Nevsun Resources Ltd. c. Araya

Nevsun Resources Ltd. c. Araya
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2020-02-28
Référence neutre
2020 CSC 5
Recueil
[2020] 1 RCS 166
Numéro de dossier
37919
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah
En appel de
Colombie-Britannique
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Nevsun Resources Ltd. c. Araya, 2020 CSC 5, [2020] 1 R.C.S. 166
Appel entendu : 23 janvier 2019 Jugement rendu : 28 février 2020 Dossier : 37919
Entre :
Nevsun Resources Ltd.
Appelante
et
Gize Yebeyo Araya, Kesete Tekle Fshazion et Mihretab Yemane Tekle
Intimés
- et -
International Human Rights Program, University of Toronto Faculty of Law, EarthRights International, Global Justice Clinic at New York University School of Law, Amnesty International Canada, Commission Internationale de Juristes, Association minière du Canada et Mines Alerte Canada
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin
Motifs de jugement : (par. 1 à 133)
Motifs conjoints dissidents en partie : (par. 134 à 266)
Motifs dissidents : (par. 267 à 313)
La juge Abella (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis, Gascon et Martin)
Les juges Brown et Rowe
La juge Côté (avec l’accord du juge Moldaver)
Nevsun Resources Ltd. Appelante
c.
Gize Yebeyo Araya,
Kesete Tekle Fshazion et Mihretab Yemane Tekle Intimés
et
International Human Rights Program, University of Toronto Faculty of Law,
EarthRights International,
Global Justice Clinic at New York University School of Law,
Amnesty International Canada,
Commission Internationale de Juristes,
Association minière du Canada et
Mines Alerte Canada Intervenants
Répertorié : Nevsun Resources Ltd. c. Araya
2020 CSC 5
No du greffe : 37919.
2019 : 23 janvier; 2020 : 28 février.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit international public — Droits de la personne — Doctrine de l’acte de gouvernement — Droit international coutumier — Jus cogens — Normes impératives — Doctrine de l’adoption — Recours direct pour violation du droit international coutumier — Action intentée par des travailleurs érythréens contre une société canadienne en Colombie‑Britannique — Travailleurs alléguant qu’ils ont été contraints de travailler à une mine détenue par une société canadienne en Érythrée et qu’ils ont subi un traitement violent, cruel, inhumain et dégradant et réclamant des dommages‑intérêts pour violations d’interdictions de droit international coutumier et délits de droit interne — Société présentant une demande de radiation des actes de procédure sur le fondement de la doctrine de l’acte de gouvernement et au motif que les réclamations fondées sur le droit international coutumier n’ont aucune possibilité raisonnable de succès — La doctrine de l’acte de gouvernement fait‑elle partie de la common law canadienne? — Les interdictions de droit international coutumier relatives au travail forcé, à l’esclavage, aux traitements cruels, inhumains ou dégradants et aux crimes contre l’humanité peuvent‑elles servir de fondement à une action en dommages‑intérêts en droit canadien? — Y a‑t‑il lieu de radier les réclamations?
Trois travailleurs érythréens affirment avoir été conscrits indéfiniment, par l’entremise de leur service militaire, dans un régime de travail forcé dans le cadre duquel ils ont dû travailler à une mine en Érythrée. Ils soutiennent avoir subi un traitement violent, cruel, inhumain et dégradant. La mine appartient à une société canadienne, Nevsun Resources Ltd. Les travailleurs érythréens ont introduit une instance en Colombie‑Britannique contre Nevsun et ont réclamé des dommages‑intérêts pour des violations des interdictions de droit international coutumier relatives au travail forcé, à l’esclavage, aux traitements cruels, inhumains ou dégradants, et aux crimes contre l’humanité. Ils ont également réclamé des dommages‑intérêts pour des délits de droit interne, notamment pour détournement, voies de fait, séquestration, complot et négligence. Nevsun a présenté une requête en radiation des actes de procédure sur le fondement de la doctrine de l’acte de gouvernement, qui empêche les tribunaux nationaux de porter un jugement sur les actes souverains d’un gouvernement étranger. Nevsun a également fait valoir que les demandes fondées sur le droit international coutumier devaient être radiées parce qu’elles ne présentent aucune perspective raisonnable de succès. Le juge en cabinet a rejeté la requête en radiation de Nevsun, et la Cour d’appel lui a donné raison.
Arrêt (les juges Brown et Rowe sont dissidents en partie et les juges Moldaver et Côté sont dissidents) : Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Karakatsanis, Gascon et Martin : La doctrine de l’acte de gouvernement et ses principes sous‑jacents élaborés dans la jurisprudence canadienne ne font pas obstacle aux réclamations des travailleurs érythréens. La doctrine de l’acte de gouvernement n’a joué aucun rôle en droit canadien et ne fait pas partie de la common law canadienne. Alors que la jurisprudence anglaise a réaffirmé et reconstitué la doctrine de l’acte de gouvernement, le droit canadien a élaboré sa propre méthode pour traiter les principes jumeaux qui sous‑tendent la doctrine : le conflit de lois et la retenue judiciaire. Ces deux principes ont évolué séparément dans la jurisprudence canadienne plutôt qu’en tant qu’éléments de la doctrine englobante de l’acte de gouvernement. En conséquence, au Canada, les principes sous‑jacents à la doctrine de l’acte de gouvernement ont été complètement subsumés dans la jurisprudence. Les tribunaux canadiens tranchent les questions portant sur l’application des lois étrangères selon les principes ordinaires de droit international privé qui commandent généralement la déférence, mais qui permettent l’exercice du pouvoir discrétionnaire judiciaire de refuser d’appliquer des lois étrangères lorsque celles‑ci sont contraires à l’ordre public, ce qui comprend le respect du droit international public.
Nevsun n’a pas non plus satisfait au critère applicable pour radier les actes de procédure portant sur le droit international coutumier, c’est‑à‑dire qu’elle n’a pas établi qu’il était « évident et manifeste » que les demandes de droit international coutumier n’ont aucune possibilité raisonnable de succès.
Le droit international moderne des droits de la personne est le phénix qui est né des cendres de la Deuxième Guerre mondiale et qui a lancé la lutte mondiale contre les violations des droits de la personne. Ce droit visait à empêcher la violation des normes acceptées à l’échelle internationale. Celles‑ci ne se voulaient pas des aspirations théoriques ni des extravagances juridiques, mais bien des impératifs moraux et des nécessités juridiques. La conduite portant atteinte aux normes devait être cernée et traitée.
Bien que les États aient historiquement été les principaux sujets du droit international, celui‑ci a depuis longtemps évolué par rapport à ce modèle axé sur l’État. Au cours des 70 dernières années, il y a eu prolifération de lois relatives aux droits de la personne qui ont transformé le droit international et fait de l’individu une partie intégrante de ce domaine juridique, comme en fait foi la création d’un réseau complexe de conventions et d’instruments normatifs visant à protéger les droits de la personne et à en assurer le respect. L’émergence rapide des droits de la personne a entraîné un changement révolutionnaire en droit international, soit l’adoption d’une conception de l’ordre mondial axée sur la personne. Cette évolution a fait en sorte que le droit international vise maintenant non seulement à maintenir la paix entre les États, mais aussi à protéger la vie des personnes ainsi que leur liberté, leur santé et leur instruction. Le contexte dans lequel les normes internationales en matière de droits de la personne doivent être interprétées et appliquées de nos jours en est un dans lequel de telles normes sont régulièrement appliquées à des acteurs privés. Il n’est donc pas évident et manifeste que les sociétés jouissent aujourd’hui d’une exclusion générale en droit international coutumier à l’égard de la responsabilité directe pour violations des normes obligatoires, définissables et universelles de droit international.
Le droit international coutumier est la common law du système juridique international, évoluant constamment et progressivement au rythme des changements qui surviennent dans la pratique et l’acceptation. Les tribunaux canadiens, comme tous les tribunaux, jouent un rôle important dans son évolution continue. Pour être reconnue comme telle, une norme de droit international coutumier doit satisfaire à deux exigences : il doit s’agir d’une pratique générale, mais pas nécessairement universelle, et cette pratique doit équivaloir à un droit ou une obligation juridique (opinio juris). Lorsqu’une pratique internationale cesse d’être intermittente pour devenir une pratique largement acceptée et considérée comme obligatoire, elle devient une norme de droit international coutumier.
Le droit international coutumier comprend un sous‑ensemble de normes dites de jus cogens, ou normes impératives, auxquelles aucune dérogation n’est permise. Les travailleurs allèguent non seulement des violations de normes du droit international coutumier, mais aussi de normes reconnues comme étant d’une importance si fondamentale qu’elles sont qualifiées de normes de jus cogens. Les crimes contre l’humanité ont été décrits comme étant parmi les exemples les moins controversés de violations du jus cogens. Il existe aussi de l’autorité convaincante qui confirme que les interdictions relatives à l’esclavage, au travail forcé et aux traitements cruels, inhumains et dégradants ont maintenant valeur de jus cogens. Le refus de reconnaître les différences entre les délits internes existants et le travail forcé, l’esclavage, les traitements cruels, inhumains ou dégradants et les crimes contre l’humanité pourrait miner la capacité de la cour à répondre adéquatement au caractère odieux des dommages causés par de tels actes.
Le Canada a suivi pendant longtemps la voie conventionnelle de l’incorporation automatique du droit international coutumier au droit interne par application de la doctrine de l’adoption, faisant de celui‑ci une partie du droit du Canada. Par conséquent, le droit international coutumier est automatiquement intégré dans le droit interne sans que le législateur n’ait à intervenir. Le fait que le droit international coutumier fasse partie de notre common law signifie qu’il doit faire l’objet du même respect que tout autre droit.
Une thèse convaincante peut donc être avancée, selon laquelle vu que le droit international coutumier fait partie de la common law canadienne, il peut théoriquement être remédié directement à une violation commise par une société canadienne. Étant donné que les réclamations des travailleurs reposent sur des normes qui font déjà partie de notre common law, il n’est pas « évident et manifeste » que notre common law interne ne reconnaît pas un recours direct pour leur violation. Remédier comme il se doit aux violations de jus cogens et aux normes de droit international coutumier exige des réponses différentes et plus rigoureuses que les actions habituelles en matière de responsabilité délictuelle, compte tenu du caractère public et de l’importance des droits violés en jeu, de la gravité du manquement à ceux‑ci, de l’incidence sur les objectifs internes et mondiaux en matière de droits et de la nécessité de créer un effet dissuasif à l’égard de toute violation ultérieure.
Nevsun n’a pas établi que les réclamations des travailleurs érythréens fondées sur des violations du droit international coutumier devraient être radiées à ce stade préliminaire. La Cour n’a pas à décider de façon définitive s’il y a lieu d’accorder des dommages‑intérêts aux travailleurs érythréens pour les violations alléguées du droit international coutumier. Il suffit de conclure que les violations des normes de droit international coutumier, ou de jus cogens, invoquées par les travailleurs érythréens pourraient fort bien s’appliquer à Nevsun. Étant donné que les normes de droit international coutumier invoquées par les travailleurs érythréens font partie de la common law canadienne, et que Nevsun est une société assujettie au droit canadien, il faut permettre que les réclamations de droit international coutumier des travailleurs érythréens soient instruites.
Les juges Brown et Rowe (dissidents en partie) : Le pourvoi devrait être accueilli en partie. Il y a accord avec les juges majoritaires pour dire qu’il y a lieu de confirmer le rejet de la requête de Nevsun pour faire radier les actes de procédure en ce qui concerne la doctrine de l’acte de gouvernement étranger. Il y a toutefois désaccord avec eux sur la question du recours au droit international coutumier. Les réclamations en dommages‑intérêts des travailleurs fondées sur la violation du droit international coutumier ne révèlent aucune cause d’action raisonnable et sont vouées à l’échec.
Deux thèses distinctes ont été avancées pour justifier le maintien des actes de procédure des travailleurs érythréens. Selon la thèse des juges majoritaires, les travailleurs cherchent à faire reconnaître par les tribunaux canadiens une cause d’action pour violation du droit international coutumier, et à présenter une réclamation fondée sur celle‑ci. Suivant la seconde thèse, les travailleurs cherchent à faire reconnaître par les tribunaux canadiens quatre nouveaux délits nommés inspirés du droit international coutumier, à savoir le recours au travail forcé, l’esclavage, les traitements cruels, inhumains ou dégradants, et les crimes contre l’humanité. La seconde thèse s’accorde davantage avec les actes de procédure et avec la façon dont les travailleurs ont formulé leurs réclamations devant la Cour. Quoi qu’il en soit, les réclamations des travailleurs sont vouées à l’échec suivant l’une ou l’autre thèse.
Les réclamations sont vouées à l’échec suivant la première thèse. Selon celle‑ci, l’acte de procédure des travailleurs n’est valable que si le droit international se voit attribuer un rôle qui outrepasse les limites que lui impose le droit canadien. Par conséquent, pour que cet acte de procédure puisse tenir la route, le droit canadien doit changer. Un tel changement exigerait l’intervention du législateur compétent, car il n’est pas du ressort des tribunaux d’effectuer celui‑ci. Sans ce changement, l’acte de procédure est voué à l’échec.
Sur le plan substantiel, le contenu du droit international coutumier est établi par les actes accomplis par les États sur le plan international. Une règle de droit international coutumier existe lorsqu’une pratique étatique atteste l’existence d’une coutume et que les États qui se livrent à sa pratique acceptent cette coutume comme étant le droit. Ces deux exigences sont appelées la pratique étatique et l’opinio juris.
Le critère exigeant que représente l’obligation de démontrer tant la pratique étatique que l’opinio juris témoigne du caractère exceptionnel du droit international coutumier; il amène les tribunaux à adopter un rôle qui serait autrement dévolu aux législateurs et, à moins qu’un État ne s’y oppose systématiquement, sa reconnaissance a pour effet de contraindre des États à appliquer des règles auxquelles ils n’ont pas expressément consenti. Dès lors qu’une norme de droit international coutumier a été établie, elle peut devenir une source du droit interne canadien, à moins d’être incompatible avec le droit législatif existant.
La primauté qui est accordée aux dispositions législatives contraires préserve la capacité du législateur à contrôler l’incidence des règles de droit international dans le système juridique interne. Si le législateur adopte une loi qui contrevient à une norme prohibitive du droit international, cette loi n’est pas susceptible d’examen judiciaire. De même, si le législateur, en violation d’une norme impérative du droit international, n’adopte pas une loi, les tribunaux ne peuvent établir cette loi pour lui, à moins qu’ils ne soient par ailleurs investis du pouvoir de le faire. Les tribunaux peuvent présumer qu’il est de l’intention du législateur de respecter les normes de droit international coutumier, mais cette présomption est réfutable : le droit international coutumier a une force d’interprétation, mais n’impose pas formellement de contraintes au législateur. Le Canada et les provinces ont le pouvoir, s’ils décident de l’exercer, de violer les normes de droit international coutumier. Cependant, c’est une décision que seuls le Parlement ou les assemblées législatives provinciales peuvent prendre; les gouvernements fédéral et provinciaux ne peuvent le faire sans l’autorisation de ces organes législatifs.
Pour déterminer si une loi a pour effet de l’empêcher de modifier la common law, le tribunal doit cerner avec précision la norme en cause, décider de la meilleure façon d’y donner effet et vérifier si une loi l’empêche de modifier la common law de façon à créer cet effet. Si aucune loi ne l’en empêche, il devrait mettre en œuvre le changement dans la common law. Si une loi l’en empêche, il devrait respecter ce choix législatif et s’abstenir de modifier la common law.
Sur le plan procédural, le contenu du droit international coutumier est établi au Canada par le tribunal, qui constate tout d’abord les faits de la pratique étatique et de l’opinio juris. Lorsque nul ne conteste ou ne peut contester l’existence d’une norme de droit international coutumier, il convient que le tribunal en prenne connaissance d’office. Celui‑ci sera également appelé à déterminer à la fois s’il existe de façon générale une coutume au sein des États qui est appliquée de manière uniforme, et si les États qui se livrent à sa pratique respectent celle‑ci parce qu’ils croient qu’il est nécessaire de le faire pour s’acquitter de leurs obligations en droit international coutumier. Une fois que les faits de la pratique étatique et de l’opinio juris sont établis, la deuxième étape consiste à déterminer quelles normes de droit international coutumier, s’il en est, doivent être reconnues afin de mieux expliquer ces faits. Il s’agit d’une question de droit. La dernière étape consiste à appliquer les normes qui sont ainsi reconnues aux faits de l’espèce. Il s’agit d’une question mixte de faits et de droit.
Après application de cette structure d’analyse à la thèse des juges majoritaires, il y a accord avec eux pour dire que : il existe en droit international des règles interdisant les crimes contre l’humanité, l’esclavage, le recours au travail forcé, et les traitements cruels, inhumains ou dégradants; ces interdictions ont valeur de jus cogens; les individus et les États doivent se conformer à certaines interdictions de droit international coutumier et il appartient au juge de première instance de décider s’ils doivent respecter ces interdictions particulières; et ces interdictions profitent aux individus.
Il y a cependant désaccord sur le fait que les motifs des juges majoritaires établissent une démarche valable pour démontrer qu’une société peut être tenue civilement responsable au Canada d’une violation de normes de droit international coutumier. Il est évident et manifeste que les sociétés sont exclues de la responsabilité directe en droit international coutumier. La responsabilité des sociétés en cas de violations des droits de la personne n’a pas été reconnue en droit international coutumier; la proposition selon laquelle une telle responsabilité a été reconnue est tout au plus équivoque. S’il est équivoque, le droit international coutumier n’a pas force obligatoire. En l’absence d’une norme obligatoire, la cause d’action des travailleurs est clairement vouée à l’échec.
Il est difficile de voir comment les juges majoritaires déduisent l’existence possible d’une règle de responsabilité d’une déclaration incontestée d’interdiction. Peut‑être considèrent‑ils qu’une interdiction de droit international coutumier oblige le Canada à prévoir des règles de responsabilité interne, peut‑être considèrent‑ils que l’interdiction renferme elle‑même une règle de responsabilité, ou peut‑être encore considèrent‑ils que la doctrine de l’adoption crée une règle de responsabilité en réponse à une interdiction. Aucune de ces possibilités ne donne à la thèse des juges majoritaires une interprétation qui rend les réclamations valables.
Les travailleurs n’ont pas allégué les faits nécessaires relatifs à la pratique étatique et à l’opinio juris pour appuyer la proposition selon laquelle une interdiction de droit international coutumier oblige les États à établir des règles internes de responsabilité civile. En effet, les États sont en règle générale libres de s’acquitter de leurs obligations internationales conformément à leurs propres arrangements et préférences internes en matière institutionnelle. Une règle de responsabilité civile n’est qu’une possibilité parmi d’autres. Une interdiction pourrait également être mise en œuvre au moyen, par exemple, du droit pénal ou de sanctions administratives.
Les travailleurs n’ont pas non plus allégué les faits nécessaires pour étayer la proposition selon laquelle une interdiction de droit international coutumier renferme elle‑même une règle de responsabilité. Un essai indiquant qu’il serait illogique de soutenir que le droit international peut imputer une responsabilité pénale aux sociétés, mais pas une responsabilité civile, ne constitue pas une pratique étatique ou une opinio juris. La pratique étatique est ce qui différencie la responsabilité civile de la responsabilité pénale en droit international coutumier. En dehors du domaine du droit pénal, il n’existe pas, dans le cas des individus, de règles correspondantes d’acceptation de la responsabilité. Pour qu’une interdiction de droit international coutumier puisse créer une règle de responsabilité civile, il faudrait qu’il y ait une pratique étatique répandue qui n’existe pas actuellement.
La doctrine de l’adoption ne peut pas non plus transformer en règle de responsabilité civile une interdiction générale frappant les États et des interdictions pénales touchant des individus. Selon le processus en trois étapes qui permet de déterminer s’il convient de modifier les règles de la common law privée en réponse à la reconnaissance d’une norme impérative de droit international coutumier, les normes pertinentes en l’espèce sont que le Canada doit interdire et prévenir l’esclavage par des tiers, avec les adaptations nécessaires pour chacune des réclamations. Bien que de telles normes puissent exister, c’est au moyen du droit pénal, et seulement au moyen du droit pénal, qu’il peut valablement leur être donné effet. Le droit pénal ne prévoit pas de causes d’action de droit privé. En outre, adopter les normes en tant que crimes n’est pas une possibilité, car, à l’art. 9 du Code criminel , le Parlement a clairement interdit aux tribunaux de créer des règles de droit pénal au moyen de la common law.
La thèse des juges majoritaires n’est pas plus défendable en prenant un certain recul et en la considérant sous un angle plus conceptuel. Essentiellement, cette thèse équivaut à dire que la doctrine de l’adoption a ce que les juristes européens appelleraient un effet horizontal. Il serait étonnant que le droit international coutumier ait un effet horizontal alors que la Charte canadienne des droits et libertés n’en a pas. L’approche des juges majoritaires revient aussi à reconnaître une cause d’action de droit privé pour une simple violation du droit international public coutumier. Cela serait également étonnant, car il n’existe aucune cause d’action de droit privé pour une simple violation du droit législatif public canadien.
La présence de règles internationales en matière de responsabilité pénale ne rend pas non plus nécessaire la création de délits nationaux, du moins à l’extérieur des États‑Unis. Dans ce pays, l’ancienne et unique dans l’histoire Alien Tort Statute exige que les tribunaux américains considèrent que le droit international crée une responsabilité civile. Essentiellement, l’approche des juges majoritaires reviendrait à américaniser la doctrine canadienne de l’adoption. Les tribunaux canadiens ne peuvent adopter une loi américaine alors que le Parlement et les assemblées législatives provinciales ne l’ont pas fait.
S’il y a accord pour dire que là où il y a un droit, il y a un recours, le droit d’obtenir réparation ne fait pas nécessairement référence au droit à une forme ou à une sorte particulière de réparation. De plus, une différence ayant trait simplement aux dommages‑intérêts ou à l’importance du préjudice ne suffira pas à justifier la reconnaissance d’un nouveau délit.
Le droit canadien, dans l’état actuel, prévoit une cause d’action appropriée. En cas de violations de droits qui sont plus graves ou qui doivent faire l’objet d’une dissuasion, le droit actuel de la responsabilité délictuelle permet d’obtenir des dommages‑intérêts majorés. Les dommages‑intérêts punitifs visent à dénoncer une conduite répréhensible. De plus, un tribunal peut, dans ses motifs, exprimer sa réprobation à l’égard d’une conduite répréhensible en y affirmant qu’une partie a commis des violations des droits de la personne, même si, ultimement, il conclut en droit qu’elle s’est livrée à des voies de fait, à des batteries ou à d’autres transgressions. D’autres États reconnaissent aussi que de telles actions ordinaires de droit privé prévoient des mécanismes pour remédier au préjudice découlant d’une violation grave du droit pénal international. Même si cette partie de la requête en radiation de Nevsun devait être accueillie, les travailleurs pourraient demander au Canada la même réparation que celle qu’ils pourraient obtenir dans la plupart des autres États.
Le seul moyen restant qui est propre à appuyer la thèse des juges majoritaires consiste à modifier la doctrine de l’adoption de manière à ce qu’elle prévoie une règle de responsabilité civile pour les violations d’interdictions en droit international coutumier. La Cour ne peut pas procéder à pareil changement. Bien qu’il soit loisible au Parlement et aux législatures provinciales d’effectuer un tel changement, la capacité des tribunaux de façonner le droit est, en l’absence d’intervention législative, limitée de par la méthodologie de la common law.
Les tribunaux élaborent le droit graduellement. Pour qu’un changement soit graduel, il ne peut avoir des conséquences complexes et incertaines. Modifier la doctrine de l’adoption placerait le droit sur une trajectoire inconnue et dont les conséquences ne peuvent pas être mesurées avec précision. Il appartient donc au Parlement de décider s’il convient de modifier la doctrine de l’adoption pour conférer aux tribunaux le pouvoir de convertir des règles prohibitives du droit international en délits autonomes. Or, il ne l’a pas fait.
Les réclamations sont également vouées à l’échec selon la deuxième thèse portant que les travailleurs cherchaient à obtenir du tribunal qu’il reconnaisse quatre nouveaux délits nommés inspirés du droit international : le recours au travail forcé, l’esclavage, les traitements cruels, inhumains ou dégradants, et les crimes contre l’humanité.
Trois règles claires ont été dégagées pour déterminer dans quelles circonstances les tribunaux ne reconnaîtront pas l’existence d’un nouveau délit nommé : lorsqu’il existe d’autres voies de recours appropriées, lorsque le nouveau délit ne reflète pas et ne permet pas de redresser le tort infligé par une personne à une autre, et lorsque le changement qui en résulterait pour le système juridique serait indéterminé ou substantiel. La première règle, celle de la nécessité, reconnaît au moins trois autres voies de recours susceptibles de rendre non nécessaire la reconnaissance d’un nouveau délit : un délit existant, un régime législatif indépendant et le contrôle judiciaire. Une différence ayant trait simplement aux dommages‑intérêts ou à l’importance du préjudice ne suffira pas. La deuxième règle trouve son expression dans le fait que les tribunaux résistent à créer des régimes de responsabilité stricte ou absolue. La troisième règle témoigne du respect des tribunaux pour la suprématie législative et de la mission des tribunaux de veiller à ce que le droit demeure stable, prévisible et accessible.
Le délit proposé de traitements cruels, inhumains ou dégradants ne devrait pas être reconnu en tant que nouveau délit nommé parce qu’il est visé par les délits existants de batterie ou d’infliction intentionnelle d’un trouble émotif. Le délit proposé de crimes contre l’humanité ne devrait pas être reconnu lui non plus parce qu’il s’agit d’une catégorie trop hétérogène pour faire l’objet d’un délit nommé. Il est cependant possible que les délits proposés d’esclavage et de recours au travail forcé satisfassent au critère à respecter pour reconnaître un nouveau délit nommé.
Néanmoins, ces délits proposés ne devraient pas être reconnus pour la première fois dans une instance fondée sur une conduite ayant eu lieu en territoire étranger. En règle générale, une conduite délictueuse qui a eu lieu à l’étranger ne sera pas régie par le droit canadien, même lorsque la transgression est jugée devant les tribunaux canadiens, sauf dans le cas où le droit de l’État étranger est contraire aux valeurs morales fondamentales du régime juridique canadien au point d’amener le tribunal à ne pas l’appliquer. Il est inopportun en pareilles circonstances d’élaborer des règles de droit canadiennes, parce que les règles de droit qui conviennent pour un État étranger ne sont peut‑être pas également celles qui conviennent pour le Canada et que cela amènerait les tribunaux à outrepasser les limites de leur compétence institutionnelle. Le domaine des relations étrangères est peut‑être l’exemple le plus flagrant d’une situation où l’exécutif est compétent pour agir, mais où les tribunaux n’ont pas la compétence institutionnelle pour le faire. Établir un nouveau délit dans la situation exceptionnelle où le tribunal estime que le droit d’un État étranger est aussi contraire aux valeurs morales canadiennes constituerait un empiètement sur la compétence de l’exécutif en matière de relations extérieures. Le rôle des tribunaux canadiens consiste principalement à trancher les différends à l’intérieur du Canada et qui opposent des résidents canadiens.
La leçon à tirer du refus d’accueillir la requête en radiation en l’espèce est la suivante : plus les actes de procédure et la thèse juridique utilisée pour les protéger sont nébuleux, plus les actes de procédure sont susceptibles de résister à une requête en radiation.
La création d’une cause d’action pour violation du droit international coutumier obligerait les tribunaux à empiéter à la fois sur le rôle réservé au législateur (en modifiant radicalement le droit et en faisant fi de la théorie du gradualisme) et sur celui réservé à l’exécutif (en s’immisçant dans le domaine des affaires extérieures). Il n’appartient pas à la Cour de faire abstraction des fondements du droit international coutumier, qui interdit certaines conduites de l’État, dans le but de créer une cause d’action contre des parties privées. Il n’appartient pas non plus aux tribunaux de s’écarter des principes fondamentaux de la fonction judiciaire d’élaboration du droit en matière de responsabilité délictuelle. Il en résultera de l’instabilité et de l’incertitude.
Les juges Moldaver et Côté (dissidents) : Il y a accord avec les juges Brown et Rowe pour ce qui est de leur analyse et de la conclusion concernant les réclamations des travailleurs inspirées du droit international coutumier. Il est évident et manifeste qu’elles sont vouées à l’échec. De plus, l’élargissement du droit international coutumier de manière à ce qu’il s’applique aux corporations constitue un écart majeur dans ce domaine du droit. La pratique étatique répandue, représentative et uniforme et l’opinio juris, qui sont les conditions à respecter pour établir une règle coutumière, n’existent pas actuellement pour étayer la proposition voulant que les normes internationales relatives aux droits de la personne s’appliquent horizontalement entre les individus et les corporations.
Il y a désaccord avec les juges majoritaires concernant l’existence et l’applicabilité de la doctrine de l’acte de gouvernement. Les réclamations des intimés en l’espèce ne peuvent pas être tranchées par les tribunaux faisant partie de l’ordre juridique interne du Canada. Elles entrent plutôt dans la catégorie des affaires internationales devant être tranchées selon les principes du droit international public et de la diplomatie. Elles ne sont donc pas justiciables et devraient être rejetées dans leur intégralité.
Il y a accord avec les juges majoritaires pour dire que la jurisprudence canadienne relative au choix de la loi applicable joue un rôle semblable, à certains égards, à celui de la doctrine de l’acte de gouvernement. Toutefois, celle‑ci comprend un deuxième volet distinct du choix de la loi applicable qui rend certaines réclamations non justiciables. Ce deuxième volet de la doctrine empêche que soient jugées des actions civiles reposant sur des allégations voulant qu’un État étranger ait violé le droit international public. Que cet aspect soit qualifié de volet de la doctrine de l’acte de gouvernement ou considéré comme une application précise de la doctrine plus générale de la justiciabilité, ces réclamations ne sont pas justiciables, parce que le fait de se prononcer sur celles‑ci constituerait une ingérence inadmissible dans la conduite par l’exécutif des relations internationales du Canada.
La justiciabilité s’inscrit dans une volonté de respecter la séparation constitutionnelle des pouvoirs. Le tribunal doit se conformer à la séparation des pouvoirs en faisant preuve de déférence envers les rôles de l’exécutif et du législatif dans leurs domaines respectifs, de manière à éviter tout empiétement indu sur le rôle institutionnel légitime de chaque organe. Le tribunal possède la capacité institutionnelle requise pour instruire des questions de droit international, et il est légitime qu’il le fasse, si celles‑ci impliquent aussi des questions relatives aux droits constitutionnels, la légalité d’une décision administrative ou le rapport entre le droit international et les institutions publiques canadiennes. Si, toutefois, un tribunal permet un recours de droit privé qui attaque la légalité de la conduite d’un État étranger au regard du droit international, il se trouverait à outrepasser les limites de son propre rôle institutionnel. Juger de telles demandes constitue une ingérence non permise à l’égard de la conduite par l’exécutif des relations internationales du Canada. Les litiges entre des parties privées fondés sur des allégations qu’un État étranger a violé le droit international public ne se prêtent pas à une intervention judiciaire parce que les questions de droit international liées aux actes illicites à l’échelle internationale commis par des États étrangers ne sont pas des demandes juridiques susceptibles d’être tranchées selon des normes judiciaires ou fonctionnelles.
Bien qu’un tribunal puisse statuer sur la légalité des actes d’un État étranger au regard du droit municipal ou du droit international si la question n’est soulevée qu’accessoirement, la réclamation ne sera pas justiciable si l’allégation que l’État étranger a agi illégalement est au cœur du litige. En l’espèce, les réclamations des travailleurs ne sont pas justiciables parce que la question de la légalité des actes posés par l’Érythrée au regard du droit international est au cœur même de ces réclamations et requièrent qu’il soit conclu que l’Érythrée a commis un acte illicite à l’échelle internationale. Étant donné que les travailleurs allèguent que Nevsun est responsable parce qu’elle se serait rendue complice d’actes illicites à l’échelle internationale qu’auraient commis les autorités érythréennes, Nevsun ne peut être tenue responsable que si les actes commis par ceux qui en sont réellement les auteurs — l’Érythrée et ses mandataires — étaient illégaux au regard du droit international public. Puisque les demandes des travailleurs, telles qu’intentées, exigent qu’il soit conclu que l’Érythrée a violé le droit international, elles doivent être rejetées.
Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Distinction d’avec l’arrêt : Kazemi (Succession) c. République islamique d’Iran, 2014 CSC 62, [2014] 3 R.C.S. 176; arrêts examinés : Belhaj c. Straw, [2017] UKSC 3, [2017] A.C. 964; Blad c. Bamfield (1674), 3 Swans. 604, 36 E.R. 992; Duke of Brunswick c. King of Hanover (1848), 2 H.L.C. 1, 9 E.R. 993; Yukos Capital Sarl c. OJSC Rosneft Oil Co. (No. 2), [2012] EWCA Civ 855, [2014] Q.B. 458; Oppenheimer c. Cattermole, [1976] A.C. 249; Buttes Gas and Oil Co. c. Hammer (No. 3), [1982] A.C. 888; Moti c. The Queen, [2011] HCA 50; Laane and Baltser c. Estonian State Cargo & Passenger s.s. Line, [1949] R.C.S. 530; Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289; R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292; arrêts mentionnés : R. c. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), [2000] 1 A.C. 147; Kuwait Airways Corpn. c. Iraqi Airways Co. (Nos. 4 and 5), [2002] UKHL 19, [2002] 2 A.C. 883; Belhaj c. Straw MP, [2014] EWCA Civ 1394, [2016] 1 All E.R. 121; Habib c. Commonwealth of Australia, [2010] FCAFC 12; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022; Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125; Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S. 44; Canada c. Schmidt, [1987] 1 R.C.S. 500; Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779; États‑Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3; Inde c. Badesha, 2017 CSC 44, [2017] 2 R.C.S. 127; R. c. Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42, [2011] 3 R.C.S. 45; Succession Odhavji c. Woodhouse, 2003 CSC 69, [2003] 3 R.C.S. 263; Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; Willow c. Chong, 2013 BCSC 1083; Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 3; Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute‑Silésie polonaise (Allemagne c. Pologne) (1926), C.P.J.I. Sér. A, no 7; Procureur c. Jelisić, IT‑95‑10‑T, 14 décembre 1999; Procureur c. Krstić, IT‑98‑33‑T, 2 août 2001; Procureur c. Erdemović, IT‑96‑22‑A, 7 octobre 1997; The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900); Trendtex Trading Corp. c. Central Bank of Nigeria, [1977] 1 Q.B. 529; Triquet c. Bath (1764), 3 Burr. 1478, 97 E.R. 936; Chung Chi Cheung c. The King, [1939] A.C. 160; The Ship “North” c. The King (1906), 37 R.C.S. 385; Reference as to Whether Members of the Military or Naval Forces of the United States of America are Exempt from Criminal Proceedings in Canadian Criminal Courts, [1943] R.C.S. 483; Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., 2000 CSC 34, [2000] 1 R.C.S. 842; Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; Sidaway c. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital, [1985] 1 A.C. 871; Henry c. Colombie‑Britannique (Procureur général), 2015 CSC 24, [2015] 2 R.C.S. 214; Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3; R. c. 974649 Ontario Inc., 2001 CSC 81, [2001] 3 R.C.S. 575; Great Western Railway c. Br