section ». Une des illustrations de la demande représente [traduction] « un élément protecteur revêtant la forme d’un pare‑chocs renforcé de remplacement ».
HISTORIQUE DE LA DEMANDE DE BREVET
[12] Il convient d’abord d’établir, d’après la preuve, la chronologie de certaines des mesures prises pendant le traitement de la demande de brevet :
§ 5 octobre 1995 : la demande est déposée auprès du Bureau des brevets du Canada.
§ 6 avril 1997 : la demande devient accessible au public pour consultation.
§ 3 décembre 2002 : les demandeurs présentent une requête d’examen accéléré.
§ 19 décembre 2002 : le commissaire ordonne l’examen accéléré.
§ 3 mars 2003 : la première demande de l’examinateur est envoyée aux demandeurs.
§ 3 avril 2003 : un agent de brevets mandaté par un tiers à l’identité non révélée dépose une protestation (c’est‑à‑dire une sorte de « lettre anonyme venimeuse » dont le Bureau des brevets se contente d’accuser réception sans permettre à son auteur d’intervenir activement dans le traitement de la demande) alléguant de nombreuses antériorités.
§ 2 juillet 2003 : l’agent de brevets des demandeurs répond à la demande de l’examinateur du 3 mars 2003.
§ 17 octobre 2003 : un nouvel examinateur prend le dossier en charge et envoie une nouvelle demande.
§ 14 novembre 2003 : un autre tiers (Boodo) dépose une protestation, dont copie est communiquée à l’agent de brevets des demandeurs le 5 décembre de la même année.
§ 14 avril 2004 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse à la demande de l’examinateur du 17 octobre 2003.
§ 31 mai 2004 : l’examinateur de brevets signifie une nouvelle demande.
§ 6 juillet 2004 : l’agent de brevets qui avait déposé la première protestation en dépose une autre alléguant de nouvelles antériorités, dont l’examinateur citera certaines dans une demande ultérieure.
§ 24 novembre 2004 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse.
§ 22 décembre 2004 : l’examinateur signifie une nouvelle demande.
§ 18 février 2005 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse.
§ 1er août 2005 : l’examinateur signifie une nouvelle demande, qu’il conclut par un avertissement selon lequel il pourrait rejeter dans une décision finale la demande de brevet si les objections ne sont pas levées.
§ 1er février 2006 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse.
§ 22 mars 2006 : l’examinateur signifie une nouvelle demande, où il n’est pas question de décision finale.
§ La demande de brevet est considérée comme abandonnée, les demandeurs ayant omis de répondre à la demande de l’examinateur dans le délai de six mois que fixe l’alinéa 73(1)a) de la Loi sur les brevets et de payer les taxes de maintien en état. [Il restait cependant possible de la faire rétablir dans les six mois suivant l’abandon en prenant les mesures prévues au paragraphe 98(1) des Règles sur les brevets.]
§ 10 janvier 2007 : l’agent de brevets des demandeurs dépose une réponse hors délai, accompagnée d’une requête en rétablissement (qui a été accueillie), et demande à l’examinateur de rendre une décision finale.
§ 30 juillet 2007 : l’examinateur rend une décision finale.
[13] J’interromps un moment cet exposé chronologique pour expliquer ce qu’on entend par « décision finale » et récapituler les faits de la présente espèce. La procédure de la décision finale est prévue aux paragraphes 30(3) à 30(6) des Règles sur les brevets. L’essence de cette procédure est que, dans le cas où l’examinateur et le demandeur se trouvent dans une impasse, l’affaire est renvoyée au commissaire, qui révise le refus de l’examinateur et donne au demandeur la possibilité de se faire entendre. En pratique, l’affaire est renvoyée devant la Commission d’appel des brevets, qui fait une recommandation au commissaire. En général, celui‑ci adopte cette recommandation. Les paragraphes 30(3) et 30(6) des Règles sur les brevets sont libellés comme suit :
30. (3) Lorsque le demandeur a répondu de bonne foi à la demande de l’examinateur visée au paragraphe (2) dans le délai prévu, celui‑ci peut refuser la demande s’il a des motifs raisonnables de croire qu’elle n’est toujours pas conforme à la Loi et aux présentes règles en raison des irrégularités signalées et que le demandeur ne la modifiera pas pour la rendre conforme à la Loi et aux présentes règles.
[. . .]
30. (6) Lorsque le refus n’est pas annulé selon le paragraphe (5), le commissaire en fait la révision et le demandeur se voit donner la possibilité de se faire entendre.
[14] Il paraît nécessaire d’examiner de plus près les événements qui se sont produits à cette étape dans la présente espèce.
[15] Dans sa réponse en date du 1er février 2006, l’agent de brevets des demandeurs a ajouté les revendications 1 à 6 à la demande de brevet. Ces revendications portaient sur l’élément protecteur et un matériau dont il pouvait être fait. L’examinateur, dans sa demande du 22 mars 2006, a refusé l’adjonction de ces revendications au double motif que le mémoire descriptif ne divulguait pas suffisamment d’éléments pour les étayer (dont elles puissent « raisonnablement s’inférer ») et qu’elles étaient antériorisées par un brevet américain, déposé par Coiner.
[16] L’agent de brevets des demandeurs, dans sa réponse en date du 10 janvier 2007, a traité les deux objections de l’examinateur, soit le problème de l’inférence raisonnable et le brevet Coiner. Il a conclu sa réponse en demandant une décision finale dans le cas où l’examinateur ne serait pas disposé à accepter ses arguments.
[17] L’examinateur de brevets a rendu une décision finale le 30 juillet 2007. Il y rejetait toujours les revendications au double motif de l’inférence raisonnable et de l’antériorité Coiner.
[18] Le 29 janvier 2008, l’agent de brevets des demandeurs a déposé une réponse détaillée à la décision finale, réponse qui commençait par la déclaration suivante :
[traduction] Dans la décision finale, l’examinateur a retiré toutes les objections relatives à l’antériorisation de la technique et à l’objet non brevetable [...]
[19] L’agent de brevets traite ensuite les questions en suspens et conclut sa réponse dans les termes suivants :
[traduction] Comme il ne reste plus d’objections à lever, le demandeur fait valoir en toute déférence que, pour les motifs exposés plus haut, la demande de brevet est prête pour l’acceptation, et il vous prie de bien vouloir prendre les mesures nécessaires à cette fin.
[20] Il semble qu’une personne du Bureau des brevets ait décidé, après le dépôt de la réponse de l’agent de brevets des demandeurs en date du 29 janvier 2008, de constituer une commission d’appel des brevets pour régler l’affaire. Une fois constituée, la Commission a demandé à l’examinateur de lui communiquer son point de vue sur l’évolution et l’état du dossier. Aucune trace écrite ne permet de savoir qui a fait cette demande, quand elle a été faite ni quel en était le contenu précis. L’agent de brevets des demandeurs n’a pas été mis au courant de cette mesure à ce moment‑là.
[21] Le dossier du Bureau des brevets contient un document intitulé [traduction] « Résumé des motifs ». On ne sait pas avec certitude qui l’a rédigé ni quel en était l’objet. Il porte deux paraphes et une date manuscrite, le 04/07/08. Il semble que ce document n’ait pas été communiqué à l’agent de brevets des demandeurs à ce moment. Il se pourrait qu’il lui ait été envoyé à une date ultérieure, vers le 28 novembre 2008. Les motifs de la Commission d’appel des brevets font mention de l’envoi de cette note à l’agent de brevets des demandeurs à cette dernière date, mais aucun élément du dossier produit devant moi n’atteste le fait.
[22] Selon les demandeurs, leur agent de brevets a payé le 6 octobre 2008 la taxe périodique nécessaire afin de maintenir la demande de brevet en règle. Ledit agent de brevets a adressé au Bureau des brevets deux lettres, respectivement datées du 31 juillet et du 21 novembre 2008, pour s’informer de l’état de la question.
[23] Le dossier du Bureau des brevets contient aussi un document intitulé [traduction] « Note à la Commission d’appel des brevets », daté du 23 décembre 2008. Il s’agit d’une communication de l’examinateur à la Commission où il répond à certaines questions qualifiées d’[traduction] « hypothétiques ». En voici le texte :
[traduction]
Objet : Décision finale du 30 juillet 2007 et résumé des motifs du 7 avril 2008
La Commission d’appel des brevets (CAB) a demandé à l’examinateur quelle serait sa position concernant le traitement de la demande dans l’hypothèse où elle rendrait l’une ou l’autre des décisions suivantes sur les objections soulevées dans la décision finale :
A) les éléments considérés par l’examinateur comme nouveaux le sont effectivement, et ce, contrairement à l’article 38.2 de la Loi sur les brevets; OU
B) les éléments considérés par l’examinateur comme nouveaux ne le sont pas, la modification en date du 1er février 2006 contenant les revendications 1 à 6 est conforme à l’article 38.2 de la Loi sur les brevets, et cette modification est renvoyée devant l’examinateur pour qu’il poursuive l’examen.
Dans l’hypothèse A), s’il était présenté à l’examinateur des revendications de portée identique ou semblable à celles proposées le 18 février 2005, c’est‑à‑dire avant l’objection fondée sur la présence de nouveaux éléments, le rapport du Bureau qui s’ensuivrait serait très probablement la même pour l’essentiel que la décision en date du 1er août 2005 concernant les objections fondées sur l’antériorisation [alinéa 28.2(1)b) et article 28.3 de la Loi sur les brevets] et les objections fondées sur l’absence de définition distincte et explicite [paragraphe 27(4) de la Loi sur les brevets].
Dans l’hypothèse B), l’examinateur s’abstiendrait de formuler directement des observations sur les revendications 1 à 6 présentées le 1er février 2006, qui, selon les allégations, contiendraient de nouveaux éléments. Cependant, comme ces revendications sont de portée semblable à celles présentées le 18 février 2005, il y aurait lieu de s’attendre à des objections de même nature que celles du rapport de l’examinateur en date du 1er août 2005, et aussi, très probablement, à d’autres objections applicables fondées sur de nouvelles antériorités et sur la jurisprudence.
Dans l’un ou l’autre des cas hypothétiques A et B, la décision du commissaire no 80 pourrait s’appliquer.
[24] Il n’a pas été communiqué copie de cette note à l’agent de brevets des demandeurs à l’époque. Ce n’est que le 23 janvier 2009 qu’un membre de la Commission d’appel des brevets lui en a envoyé une copie, accompagnée d’une lettre rédigée comme suit :
[traduction]
Veuillez trouver ci‑joint, comme suite à notre entretien téléphonique concernant l’état de l’affaire susmentionnée, une note de l’examinateur chargé de la demande à la Commission d’appel des brevets, qui porte sur les objections mises en suspens en attendant le règlement de la question des nouveaux éléments exposée dans la décision finale.
J’espère que ces renseignements clarifieront la situation. Comme je vous l’ai précisé lors de notre entretien, nous donnerons à cette affaire un niveau de priorité élevé, étant donné les objections qui pourraient rester en suspens. Vous serez informé sous peu des étapes ultérieures de cette procédure. Je vous invite à adresser à mon attention toutes autres questions que vous auriez touchant cette affaire.
[25] La Commission d’appel des brevets expose sa version de ces faits aux paragraphes 3 à 5 de ses motifs :
[...] Après que le Commission eut procédé à un examen préliminaire de l’affaire, ce qu’il advenait des objections antérieures soulevées par l’examinateur ne nous semblait pas clair à la lumière du dossier. L’examinateur a indiqué à la Commission que les autres objections avaient été mises en suspens en attendant qu’il soit disposé de la question de l’ajout de nouveaux éléments.
[4] Nous appuyant sur le dossier de l’instance, plus particulièrement sur le passage qui suit de la réponse du demandeur à la décision finale :
[traduction] Dans la décision finale, l’examinateur a retiré toutes les objections relatives à l’antériorisation de la technique et l’objet non brevetable et il fonde ses autres objections sur l’absence de fondement dans la divulgation pour...
nous sommes d’avis que le demandeur n’a pas compris qu’il était possible que soient soulevées les objections encore en suspens fondées sur la nouveauté, l’évidence, etc. et qu’il faudrait ensuite qu’il y réponde après la présente [révision] de la commissaire.
[5] La Commission a donc communiqué avec le demandeur qui a confirmé qu’il ne savait pas que d’autres objections pourraient être soulevées. Pour tenter de clarifier la situation, on a demandé à l’examinateur de rédiger une note de service pour expliquer son point de vue. Cette note de service, envoyée au demandeur le 23 janvier 2009, indiquait que l’examinateur estimait effectivement qu’après la révision de la commissaire, il y aurait d’autres objections à présenter, notamment la possibilité d’opposer de nouvelles antériorités. Compte tenu de cet état de fait, la Commission a cru nécessaire d’agir dès que possible dans la présente affaire.
[26] M. de Schneider, sous‑commissaire aux brevets et qui a aussi rempli la fonction de commissaire aux brevets par intérim, relate ces faits comme suit aux paragraphes 7 et 8 de son affidavit :
[traduction]
7. Stephen MacNeil, membre de la Commission d’appel des brevets chargée de réviser la décision finale de l’examinateur (ci‑après désignée « la Commission »), m’a informé que, comme on ne savait pas avec certitude quelle suite l’examinateur entendait donner aux objections antérieures, il avait contacté ce dernier le ou vers le 4 décembre 2008 afin d’obtenir des éclaircissements sur sa position. L’examinateur a confirmé qu’il gardait les autres objections en suspens en attendant le règlement de la question des nouveaux éléments. M. MacNeil m’informe aussi qu’il a contacté l’agent du demandeur le ou vers le 17 décembre 2008 afin de s’assurer que ce dernier était au courant de la position de l’examinateur.
8. M. MacNeil m’informe en outre des faits suivants. Après que l’examinateur eut envoyé à la Commission, le ou vers le 12 janvier 2009, une note confirmant sa position (dont copie a été communiquée au demandeur le 23 du même mois), la Commission a effectué une analyse préliminaire de l’affaire et décidé qu’elle recommanderait à la commissaire d’annuler la conclusion de l’examinateur concernant les nouveaux éléments et de lui renvoyer la demande pour qu’il examine les questions en suspens. M. MacNeil a téléphoné à l’agent de brevets des demandeurs le ou vers le 6 février 2009 pour l’informer de la recommandation de la Commission. Toujours selon M. MacNeil, si l’agent de brevets des demandeurs n’était pas heureux d’apprendre que la Commission allait recommander le renvoi de la demande à l’examinateur, il n’a pas exprimé le souhait de présenter des observations sur ce point.
[27] Aucun élément du dossier n’indique que M. MacNeil était dans l’impossibilité de venir témoigner directement, de sorte qu’il fallait se contenter des déclarations relatées par M. de Schneider. Ce dernier n’a pas été contre‑interrogé. Les demandeurs n’ont pas produit d’éléments de preuve tendant à établir leur version des faits exposés ci‑dessus. À l’audience devant la Cour, l’avocat des demandeurs a déclaré que ceux‑ci ne contestaient pas, en soi, le contenu des paragraphes précités de l’affidavit de M. de Schneider.
[28] Dans ses motifs, la Commission a recommandé l’annulation du refus de l’examinateur en raison de son absence de fondement. Elle n’a pas tenu d’audience. Elle résume ses conclusions au paragraphe 6 de ses motifs :
b) Conclusions
[6] Un examen préliminaire des objections de l’examinateur fondées sur le paragraphe 38.2(2) et des réponses du demandeur, a permis de déterminer de façon claire que le refus de la demande n’était pas justifié. Le 6 février 2009, le demandeur a été informé du fait qu’il n’avait plus à présenter de nouvelles observations et qu’une audience ne serait pas nécessaire. L’analyse qui suit fait état des motifs pour lesquels nous recommandons que la décision de l’examinateur de refuser la demande soit annulée.
[29] Au paragraphe 49 de ses motifs, la Commission recommande que le refus soit annulé et que la demande soit renvoyée devant l’examinateur « pour qu’il se penche sur les irrégularités qui avaient été mises en suspens [...] » :
[49] En résumé, la Commission recommande que :
le refus des revendications 1 à 6 du mémoire descriptif par l’examinateur au motif qu’elles ajoutent de nouveaux éléments soit annulé et que la demande soit renvoyée devant l’examinateur pour qu’il se penche sur les irrégularités qui avaient été mises en suspens jusqu’à ce qu’il soit disposé de la question des nouveaux éléments.
[30] Au paragraphe 50 des motifs de la Commission, la commissaire aux brevets déclare souscrire à cette recommandation et renvoie l’affaire devant l’examinateur « pour que soient tranchées les questions qui avaient été mises en suspens [...] » :
[50] Je souscris aux conclusions et à la recommandation de la Commission d’appel des brevets d’annuler le refus des revendications par l’examinateur et de renvoyer la demande devant l’examinateur pour que soient tranchées les questions qui avaient été mises en suspens jusqu’à ce que la question des nouveaux éléments soit tranchée. Comme la présente demande fait l’objet d’une ordonnance spéciale depuis 2002, toute nouvelle décision de l’examinateur, y compris en réponse aux modifications du demandeur, doit être rendue dans le délai habituel de 30 jours ouvrables.
[31] De ces éléments de preuve, dont certains relèvent du ouï‑dire et dont beaucoup auraient mieux convaincu si l’on avait pu les confronter avec des éléments parallèles provenant des demandeurs ou de leurs agents de brevets, je tire les conclusions suivantes :
§ L’agent de brevets des demandeurs a répondu à la décision finale de l’examinateur le 29 janvier 2008. Il semble bien que l’agent croyait que l’examinateur avait déjà soulevé toutes les objections qu’il avait à faire.
§ Par la suite, il a été constitué une commission d’appel des brevets, qui a eu avec l’examinateur des discussions dont le contenu n’a pas été communiqué aux demandeurs. L’examinateur a adressé à la Commission au moins une note, et peut‑être deux, où il exposait son point de vue sur l’état de la demande de brevet.
§ La Commission a en fin de compte communiqué les notes en question à l’agent de brevets des demandeurs à la suite d’un ou deux entretiens téléphoniques entre celui‑ci et l’un de ses membres, entretiens dont la teneur n’est pas précisée.
§ La Commission, à un moment où l’autre de ce processus, s’est formé l’opinion que même si elle annulait la décision de l’examinateur, il y avait d’autres questions en suspens qu’il souhaitait étudier.
§ La Commission a décidé, de sa propre initiative, de ne pas tenir d’audience ni de donner d’autre manière aux demandeurs ou à leur agent de brevets la possibilité de se faire entendre.
§ La recommandation de la Commission, adoptée par la commissaire, était d’annuler le refus de l’examinateur, mais de néanmoins renvoyer l’affaire à ce dernier pour qu’il examine les autres « irrégularités qui avaient été mises en suspens ».
[32] La décision de la commissaire a été communiquée à l’agent de brevets des demandeurs le 18 juin 2009.
[33] Le 23 juillet 2009, l’examinateur a signifié une nouvelle demande où il soulevait deux questions. La première était simplement une réitération de quelques antériorités sur lesquelles il avait déjà été statué dans la décision finale ainsi que la décision de la commissaire et de la Commission d’appel sur les brevets. La seconde concernait une antériorité (Popov) citée pour la première fois.
[34] L’agent de brevets des demandeurs a répondu le 15 septembre 2009 en écrivant directement à la commissaire aux brevets une lettre intitulée [traduction] « Demande de réparation » (type de document que ne prévoient ni la Loi sur les brevets ni les Règles), où il invoquait la décision de notre Cour Belzberg c. Canada (Commissaire aux brevets), 2009 CF 657, et dont j’extrais le passage suivant :
[traduction]
Demande de réparation
Le demandeur soutient en toute déférence que la commissaire, et donc l’examinateur, n’avait pas compétence pour signifier la demande d’examinateur supposée en date du 23 juillet 2009, et que celle‑ci est en conséquence entachée de nullité.
Le demandeur soutient aussi en toute déférence que, ayant fait l’objet d’une décision finale favorable, la demande de brevet en question est déjà acceptée en droit. Il sollicite donc par la présente qu’un avis d’acceptation lui soit immédiatement délivré, que la taxe finale de 300 $ soit déduite de notre compte de dépôt no 600000401 immédiatement après, et que la délivrance du brevet suive sans délai.
[35] La commissaire a répondu défavorablement à cette demande de réparation par lettre en date du 4 décembre 2009, rédigée comme suit :
[traduction]
La présente fait suite à la demande de réparation en date du 15 septembre 2009 où vous sollicitez la délivrance immédiate d’un avis d’acceptation de la demande de brevet 2159968 intitulée « Élément de protection pour véhicule ». Vous y soutenez qu’il faut conclure de la récente décision de la Cour fédérale Belzberg c. Canada (Commissaire aux brevets), 2009 CF 657 (ci‑après « Belzberg »), que la demande de brevet en question doit être considérée comme déjà acceptée en droit.
J’estime que les faits de la présente affaire sont à distinguer de ceux que la Cour a examinés dans Belzberg. Je rappelle notamment qu’il a été bien précisé au demandeur que certains motifs d’objection avaient été mis en suspens en attendant le règlement de la question de la conformité à l’article 38.2 de la Loi sur les brevets.
La décision 1293, qui ordonne expressément à l’examinateur d’étudier les irrégularités en suspens, confirme cette caractéristique, qui distingue la présente affaire de la décision du commissaire 1274, où l’on ne trouve pas d’instructions explicites touchant la nature précise du complément d’examen à effectuer.
Après un examen attentif de votre demande de réparation, je me vois dans l’impossibilité de l’accueillir.
Veuillez noter que, comme votre lettre du 15 septembre 2009 ne répond à aucune des objections soulevées dans le rapport de l’examinateur du 23 juillet 2009, la demande de celui‑ci à laquelle vous devez répondre d’ici au 25 janvier 2010 (le 23 janvier étant un samedi) demeure en suspens. L’ordonnance de devancement d’examen de la demande de brevet reste en vigueur.
[36] C’est la décision de la commissaire formulée dans cette lettre du 4 décembre 2009 qui constitue l’objet du présent contrôle judiciaire.
LES QUESTIONS EN LITIGE ET LES MESURES DE RÉPARATION DEMANDÉES
[37] Chacune des parties a mis en litige un certain nombre de questions, qui exigent elles‑mêmes l’examen de points connexes. Certains de ces points, soulevés dans les mémoires des parties, soit ont été abandonnés à l’audience, soit n’y ont pas été vigoureusement soutenus.
[38] Les demandeurs ont soulevé les questions suivantes dans leur mémoire :
[traduction]
i. La Loi sur les brevets et les Règles sur les brevets permettent‑elles à l’examinateur d’omettre de la décision finale certains motifs de refus en vue d’un examen ultérieur?
ii. Le commissaire peut‑il renvoyer la demande de brevet devant l’examinateur pour complément d’examen au fond sur la base d’objections déjà connues après avoir annulé tous les motifs de refus spécifiés dans la décision finale, ou est‑il alors tenu de concéder le brevet?
iii. Le fait que l’examinateur ait omis des objections de la décision finale a‑t‑il eu pour effet, en violation des principes de justice fondamentale, de priver les demandeurs de la possibilité équitable de faire valoir leurs droits relatifs à la demande de brevet, et, dans l’affirmative, quelles mesures de réparation convient‑il d’accorder?
[39] Le défendeur propose les questions suivantes :
[traduction]
1. La présente demande de contrôle judiciaire devrait‑elle être écartée d’emblée au motif qu’elle a été formée hors du délai que fixe le paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales?
2. Dans le cas où la présente demande ne serait pas écartée au motif susdit :
a. Le commissaire a‑t‑il compétence, dans les circonstances particulières de la présente espèce, pour renvoyer la demande de brevet devant l’examinateur afin qu’il en poursuive l’examen?
b. La procédure suivie par le Bureau des brevets dans cette affaire était‑elle équitable?
c. La Cour peut‑elle prononcer, dans les circonstances particulières de la présente espèce, les mesures de réparation sollicitées par les demandeurs?
[40] Les demandeurs sollicitaient dans leur avis de demande et dans leur mémoire un certain nombre de mesures de réparation, dont certaines ont été abandonnées, telles que la prolongation de la durée du monopole de brevet et l’antidatation de la concession. Les mesures de réparation que les demandeurs ont en fin de compte retenues à l’audience étaient l’accueil de la présente demande et le renvoi de l’affaire au commissaire avec l’ordre de délivrer le brevet sans délai.
[41] Le défendeur demande le rejet de la présente demande pour introduction hors délai et, de plus ou subsidiairement, son rejet sur le fond. Il soutient que, si la Cour fait droit à la présente demande, elle devrait simplement renvoyer l’affaire devant le commissaire pour qu’on en poursuive le traitement au Bureau des brevets.
[42] Chacune des parties demande des dépens. Elles ont convenu que, si je décide d’en adjuger, ils devraient être taxés à la somme de 4 000 $.
LA LOI SUR LES BREVETS, LES RÈGLES SUR LES BREVETS ET LE RPBB
[43] Avant d’examiner les points proprement en litige, je passerai en revue la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, les Règles sur les brevets, DORS/96‑423, dans leur version modifiée, et le Recueil des pratiques du Bureau des brevets (le RPBB), dont la dernière mise à jour des passages applicables date de mars 1998.
[44] La Loi sur les brevets est le principal texte législatif canadien en matière de brevets et de demandes de brevet. Les Règles sur les brevets ont été prises en application de cette loi, plus précisément de son paragraphe 12(1). Curieusement, le paragraphe 12(2) de la Loi dispose que les Règles ont la même force et le même effet que si elles avaient été édictées dans la Loi même :
12. (2) Toute règle ou tout règlement pris par le gouverneur en conseil a la même force et le même effet que s’il avait été édicté aux présentes.
12. (2) Any rule or regulation made by the Governor in Council has the same force and effect as if it had been enacted herein.
[45] Le Recueil des pratiques du Bureau des brevets (le RPBB) est un ensemble de lignes directrices établi par le Bureau des brevets à l’intention des agents de brevets et du grand public. Il expose les pratiques suivies par le Bureau des brevets et celles auxquelles doivent se conformer les agents de brevets et autres intéressés. Le RPBB n’a pas force de loi; il relève tout au plus du « droit non contraignant », pour reprendre l’expression que certains tribunaux et juristes appliquent à ce genre de lignes directrices. En cas d’incompatibilité, la Loi sur les brevets ou les Règles sur les brevets l’emportent sur le RPBB.
[46] Le paragraphe 27(1) de la Loi sur les brevets – l’indicatif y ayant valeur impérative – prescrit au commissaire d’accorder le brevet, à condition qu’une demande de brevet valable ait été déposée et que soient remplies les autres conditions de la Loi [laquelle, selon son paragraphe 12(2), est réputée inclure les Règles] :
Délivrance de brevet
27. (1) Le commissaire accorde un brevet d’invention à l’inventeur ou à son représentant légal si la demande de brevet est déposée conformément à la présente loi et si les autres conditions de celle‑ci sont remplies.
Commissioner may grant patents
27. (1) The Commissioner shall grant a patent for an invention to the inventor or the inventor’s legal representative if an application for the patent in Canada is filed in accordance with this Act and all other requirements for the issuance of a patent under this Act are met.
[47] L’article 35 de la Loi sur les brevets prévoit l’examen de la demande de brevet, soit sur requête du demandeur, soit sur avis du commissaire :
Requête d’examen
35. (1) Sur requête à lui faite en la forme réglementaire et sur paiement de la taxe réglementaire, le commissaire fait examiner la demande de brevet par tel examinateur compétent recruté par le Bureau des brevets.
Examen requis
(2) Le commissaire peut, par avis, exiger que le demandeur d’un brevet fasse la requête d’examen visée au paragraphe (1) ou paie la taxe réglementaire dans le délai mentionné dans l’avis, qui ne peut être plus long que celui déterminé pour le paiement de la taxe.
Request for examination
35. (1) The Commissioner shall, on the request of any person made in such manner as may be prescribed and on payment of a prescribed fee, cause an application for a patent to be examined by competent examiners to be employed in the Patent Office for that purpose.
Required examination
(2) The Commissioner may by notice require an applicant for a patent to make a request for examination pursuant to subsection (1) or to pay the prescribed fee within the time specified in the notice, but the specified time may not exceed the time provided by the regulations for making the request and paying the fee.
[48] Les Règles sur les brevets et le RPBB exposent de manière approfondie la procédure d’examen. Je les examinerai en détail après cette récapitulation des dispositions applicables de la Loi sur les brevets.
[49] L’article 38.2 de la Loi sur les brevets prévoit la possibilité de modifier la demande de brevet avant la délivrance du brevet, mais seulement à condition que les modifications puissent « raisonnablement s’inférer » de ce qui s’y trouvait déjà :
Modification du mémoire descriptif et des dessins
38.2 (1) Sous réserve des paragraphes (2) et (3) et des règlements, le mémoire descriptif et les dessins faisant partie de la demande de brevet peuvent être modifiés avant la délivrance du brevet.
Limite
(2) Le mémoire descriptif ne peut être modifié pour décrire des éléments qui ne peuvent raisonnablement s’inférer de celui‑ci ou des dessins faisant partie de la demande, sauf dans la mesure où il est mentionné dans le mémoire qu’il s’agit d’une invention ou découverte antérieure.
Idem
(3) Les dessins ne peuvent être modifiés pour y ajouter des éléments qui ne peuvent raisonnablement s’inférer de ceux‑ci ou du mémoire descriptif faisant partie de la demande, sauf dans la mesure où il est mentionné dans le mémoire qu’il s’agit d’une invention ou découverte antérieure.
Amendments to specifications and drawings
38.2 (1) Subject to subsections (2) and (3) and the regulations, the specification and any drawings furnished as part of an application for a patent in Canada may be amended before the patent is issued.
Restriction on amendments to specifications
(2) The specification may not be amended to describe matter not reasonably to be inferred from the specification or drawings as originally filed, except in so far as it is admitted in the specification that the matter is prior art with respect to the application.
Restriction on amendments to drawings
(3) Drawings may not be amended to add matter not reasonably to be inferred from the specification or drawings as originally filed, except in so far as it is admitted in the specification that the matter is prior art with respect to the application.
[50] L’article 8 de la Loi sur les brevets confère au commissaire le pouvoir d’autoriser la correction d’erreurs d’écriture en tout temps.
[51] L’article 40 de la Loi sur les brevets dispose que le commissaire peut rejeter la demande de brevet, auquel cas il doit notifier le rejet au demandeur. L’article 41 prévoit la possibilité de faire appel d’un tel rejet devant la Cour fédérale. Il est à noter qu’un appel de cette nature ne peut être formé que contre un rejet, et non contre d’autres mesures ou abstentions du commissaire.
Le commissaire peut refuser le brevet
40. Chaque fois que le commissaire s’est assuré que le demandeur n’est pas fondé en droit à obtenir la concession d’un brevet, il rejette la demande et, par courrier recommandé adressé au demandeur ou à son agent enregistré, notifie à ce demandeur le rejet de la demande, ainsi que les motifs ou raisons du rejet.
Appel à la Cour fédérale
41. Dans les six mois suivant la mise à la poste de l’avis, celui qui n’a pas réussi à obtenir un brevet en raison du refus ou de l’opposition du commissaire peut interjeter appel de la décision du commissaire à la Cour fédérale qui, à l’exclusion de toute autre juridiction, peut s’en saisir et en décider.
Refusal by Commissioner
40. Whenever the Commissioner is satisfied that an applicant is not by law entitled to be granted a patent, he shall refuse the application and, by registered letter addressed to the applicant or his registered agent, notify the applicant of the refusal and of the ground or reason therefor.
Appeal to Federal Court
41. Every person who has failed to obtain a patent by reason of a refusal of the Commissioner to grant it may, a