Chad c. La reine

Chad c. La reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2021-07-29
Référence neutre
2021 CCI 45
Numéro de dossier
2017-1458(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Don R. Sommerfeldt
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2017-1458(IT)G
ENTRE :
S. ROBERT CHAD,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue par visioconférence les 27 et 28 janvier 2021, à Ottawa, Canada.
Devant : L'honorable juge Don R. Sommerfeldt
Comparutions :
Avocats de l'appelant :
Me Guy Du Pont, Ad.E.
Me Dov Whitman
Me James Trougakas
Avocats de l'intimée :
Me Charles Camirand
Me Shane Aikat
Me Grant Nash
Me Bryn Frape
ORDONNANCE
La requête de l'appelant est rejetée avec dépens payables par l'appelant à l'intimée.
Si les parties n'arrivent pas à parvenir à un accord sur les dépens dans un délai de 30 jours suivant la date de la présente ordonnance, l'intimée peut, dans les 30 jours suivants, déposer des observations écrites sur les dépens, après quoi l'appelant disposera d'un délai de 30 jours pour déposer sa réponse écrite. Les observations des parties n'excéderont pas cinq pages. Si les parties n'informent pas la Cour qu'elles sont parvenues à un accord et ne déposent pas d'observations dans les délais impartis, les dépens payables par l'appelant à l'intimée seront établis conformément au tarif.
Signé à Ottawa, Canada, ce 29e jour de juillet 2021.
« Don R. Sommerfeldt »
Le juge Sommerfeldt
Référence : 2021 CCI 45
Date : 20210729
Dossier : 2017-1458(IT)G
ENTRE :
S. ROBERT CHAD,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
Le juge Sommerfeldt
I. INTRODUCTION
[1] Les présents motifs portent sur la requête de l'appelant, S. Robert Chad, en vue d'obtenir la radiation d'un nombre important de passages de la seconde réponse modifiée de l'intimée. Les passages contestés s'inscrivent dans les cinq catégories suivantes :
a) des allégations de trompe‑l'oeil;
b) des conclusions de droit;
c) un passage qui contreviendrait à une ordonnance judiciaire antérieure;
d) des hypothèses de fait erronées qu'on a corrigées durant l'interrogatoire préalable;
e) des prétentions retirées.
II. RÉSUMÉ DES FAITS
A. Les faits
[2] Comme aucun élément de preuve ni aucun document sur le fond du présent appel ne m'a encore été présenté, ce que je sais des faits de l'appel repose sur les actes de procédure. Dans l'avis d'appel modifié, l'appelant a invoqué notamment les faits suivants :
[TRADUCTION]
1. Durant son année d'imposition 2011, M. Chad a subi une perte autre qu'en capital de 22 184 108,67 $.
2. Ces pertes résultaient de contrats à terme sur devises visant la réalisation d'un bénéfice.
3. M. Chad menait des opérations sur devises avec Velocity Trade, une maison de courtage mondiale qui a des bureaux en Amérique du Nord, en Europe, en Australie et en Afrique et qui est détenue en partie par la Banque de Montréal et la MacQuarie Bank, la plus grande institution bancaire et banque d'affaires d'Australie, dont l'actif sous gestion s'élève à 500 milliards de dollars australiens.
4. M. Chad a effectué ses opérations sur devises avec la filiale britannique de Velocity; toutes les opérations étaient assujetties aux règlements établis par les instances gouvernementales pertinentes du Royaume‑Uni [1] .
[3] M. Chad a donc fait valoir qu'il avait subi une perte autre qu'en capital de 22 184 108,67 $ (la « perte autre qu'en capital ») en raison de la négociation de contrats à terme sur devises en 2011. Ailleurs dans l'avis d'appel modifié, M. Chad a également allégué avoir subi une perte en capital de 6 289 014,93 $ (la « perte en capital ») en 2011, à la suite de l'aliénation d'une participation dans la société de personnes « SRC 2004 Investments Co. ».
[4] Par voie d'une nouvelle cotisation établie le 23 septembre 2016, le ministre du Revenu national, représenté par l'Agence du revenu du Canada (l'« ARC »), a refusé la déduction de la perte autre qu'en capital pour plusieurs raisons, notamment le fait que les opérations sur devises (les « opérations ») étaient des trompe‑l'oeil. La nouvelle cotisation refusait également la déduction de la perte en capital au motif que M. Chad n'avait pas fourni suffisamment de documents ou de renseignements à l'appui.
[5] L'une des hypothèses de fait du ministre était la suivante :
[TRADUCTION]
Velocity [Trade] participait à la promotion d'un stratagème d'évitement fiscal communément appelé « pertes sur options doubles sur devises » [...] [2] .
[6] Par conséquent, je crois comprendre que deux des questions à trancher dans le présent appel sont de savoir si l'appelant a subi des pertes autres qu'en capital du fait de ces opérations et, dans l'affirmative, si ces pertes étaient déductibles dans le calcul de son revenu pour l'année 2011.
B. La procédure
[7] La procédure du présent appel comprend les étapes suivantes :
a) Le 26 septembre 2013, le ministre, représenté par l'ARC, a envoyé un avis de cotisation à l'appelant relativement à l'année d'imposition 2011.
b) Le 23 septembre 2016, le ministre a envoyé un avis de nouvelle cotisation à l'appelant relativement à l'année d'imposition 2011 [3] .
c) Le 14 ou 15 octobre 2016 [4] , ou vers ces dates, l'appelant a signifié un avis d'opposition au ministre.
d) Dans les 90 jours suivant la signification de l'avis d'opposition, le ministre n'avait pas indiqué s'il avait annulé ou ratifié la nouvelle cotisation ou s'il avait établi une nouvelle cotisation. L'appelant a déposé un avis d'appel le 28 mars 2017.
e) Le 12 juin 2017, l'intimée a déposé sa réponse.
f) Le 4 août 2017, l'intimée a déposé sa liste de documents.
g) L'appelant a déposé sa liste de documents avec effet le 3 juillet 2018.
h) Du 16 au 18 avril 2018, l'appelant et l'intimée ont mené des interrogatoires préalables.
i) Le 23 juillet 2018, les parties ont répondu aux questions auxquelles elles s'étaient engagées de répondre.
j) Les 14 et 15 novembre 2018, les parties ont fourni des réponses aux questions de suivi.
k) Le 10 avril 2019, la Cour a rendu une ordonnance fixant la date du début de l'audition du présent appel au 27 janvier 2020; la durée prévue était de cinq jours.
l) Le 13 septembre 2019, les parties ont déposé une demande conjointe d'ajournement de l'audition prévue.
m) Selon une lettre du 20 septembre 2019 et une ordonnance rendue le 23 septembre 2019, l'audition du présent appel a été reportée au 22 juin 2020, pour une durée prévue de sept jours.
n) Le 15 janvier 2020, l'appelant a déposé un avis de constitution d'un nouvel avocat.
o) Le 20 février 2020, l'appelant a envoyé à la Cour un projet d'avis de requête en autorisation de modification de l'avis d'appel.
p) Dans une lettre commune du 25 avril 2020, alors que les greffes de notre Cour étaient entièrement fermés en raison de la pandémie de COVID‑19 [5] , les parties ont demandé :
(i) l'ajournement, à une date et un lieu à déterminer, de l'audience qui devait débuter le 22 juin 2020;
(ii) la tenue d'une conférence de gestion de l'instance pour discuter de l'échéancier et fixer la date de l'audience lorsque la Cour reprendrait ses activités.
q) Le 25 mai 2020, l'audition du présent appel a été ajournée en raison de la pandémie de COVID‑19.
r) Le 29 juillet 2020, l'intimée a déposé un avis de requête en vue d'obtenir :
(i) une ordonnance enjoignant à l'appelant de produire à des fins d'examen par la Cour certains documents portant sur des communications entre l'appelant et un avocat américain;
(ii) une ordonnance portant que certaines questions posées durant les interrogatoires préalables étaient appropriées et que l'appelant a refusé à tort d'y répondre;
(iii) une ordonnance enjoignant à l'appelant de se présenter de nouveau à un interrogatoire préalable et de répondre aux questions susmentionnées ainsi qu'à tout engagement en résultant.
s) Le 29 juillet 2020, avec le consentement de l'appelant, l'intimée a déposé et signifié une réponse modifiée.
t) Le 30 juillet 2020, la Cour a rendu une ordonnance :
(i) portant que la requête de l'appelant en modification de l'avis d'appel et la requête de l'intimée visant à décider si l'appelant devait répondre à certaines questions posées lors de l'interrogatoire préalable soient entendues le 21 septembre 2020;
(ii) fixant l'audience du présent appel au 16 février 2021, pour une durée de sept jours.
u) Le 14 septembre 2020, l'appelant a déposé un avis de requête relativement à la requête qui avait fait l'objet du projet d'avis de requête en autorisation de modification de l'avis d'appel qu'il avait précédemment envoyé à la Cour [6] .
v) Le 18 septembre 2020, les parties ont déposé conjointement un avis de requête demandant que soit rendue une ordonnance autorisant la participation à distance de certains experts au Royaume‑Uni lors de l'audition du présent appel.
w) Le 21 septembre 2020, le juge Favreau a entendu la requête de l'appelant visant à modifier l'avis d'appel, la requête de l'intimée visant à reprendre les interrogatoires préalables, ainsi que la requête conjointe visant à autoriser certains témoins experts à témoigner à distance par visioconférence.
x) Le 24 septembre 2020, le juge Favreau a rendu une ordonnance autorisant l'appelant à modifier son avis d'appel, avec certaines conditions.
y) Le 7 octobre 2020, le juge Favreau a rendu une ordonnance autorisant la présentation de la preuve à distance par visioconférence par des témoins experts au sujet du droit de l'Angleterre et du Pays de Galles.
z) Le 8 octobre 2020, l'appelant a déposé et signifié son avis d'appel modifié.
aa) Le 20 octobre 2020, l'intimée a déposé un avis de requête en radiation de certains passages de l'avis d'appel modifié, notamment la dernière phrase du paragraphe 4.1, au motif que ces passages :
(i) n'étaient pas conformes à l'ordonnance du 24 septembre 2020;
(ii) comportaient des faits à l'égard desquels l'intimée ne pourrait pas mener un interrogatoire préalable en raison de l'ordonnance rendue le 24 septembre 2020;
(iii) étaient tendancieux;
(iv) énonçaient des conclusions de fait et des conclusions mixtes de droit et de fait sur la question déterminante que devrait trancher notre Cour.
bb) Le 29 octobre 2020, le juge Favreau a rendu une ordonnance enjoignant à l'appelant de produire certains documents afin que la Cour puisse les examiner pour trancher la question du secret professionnel de l'avocat invoqué par l'appelant.
cc) Le 29 octobre 2020, le juge Favreau a entendu la requête de l'intimée en radiation de certains passages de l'avis d'appel modifié de l'appelant [7] .
dd) Le 5 novembre 2020, le juge Favreau a rendu une ordonnance confirmant que la dernière phrase du paragraphe 4.1 de l'avis d'appel modifié de l'appelant était légitime (car le juge Favreau avait expressément approuvé cette phrase dans son ordonnance du 24 septembre 2020), mais radiant d'autres paragraphes de l'avis d'appel modifié de l'appelant, au motif que ces paragraphes n'invoquaient aucun principe, loi ou jurisprudence étranger sur lequel l'appelant se fondait ou énonçaient des conclusions concernant l'application du droit étranger aux faits du présent appel. L'ordonnance du 5 novembre 2020 prorogeait également jusqu'au 16 novembre 2020 le délai accordé à l'intimée pour répondre à l'avis d'appel modifié de l'appelant.
ee) Le 16 novembre 2020, l'intimée a déposé et signifié la seconde réponse modifiée.
ff) Le 20 novembre 2020, le juge Favreau a rendu une ordonnance enjoignant à l'appelant de se présenter de nouveau, à ses propres frais, à un interrogatoire préalable pour répondre à des questions précises auxquelles il n'avait pas répondu lors d'un précédent interrogatoire préalable et de satisfaire à tout engagement découlant de l'interrogatoire préalable au plus tard le 30 décembre 2020.
gg) Le 25 novembre 2020, l'intimée a déposé un avis de requête en radiation de passages de trois rapports d'expert obtenus par l'appelant.
hh) Le 2 décembre 2020, l'appelant a déposé une demande de précisions.
ii) Le 14 décembre 2020, l'appelant a déposé un avis de requête en radiation de passages contestés de la seconde réponse modifiée. Les présents motifs portent sur cette requête.
jj) Le 21 décembre 2020, l'appelant a déposé et signifié un nouvel avis d'appel modifié.
kk) Le 4 janvier 2021, l'intimée a déposé un avis de requête en vue d'obtenir une ordonnance enjoignant à l'appelant de répondre à certaines questions et à satisfaire à certains engagements relatifs à son interrogatoire préalable [8] .
ll) Par ordonnance du 1er février 2021, l'audition du présent appel qui devait commencer le 16 février 2021 a été ajournée sine die en raison de la pandémie de COVID‑19.
III. ANALYSE
A. La règle de la nouvelle mesure
[8] Comme l'indique le résumé qui précède de la procédure, un délai important s'est écoulé et plusieurs mesures ont été prises par les parties après le dépôt de la réponse le 12 juin 2017. En s'opposant à la requête de l'appelant, l'intimée a renvoyé à l'article 8 des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) (les « Règles »), qui est rédigé comme suit :
8. La requête qui vise à contester, pour cause d'irrégularité, une instance ou une mesure prise, un document donné ou une directive rendue dans le cadre de celle‑ci, ne peut être présentée, sauf avec l'autorisation de la Cour :
a) après l'expiration d'un délai raisonnable après que l'auteur de la requête a pris ou aurait raisonnablement dû prendre connaissance de l'irrégularité, ou
b) si l'auteur de la requête a pris une autre mesure dans le cadre de l'instance après avoir pris connaissance de l'irrégularité.
L'appelant n'a pas en fait demandé l'autorisation de la Cour au titre de l'article 8 des Règles pour présenter la présente requête en radiation de certains passages de la seconde réponse modifiée. L'appelant fait valoir que l'article 8 des Règles ne s'applique pas, car le fondement de sa requête est l'ordonnance du juge Favreau du 5 novembre 2020. L'intimée ne s'est pas opposée à la requête au motif que l'appelant n'avait pas obtenu au préalable l'autorisation requise au titre de l'article 8 des Règles, mais plutôt que la requête de l'appelant ne peut être accueillie du fait de l'article 8.
[9] Ainsi qu'il est indiqué dans le paragraphe qui précède, l'appelant prétend que le fondement de sa requête est l'ordonnance du juge Favreau du 5 novembre 2020 [9] . L'appelant fait donc valoir que la requête n'aurait pas pu être présentée avant cette date. L'ordonnance du juge Favreau du 5 novembre 2020 a radié plusieurs paragraphes de l'avis d'appel modifié. L'avocat de l'appelant prétend que les passages contestés de la seconde réponse modifiée correspondent aux paragraphes qui ont été radiés de l'avis d'appel modifié, bien que les passages en cause de l'avis d'appel modifié portaient sur le droit étranger, alors que les passages contestés de la seconde réponse modifiée portent sur le droit intérieur. Je n'accepte pas l'affirmation de l'appelant selon laquelle l'ordonnance du juge Favreau du 5 novembre 2020 est le fondement de la présente requête en radiation des passages contestés de la seconde réponse modifiée. En d'autres termes, je ne partage pas l'opinion de l'appelant selon laquelle on peut interpréter l'ordonnance du 5 novembre 2020 de sorte qu'elle soit le fondement de la présente requête. L'avocat de l'appelant aurait pu présenter plusieurs des observations à l'appui de la présente requête avant que le juge Favreau rende son ordonnance du 5 novembre 2020. Qui plus est, certaines observations de l'appelant ne renvoient même pas à l'ordonnance du juge Favreau du 5 novembre 2020.
[10] Comme je l'indique ci‑après, tous les passages contestés, sauf deux, figuraient dans les actes de procédure de l'intimée bien avant l'ordonnance du juge Favreau. Par conséquent, l'article 8 des Règles est pertinent et on doit en tenir compte lors de la présente requête [10] .
[11] Il faut examiner l'article 8 des Règles en tenant compte de l'article 7 des Règles, qui dispose qu'une irrégularité n'est pas cause de nullité d'un document dans une instance. En général, les actes de procédure fautifs constituent une irrégularité aux termes des articles 7 et 8 des Règles [11] .
[12] En commentant la règle de la nouvelle mesure, la Cour d'appel fédérale a récemment déclaré ce qui suit :
[...] La règle de la nouvelle mesure vise à assurer le déroulement ordonné du contentieux jusqu'au procès. La règle est fondée sur l'idée que, si une partie répond à un acte de procédure, cela sous‑entend qu'elle renonce à contester toute irrégularité qui s'y trouve. [...] Ce pouvoir a également été exercé d'une manière conforme à la jurisprudence existante, en appliquant la règle de la nouvelle mesure lorsqu'une partie cherche à obtenir la radiation d'une réponse en se fondant sur le fait que les hypothèses qui y sont contenues sont des conclusions de droit plutôt que de fait [...] [12] .
[13] La presque totalité des passages contestés figuraient dans la réponse qui a été déposée le 12 juin 2017, ainsi que dans la réponse modifiée déposée le 29 juillet 2020. Les seuls passages contestés qui apparaissaient pour la première fois dans la seconde réponse modifiée déposée le 16 novembre 2020 étaient le paragraphe 5.1 et l'alinéa 5.2b) [13] .
[14] En d'autres termes, tous les passages contestés, sauf deux, ont été énoncés pour la première fois dans les actes de procédure de l'intimée plus de trois ans et demi avant que l'appelant dépose la présente requête. Durant cette période, l'appelant a déposé une liste de documents, a effectué des interrogatoires préalables et a déposé un avis d'appel modifié ainsi que plusieurs requêtes. Élément encore plus révélateur, l'appelant a accepté que l'intimée dépose la réponse modifiée qui, tout comme la réponse initiale, énonçait tous les passages contestés, sauf deux.
[15] Il y a eu plus qu'un délai raisonnable, comme le prévoit l'alinéa 8a) des Règles, depuis que l'appelant a pris connaissance de la plupart des irrégularités alléguées dans la réponse. L'appelant a pris plusieurs mesures, que j'énumère aux paragraphes 7 et 14 qui précèdent, comme le prévoit l'alinéa 8b) des Règles, après avoir pris connaissance des irrégularités, sauf deux.
[16] Dans la décision rendue en première instance dans Kossow, la juge Valerie Miller a déclaré : « Le principe des “nouvelles mesures” a pour objet d'empêcher une partie d'agir d'une façon qui contredit ses agissements antérieurs dans l'instance » [14] . Elle a également confirmé le principe énoncé précédemment selon lequel la règle de la nouvelle mesure reconnaît que « si une partie répond à un acte de procédure, cela implique la renonciation à une irrégularité qui eût autrement pu être attaquée » [15] . En l'espèce, la requête en radiation des passages contestés est incompatible avec la conduite antérieure de l'appelant à l'égard de l'appel (notamment le fait que l'appelant a consenti au dépôt de la réponse modifiée le 29 juillet 2020). De plus, en déposant l'avis d'appel modifié le 8 octobre 2020, l'appelant a en fait réagi à la réponse déposée le12 juin 2017 et à la réponse modifiée déposée le 29 juillet 2020 [16] , laissant ainsi supposer une renonciation aux irrégularités dans la réponse et la réponse modifiée.
[17] Comme l'appelant est limité par les alinéas a) et b) de l'article 8 des Règles, la requête est rejetée en raison de l'article 8 des Règles, sauf pour ce qui est du paragraphe 5.1 et de l'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée.
[18] Au cas où j'aurais exercé à tort le pouvoir discrétionnaire que me confère l'article 8 des Règles, j'examinerai les cinq observations de l'appelant. Quoi qu'il en soit, cette analyse est nécessaire pour examiner la requête visant à radier le paragraphe 5.1 et l'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée.
B. Les allégations de trompe‑l'oeil
1) La thèse de l'appelant
[19] Pour comprendre l'observation de l'appelant relativement aux allégations de trompe‑l'oeil dans les passages contestés, il paraît utile de fournir quelques renseignements de base. L'alinéa 15ww) de la réponse, de la réponse modifiée et de la seconde réponse modifiée est rédigé comme suit :
[TRADUCTION]
ww) Les opérations sur devises alléguées étaient des trompe‑l'oeil;
[20] Durant l'interrogatoire préalable de la représentante désignée de l'intimée le 18 avril 2018, l'échange suivant a eu lieu :
[TRADUCTION]
Q. En ensuite l'alinéa ww), Madame, vous n'avez pas réellement conclu que ces opérations sur devises étaient des trompe‑l'oeil, car vous ne saviez même pas vraiment en quoi consistaient ces opérations, n'est-ce pas?
R. Ce n'est qu'une hypothèse, d'après ce que j'ai pu voir, il est possible que les opérations n'aient en fait jamais eu lieu. C'était possible, car je n'avais aucun document à l'appui [17] . [Non souligné dans l'original.]
[21] Lors de l'audition de la présente requête, l'avocat de l'appelant a insisté sur la déclaration de la représentante désignée de l'intimée : [TRADUCTION] « il est possible que les opérations n'aient en fait jamais eu lieu ». En d'autres termes, l'avocat de l'appelant a fait valoir que l'hypothèse du ministre selon laquelle les opérations sur devises étaient des trompe‑l'oeil n'était fondée que sur l'hypothèse que ces opérations n'avaient en fait pas eu lieu (et non, je suppose, parce que le ministre estimait que les opérations n'avaient pas les effets juridiques qu'elles semblaient avoir) [18] .
[22] Le 29 juillet 2020, l'intimée a déposé un avis de requête afin que la Cour déclare que trois questions que l'intimée avait posées à l'appelant lors de l'interrogatoire préalable et auxquelles l'appelant avait refusé de répondre au motif que les renseignements demandés étaient visés par le secret professionnel de l'avocat étaient des questions valables. L'intimée a également demandé une ordonnance enjoignant à l'appelant de produire, à des fins d'examen par la Cour, des copies de documents mentionnés dans un courriel entre l'appelant et un avocat américain. L'intimée a déposé des observations écrites à l'égard de cette requête. Ces observations affirmaient notamment ce qui suit :
[TRADUCTION]
9. Lors de l'interrogatoire préalable, durant la discussion des activités boursières et l'examen de la pièce R‑4, il est devenu évident que Me Lemons [l'avocat américain] a semblé jouer un rôle dans les décisions prises au sujet des opérations sur devises. Bien que l'appelant ait nié que Me Lemons lui a donné des conseils d'affaires, les éléments de preuve indiquent ou laissent penser que ses avocats ont donné des avis non juridiques ou qu'ils auraient pu avoir participé aux décisions concernant les opérations en cause. Cette communication ne serait donc pas visée par le secret professionnel [...] [19] .
[...]
18. Un courriel du 20 janvier 2012 que l'appelant a envoyé à Velocity Trading indique que « Bruce » — c'est‑à‑dire Me Lemons — « souhaitait attendre un peu plus longtemps avant d'envisager de liquider les placements ». Cela laisse entendre que Me Lemons participait aux décisions quant au meilleur moment d'effectuer les opérations sur devises ou qu'il donnait par ailleurs des avis non juridiques. L'appelant a refusé de répondre à la question de savoir si Me Lemons était autorisé à exercer le droit au Canada, en revendiquant le secret professionnel. Lorsqu'on lui a demandé quels types de conseils Me Lemons lui avait donnés, l'appelant a refusé de répondre en raison du secret professionnel, mais il a répondu « non » lorsqu'on lui a demandé si Me Lemons lui avait donné des conseils d'affaires. Compte tenu de ce qui précède et de la nature de l'opposition, il a été impossible pour l'intimée de déterminer s'il était juste d'invoquer le secret professionnel de l'avocat [20] . [Non souligné dans l'original.]
[23] L'appelant fait valoir que les passages soulignés qui précèdent étaient des déclarations inconditionnelles qui étaient des aveux judiciaires de la part de l'intimée selon lesquels les opérations avaient réellement eu lieu [21] . L'appelant prétend en outre que [TRADUCTION] « l'intimée ne peut renier les aveux contraignants qu'elle a faits et que la Cour a reconnus » [22] .
[24] En rendant son ordonnance du 20 novembre 2020 qui accueillait la requête de l'intimée au sujet des questions auxquelles l'appelant n'avait pas répondu lors de l'interrogatoire préalable et du secret professionnel, le juge Favreau a déclaré ce qui suit :
[TRADUCTION]
Comme les échanges de courriels entre l'appelant et Me Lemons portent exclusivement sur les prix du marché des placements de l'appelant et sur le bon moment pour liquider ses placements pour passer à l'étape suivante des opérations, l'appelant ne pouvait invoquer le secret professionnel dans les circonstances.
Les documents que j'ai examinés indiquent fortement que Me Lemons a donné des avis non juridiques et a participé aux décisions de l'appelant relativement aux opérations en cause [23] . [Non souligné dans l'original.]
[25] L'avocat de l'appelant prétend que les passages soulignés de l'ordonnance qui précède sont [TRADUCTION] « une conclusion judiciaire de notre Cour relativement aux opérations sur devises qui sont au cœur du présent appel [...], qui va totalement à l'encontre de toute allégation voulant que les opérations aient été des trompe‑l'oeil » [24] . L'appelant prétend en outre qu'en rendant son ordonnance le 20 novembre 2020, la Cour a adopté la déclaration de l'intimée quant au rôle de Me Lemons et qu'elle a de ce fait engagé la règle de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée, ce qui empêche l'intimée de prétendre que les opérations étaient des trompe‑l'oeil [25] .
[26] L'appelant fait également valoir que les mots [TRADUCTION] « prétendu » et « prétendument » dans la seconde réponse modifiée utilisés pour décrire les opérations, les contrats d'achat et de vente de devises étrangères et le fait de conclure ces contrats font également l'objet de la préclusion, car l'intimée a reconnu l'existence des opérations et ne peut donc pas prétendre que les opérations n'ont pas eu lieu.
2) L'aveu judiciaire
[27] Pour être un aveu judiciaire, une déclaration doit être « une concession délibérée faite par une partie au profit de l'autre » [26] . La déclaration doit non seulement être délibérée, elle doit aussi être claire [27] .
[28] Dans Continental Bank Leasing, le juge Bowman (ensuite juge en chef) a déclaré ce qui suit :
Le système judiciaire au Canada perdrait de sa crédibilité si les tribunaux étaient limités, dans leur examen du fond d'une affaire, par un aveu irréfléchi qui est incompatible avec une autre thèse avancée [...] [28] .
En citant le juge Bowman, je ne veux pas dire que les déclarations de l'avocat de l'intimée dans les observations écrites présentées au juge Favreau constituaient un aveu que les opérations n'étaient pas des trompe‑l'oeil, et je ne pense pas que ces déclarations étaient fautives. Cependant, si ces déclarations signifient que les opérations n'étaient pas des trompe‑l'oeil, elles allaient clairement à l'encontre des déclarations expresses faites par l'intimée dans la réponse, la réponse modifiée et la seconde réponse modifiée, dans lesquelles on affirme que les opérations étaient des trompe‑l'oeil. À l'alinéa 15ww) et au paragraphe 33 de la réponse, de la réponse modifiée et de la seconde réponse modifiée, l'intimée a clairement indiqué qu'elle estimait que les opérations étaient des trompe‑l'oeil. Je ne considère pas que les observations présentées par l'intimée au juge Favreau annulent l'allégation de trompe‑l'oeil. Je suis d'avis que l'allégation de trompe‑l'oeil est « un point justiciable, lequel doit être déféré au juge dans l'intérêt de la justice » [29] .
3) La préclusion découlant d'une question déjà tranchée
[29] La règle de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée vise à limiter les remises en cause. En établissant un équilibre entre le caractère définitif des décisions judiciaires, l'usage prudent des ressources judiciaires et l'équité entre les parties, cette règle prévoit qu'une partie ne peut contester une question qui a été tranchée de façon définitive lors d'une instance judiciaire antérieure opposant les mêmes parties ou celles qui les remplacent [30] . Cette règle repose sur les principes du caractère définitif des litiges et de la protection des parties contre l'iniquité de poursuites répétées [31] . Les tribunaux conservent toutefois le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion découlant d'une question déjà tranchée si cela donnerait lieu à une injustice [32] .
[30] En 1975, le juge Dickson (plus tard juge en chef), s'exprimant au nom des juges majoritaires de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Angle, et citant l'arrêt Carl Zeiss Stiftung, a défini comme suit les exigences de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée :
[TRADUCTION]
[...] (1) que la même question ait été décidée; (2) que la décision judiciaire invoquée comme créant la fin de non‑recevoir soit finale, et, (3) que les parties dans la décision judiciaire invoquée, ou leurs ayants droit, soient les mêmes que les parties engagées dans l'affaire où la fin de non‑recevoir est soulevée, ou leurs ayants droit [...] [33] .
Au sujet de la première exigence portant sur la question décidée, le juge Dickson a ajouté ce qui suit :
Il ne suffira pas que la question ait été soulevée de façon annexe ou incidente dans l'affaire antérieure ou qu'elle doive être inférée du jugement par raisonnement [...]. La question qui est censée donner lieu à la fin de non-recevoir doit avoir été « fondamentale à la décision à laquelle on est arrivé » dans l'affaire antérieure [...] [34] . [Non souligné dans l'original.]
[31] Dans ses motifs dissidents dans Angle, le juge Laskin (plus tard juge en chef) a cité l'énoncé suivant tiré de l'arrêt McIntosh v. Parent :
[TRADUCTION]
Lorsqu'une question est soumise à un tribunal le jugement de la cour devient une décision finale entre les parties et leurs ayants droit. Les droits, questions ou faits distinctement mis en cause et directement réglés par un tribunal compétent comme motifs de recouvrement ou comme réponses à une prétention qu'on met de l'avant, ne peuvent être jugés de nouveau dans une poursuite subséquente entre les mêmes parties ou leurs ayants droit, même si la cause d'action est différente. Le droit, la question ou le fait, une fois qu'on a statué à son égard, doit être considéré entre les parties comme établi de façon concluante aussi longtemps que le jugement demeure [35] . [Non souligné dans l'original.]
[32] Je ne crois pas que la question tranchée par le juge Favreau dans son ordonnance du 20 novembre 2020 était la même question que celle qui a été soulevée dans les hypothèses et les actes de procédure du ministre au sujet du trompe‑l'oeil. Le juge Favreau a examiné la question de savoir si certaines communications entre l'appelant et son avocat américain au sujet des opérations étaient confidentielles. Je crois comprendre que, lors de l'audition de cette requête, personne n'a témoigné et on n'a présenté aucun élément de preuve portant sur la question du trompe‑l'oeil. En d'autres termes, le caractère réel, l'existence et la nature des opérations n'ont pas été « distinctement mis en cause » lors de l'audition de la requête et n'ont pas été « directement réglés » par le juge Favreau lorsqu'il a rendu son ordonnance [36] . L'avocat de l'appelant m'exhorte à déclarer que le juge Favreau a conclu que les opérations étaient réelles; cependant, s'il l'a effectivement conclu, alors cette conclusion « doit être inférée » [37] de l'ordonnance qu'il a rendue. En d'autres termes, la question de savoir si les opérations ont eu lieu ou non n'était pas « fondamentale à la décision à laquelle » en est arrivé le juge Favreau dans son ordonnance sur l'existence du secret professionnel de l'avocat [38] .
[33] En résumé, l'appelant n'a pas établi que le principe de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée empêche l'intimée, dans la présente situation, de faire valoir que les opérations étaient un trompe‑l'oeil. Cela suffit pour rejeter la requête présentée par l'appelant relativement aux alinéas 5.2b), 15ff), 15ww) et 15zz) et aux paragraphes 33 et 34 de la seconde réponse modifiée.
[34] Même si les exigences de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée sont présentes, la cour peut « néanmoins exercer son pouvoir discrétionnaire et refuser l'application de la préclusion » [39] , mais « ce pouvoir discrétionnaire est très limité dans son application » [40] . Comme j'ai conclu que la première exigence de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée n'a pas été satisfaite (c.‑à‑d. que la question de savoir si les opérations étaient un trompe‑l'oeil n'est pas la question que le juge Favreau a tranchée dans la requête qu'il a entendue), il est inutile que je détermine si le « pouvoir discrétionnaire résiduel » [41] associé à la préclusion découlant d'une question déjà tranchée devrait être exercé dans la présente situation.
4) Les termes [TRADUCTION] « prétendu » et « prétendument »
[35] La conclusion qui précède voulant qu'il n'y a pas préclusion découlant d'une question déjà tranchée, de sorte qu'il n'est pas interdit au ministre d'alléguer que les opérations étaient un trompe‑l'oeil, suffit pour rejeter la requête en radiation des mots [TRADUCTION] « prétendu » et « prétendument » de la seconde réponse modifiée. Un autre motif justifiant la non‑radiation de ces mots a été énoncé par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Loewen, où on interjetait appel de la décision de la Cour canadienne de l'impôt de radier les mots « présumé », « intitulé », « censément » et « prétendu » de la réponse de la Couronne. En appel, la juge Sharlow a déclaré ce qui suit :
Le juge a conclu que les mots en question sont toujours ambigus et trompeurs et qu'ils n'ont donc jamais leur place dans les actes de procédure. Il m'est impossible d'être d'accord avec lui sur ce point. Il y a en effet des cas où il convient d'employer ces mots dans les actes de procédure. Ainsi, si, dans les faits qui sont articulés dans un appel en matière d'impôt sur le revenu, le contribuable allègue qu'une dette déterminée existe et que les modalités de cette dette sont constatées par un écrit appelé « billet », on ne peut forcer Sa Majesté à admettre ces allégations. Si Sa Majesté ne souhaite pas admettre que l'écrit en question est un billet, qu'il y a une dette ou que les modalités de la dette sont précisées dans cet écrit, il lui est alors loisible de qualifier l'écrit de « prétendu billet » et de parler de « présumée dette » [42] .
[36] Je suis d'avis que l'intimée a utilisé les mots [TRADUCTION] « prétendu » et « prétendument » dans la réponse, la réponse modifiée et la seconde réponse modifiée pour renvoyer aux opérations et aux contrats sur devises allégués sans admettre l'existence ou la validité juridique de ces opérations et contrats. Je ne vois pas comment l'emploi des mots [TRADUCTION] « prétendu » et « prétendument » dans ces circonstances peut être ambigu ou trompeur. Il s'agit simplement d'un moyen utilisé pour renvoyer aux opérations et contrats allégués sans admettre qu'il s'agissait bien d'opérations et de contrats. Selon Loewen, il s'agit d'un acte de procédure acceptable [43] .
5) L'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée
[37] Pour comprendre le contexte de l'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée, nous devons d'abord examiner le paragraphe 4.2 de l'avis d'appel modifié (qui est l'un des nouveaux passages ajoutés en réponse aux directives du juge Favreau au paragraphe 9 de son ordonnance du 24 septembre 2020) [44] . Le paragraphe 4.2 de l'avis d'appel modifié est rédigé comme suit :
[TRADUCTION]
4.2. Plus précisément, les opérations sur devises étaient régies notamment par les lois de l'Angleterre et du Pays de Galles qui sont énoncées à l'annexe A. Le libellé de ces lois et d'autres lois, règlements, décrets et résolutions est, par les présentes, incorporé par renvoi.
[38] L'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée est rédigé ainsi :
[TRADUCTION]
5.2 Pour ce qui est du paragraphe 4.2 de l'avis d'appel modifié, le procureur général du Canada :
[...]
b) déclare que, si les opérations sur devises n'étaient pas un trompe‑l'oeil, elles seraient régies par les lois de l'Angleterre et du Pays de Galles.
Tout comme dans le cas des autres allégations de trompe‑l'oeil dans les passages contestés, l'appelant fait valoir que le passage [TRADUCTION] « si les opérations sur devises n'étaient pas un trompe‑l'oeil » à l'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée devrait être radié [45] .
[39] Comme je l'ai indiqué précédemment, l'appelant n'a pas établi l'existence d'un aveu judiciaire par l'intimée quant à l'existence des opérations, ni n'a établi que la préclusion découlant d'une question déjà tranchée empêche l'intimée de prétendre que les opérations étaient un trompe‑l'oeil [46] . Bien que cette conclusion suffise pour rejeter la requête quant au passage contesté à l'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée, il convient également de mentionner que ce passage n'affirme pas que les opérations étaient un trompe‑l'oeil. Le passage contesté à l'alinéa 5.2b) ne fait que reconnaître que les opérations n'étaient peut‑être pas un trompe‑l'oeil. Cela ne constitue pas un motif pour radier le passage contesté à l'alinéa 5.2b) de la seconde réponse modifiée.
C. Les hypothèses de droit
[40] L'appelant demande la radiation des alinéas 15ww), 15xx), 15zz), 15aaa) et 15bbb) (les hypothèses de droit) de la seconde réponse modifiée, au motif que ces alinéas, qui figurent dans la liste des hypothèses de fait formulées par le ministre au moment d'établir la dette fiscale de l'appelant pour l'année d'imposition 2011, renferment des conclusions de droit. Les deux passages les plus courts et les plus évidents (quant à la formulation d'une hypothèse de droit) sont les alinéas 15ww) et 15xx), qui sont rédigés comme suit :
[TRADUCTION]
ww) Les opérations sur devises alléguées étaient des trompe‑l'oeil;
xx) Les contrats sur devises allégués n'avaient pas d'effet juridique; [...]
[41] Il est bien établi qu'on ne peut énoncer une conclusion de droit comme hypothèse de fait du ministre lors de l'établissement de la cotisation [47] . Si le ministre, au moment d'établir la cotisation, a tiré une conclusion mixte de fait et de droit, la Couronne doit, dans ses actes de procédure, dégager les éléments factuels de la conclusion juridique qu'il a tirée. On peut énoncer les éléments factuels en tant qu'hypothèses de fait du ministre [48] , mais la conclusion de droit doit être énoncée dans la section de la réponse qui expose les arguments juridiques de la Couronne (c.‑à‑d. les moyens sur lesquels la Couronne entend se fonder) [49] .
[42] Bien que les éléments ou fondements factuels d'une allégation de trompe‑l'oeil puissent être énoncés en tant qu'hypothèses de fait, la conclusion voulant qu'il y ait eu un trompe‑l'oeil doit être énoncée en tant que moyen sur lequel la Couronne entend se fonder [50] . En d'autres termes, en cas de trompe‑l'oeil, le ministre peut énoncer les fondements factuels (comme l'intention d'induire en erreur) comme hypothèses de fait, mais l'allégation de trompe‑l'oeil et les conclusions de droit doivent figurer ailleurs dans la réponse [51] .
[43] L'observation de l'appelant au sujet des hypothèses de droit pourrait bien être fondée. Cependant, en raison de la décision que j'ai rendue concernant l'application de la règle de la nouvelle mesure [52] , je ne radierai pas les hypothèses de droit et je n'ai pas à examiner si chacune d'elles énonce en fait une conclusion de droit. J'ajouterai cependant que, n'eût été le retard de l'appelant à déposer la présente requête, il aurait bien pu réussir à faire radier les hypothèses de droit de la seconde réponse modifiée.
[44] Le fait que l'appelant a été débouté et que les hypothèses de droit n'ont pas été radiées de la seconde