Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Environnement)

Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Environnement)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-10-17
Référence neutre
2006 CF 1235
Numéro de dossier
T-555-05
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20061017 Dossier : T‑555‑05
Référence : 2006 CF 1235
Ottawa (Ontario), le 17 octobre 2006
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE KELEN
ENTRE :
LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
demandeur
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Le demandeur sollicite le contrôle judiciaire du refus du ministre de l’Environnement du Canada (le ministre) de communiquer certains passages d’un mémoire au Cabinet daté de mars 1995 relatif au méthylcyclopentadiényl manganèse tricarbonyle (MMT), un refus fondé sur le fait que les documents demandés sont soustraits à la communication en application des alinéas 21(1)a) et b) de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A‑1 (la Loi sur l’accès). Le ministre a communiqué les pages 11 à 38 et l’appendice 1 du mémoire au Cabinet, après suppression de certains passages de neuf paragraphes, suppression qui est l’objet de la présente demande.
[2] À l’appendice « A » des présents motifs figure un tableau qui indique les passages du mémoire au Cabinet qui ont été retranchés par le ministre et qui sont l’objet de la présente demande (les passages contestés).
Les faits
[3] Le mémoire au Cabinet comprenait deux sections. La première section était une argumentation de trois pages dans laquelle le ministre parrain présentait au Cabinet un survol de la question, accompagné de recommandations, outre leurs coûts et l’argument principal au soutien de chacune d’elles. La deuxième section, intitulée « analyse », présentait une analyse objective du contexte de la question, les facteurs qui avaient été pris en compte pour arriver aux solutions possibles évoquées, enfin le coût de mise en œuvre de chacune des solutions. La section « analyse » était auparavant appelée « document de travail », dans un mémoire au Cabinet.
L’information demandée
[4] L’information demandée est l’« analyse » ou le document de travail qui fait partie d’un mémoire au Cabinet. Le document de travail, qui se limite aux pages 11 à 38 et à l’appendice 1, est présenté dans les deux langues officielles. Il concerne le MMT, un additif pour carburant. Le Cabinet a rendu publique sa décision concernant le MMT le 19 mai 1995, date à laquelle le gouvernement a déposé le projet de loi C‑94, Loi sur les additifs à base de manganèse. Le projet de loi C‑94 a été déposé à nouveau en tant que projet de loi C‑29 le 22 avril 1996 et a été adopté par le Parlement le 25 avril 1997 (L.C. 1997, ch. 11). L’objet de la loi était d’interdire le commerce interprovincial et l’importation à des fins commerciales du MMT et de l’essence contenant du MMT.
Historique de la demande d’accès
a) La demande
[5] Le 16 septembre 1997, la société Ethyl Canada Inc., par l’entremise de son avocat, présentait au ministre une demande aux termes de l’article 6 de la Loi sur l’accès, en vue d’obtenir :
[TRADUCTION]
Les documents de travail destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil privé de la Reine pour le Canada se rapportant au méthylcyclopentadiényl manganèse tricarbonyle (MMT).
[6] Le 28 octobre 1997, le ministre recensait quatre documents se rapportant à la demande d’Ethyl, mais informait Ethyl que la communication des quatre documents serait refusée parce que les documents constituaient des « documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada » (les documents confidentiels du Cabinet) et qu’ils étaient donc exclus du champ de la Loi sur l’accès en application des alinéas 69(1)a) et e).
[7] Après refus par le ministre de communiquer les documents, Ethyl a porté plainte auprès du Commissaire. Le Commissaire a ouvert une enquête en vertu de l’article 30 de la Loi sur l’accès. Il est arrivé à la conclusion qu’une partie du mémoire, la section intitulée « analyse », entrait dans le champ des « documents de travail » dont parle l’alinéa 69(1)b) de la Loi sur l’accès, et a donc recommandé au ministre de communiquer les passages des documents demandés.
[8] Le ministre a rejeté la recommandation du Commissaire. Le Commissaire a alors déposé devant la Cour fédérale, en application de l’alinéa 42(1)a) de la Loi sur l’accès, un recours en révision à l’encontre du refus du ministre de communiquer les documents demandés.
b) Le premier recours en révision déposé en 2001 devant la Cour fédérale
[9] Le 2 avril 2001, M. le juge Edmond Blanchard faisait droit au recours en révision déposé par le Commissaire et rendait une ordonnance, reproduite à l’appendice « B » des présents motifs, qui obligeait le greffier du Conseil privé (le greffier) à prélever et à communiquer les passages des documents demandés qui présentaient des problèmes, des analyses ou des options politiques : Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Environnement), [2001] 3 C.F. 514.
[10] Le 7 février 2003, la Cour d’appel fédérale confirmait le jugement du juge Blanchard, mais accueillait dans une mesure restreinte l’appel interjeté par le ministre : Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Environnement), 2003 CAF 68. Rédigeant l’arrêt unanime de la Cour d’appel fédérale, le juge Noël écrivait ce qui suit :
¶ 27 Par conséquent, j’accueillerais l’appel dans la mesure restreinte dont il est fait mention dans les présents motifs, et je modifierais comme suit le paragraphe 2 de l’ordonnance rendue par le juge des demandes :
2. Les quatre documents que le ministre et le Bureau du Conseil privé ont qualifiés de documents confidentiels du Cabinet doivent être retournés au greffier du Conseil privé pour qu’il les examine afin de dire :
a) s’il existe dans les documents ou avec les documents un ensemble de mots destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil et dont le prélèvement, conformément à l’article 25 de la Loi sur l’accès, ne pose pas de problèmes sérieux;
b) si le greffier du Bureau du Conseil privé constate l’existence de pareil ensemble de mots, il est ordonné que cet ensemble soit extrait du document et communiqué à la demanderesse sous réserve de toute exemption revendiquée par le responsable de l’institution fédérale.
[11] Le juge Blanchard avait estimé que l’article 69 de la Loi sur l’accès, selon lequel la Loi ne s’applique pas aux documents confidentiels du Cabinet, ne comprenait pas la section « analyse » du mémoire du Cabinet. La preuve historique montrait que le gouvernement avait transformé le « document de travail », qui faisait partie intégrante du mémoire au Cabinet, en section « analyse ». Le juge Blanchard écrivait ce qui suit, au paragraphe 45 :
[…] Un tel changement apporté au système de dossiers du Cabinet pourrait être considéré comme une tentative de faire fi de la volonté du législateur.
Le juge Blanchard avait donc estimé que la section « analyse » du mémoire au Cabinet était soumise à la Loi sur l’accès. Cette décision novatrice a été confirmée par la Cour d’appel fédérale, dont l’arrêt renferme les propos suivants du juge Noël, au paragraphe 10 :
En examinant l’évolution du système de dossiers du Cabinet, le juge des demandes a conclu que le type de discussion dont faisait autrefois état un document distinct identifié comme étant un « document de travail » faisait partie, pendant la période en cause, de la section « Analyse » d’un document désigné comme étant un « mémoire au Cabinet » (ou MC). Il a ensuite analysé les mots, le but et l’intention du législateur lorsque celui‑ci a édicté l’alinéa 69(3)b) de la Loi sur l’accès et l’alinéa 39(4)b) de la LPC et il a conclu que le législateur n’avait pas l’intention de permettre au Cabinet de se soustraire à l’application de la législation en incorporant simplement un document pouvant être communiqué dans un document qui ne peut pas l’être. Il a statué que c’était la teneur d’un document, plutôt que son titre, qui devrait l’emporter et il a attribué le refus de produire les documents demandés à une mauvaise appréciation de l’effet juridique de la législation pertinente.
[12] La partie du jugement qui n’a pas été confirmée était la conclusion du juge Blanchard, au paragraphe 47, selon laquelle la section « analyse » doit être communiquée, sans référence aux exceptions prévues dans la Loi sur l’accès :
À mon avis, les « documents de travail » dont parlent les alinéas 69(1)b) et 69(3)b) de la Loi sur l’accès doivent s’entendre des renseignements destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil. Si ces renseignements existent, mais se trouvent dans un mémoire au Cabinet, il faut alors se demander s’ils peuvent, sans que cela pose de problèmes sérieux, être prélevés du mémoire au Cabinet conformément à l’article 25 de la Loi sur l’accès. Si tel est le cas, ils doivent être communiqués au public. […]
[Non souligné dans l’original.]
La Cour d’appel a jugé, au paragraphe 16, que le ministre (ou chef de l’institution fédérale) doit avoir la possibilité d’invoquer une exception susceptible de s’appliquer à tels renseignements en vertu des articles 13 à 26 de la Loi sur l’accès. La Cour d’appel a modifié l’ordonnance du juge Blanchard afin de donner en l’espèce au ministre de l’Environnement la possibilité d’envisager et de revendiquer une exception susceptible de s’appliquer à la section « analyse » du mémoire au Cabinet.
c) Le greffier présente une attestation en vertu de la Loi sur la preuve au Canada
[13] Le greffier a alors examiné les quatre documents et attesté que les documents nos 2, 3 et 4 constituaient des renseignements confidentiels du Conseil privé. Le document no 1, qui compte 51 pages, est le mémoire. Le greffier a attesté que les pages 1 à 10 et 39 à 51 du mémoire consistaient en des renseignements contenus dans « une note destinée à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil », au sens de l’alinéa 39(2)a) de la Loi sur la preuve au Canada (la LPC).
[14] Le greffier a estimé que les pages 11 à 38 du mémoire et l’appendice 1 du mémoire (la section « analyse ») contenaient [traduction] « un ensemble de mots destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil ». Il a donc renvoyé la section « analyse » au ministre pour examen, en l’invitant à invoquer tout motif restant qui justifiait une exception à la communication au titre de la Loi sur l’accès ainsi que l’envisageait l’arrêt de la Cour d’appel.
d) La deuxième plainte du Commissaire et l’examen de la Cour fédérale
[15] Le 2 juin 2003, le Commissaire prenait à nouveau, en vertu du paragraphe 30(3) de la Loi sur l’accès, l’initiative d’une plainte alléguant l’omission du ministre de communiquer la section « analyse ».
[16] Le 20 juin 2003, le ministre informait le Commissaire et Ethyl de sa décision d’invoquer, pour certains passages de la section « analyse », les exceptions prévues par l’article 14, les alinéas 21(1)a), b) et c) et l’article 23 de la Loi sur l’accès. Le ministre a communiqué à Ethyl les passages de la section « analyse » qui ne tombaient pas sous le coup d’exceptions.
[17] À la suite à sa propre plainte, le Commissaire a enquêté sur la réponse du ministre à la demande présentée par Ethyl en examinant les exceptions invoquées par le ministre et en invitant Ethyl et le ministre à s’exprimer sur l’application des exceptions.
[18] Le 20 février 2004, le ministre décidait de ne plus invoquer l’article 14 de la Loi sur l’accès pour les paragraphes 37 et 68 à 79 de la section « analyse », ni l’alinéa 21(1)c) de la Loi sur l’accès pour les paragraphes 55 à 106 de la section « analyse ». Le ministre continuait toutefois d’invoquer les exceptions prévues par les alinéas 21(1)a) et b) et l’article 23 de la Loi sur l’accès.
[19] Le 30 septembre 2004, le Commissaire achevait l’examen de sa plainte. Il a conclu que les passages de la section « analyse » dont la communication avait été refusée aux termes des alinéas 21(1)a) et b) ne bénéficiaient pas d’une exception, et a recommandé au ministre de communiquer les passages en question. Il a aussi conclu toutefois que le ministre avait validement invoqué l’exception prévue par l’article 23 de la Loi sur l’accès pour les autres passages de la section « analyse ».
[20] Le ministre a rejeté la recommandation du Commissaire de communiquer des renseignements additionnels. Le 25 mars 2005, avec le consentement d’Ethyl, le Commissaire déposait devant la Cour un recours en révision du refus du ministre de communiquer les passages contestés.
Les dispositions légales applicables
[21] Les textes qui intéressent la demande sont les suivants :
1. la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A‑1;
2. la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5.
Les extraits pertinents de ces lois sont reproduits à l’appendice « C » des présents motifs.
Norme de contrôle
[22] Avant d’entreprendre l’analyse des points soulevés dans la demande, il est nécessaire de procéder à l’analyse pragmatique et fonctionnelle de la norme de contrôle devant être appliquée : Dr Q. c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226. Ainsi que l’écrivait le juge Linden dans l’arrêt Sketchley c. Canada (Procureur général), 2005 CAF 404 :
¶ 46 […] [L]a cour de révision doit effectuer de nouveau l’analyse pragmatique et fonctionnelle chaque fois qu’une instance administrative rend une décision et non seulement pour chaque type de décision que rend un décideur en particulier en vertu d’une disposition précise.
[23] Les points soulevés dans la demande concernent l’interprétation des exceptions discrétionnaires prévues par les alinéas 21(1)a) et b) de la Loi sur l’accès, et leur application à un ensemble donné de documents. Si la Cour juge que les exceptions s’appliquent, alors le Commissaire invite aussi la Cour à examiner la manière dont le ministre a exercé son pouvoir de refuser la communication des passages contestés. Ce sont là deux aspects distincts, qui requièrent chacun une analyse de la norme de contrôle applicable.
(i) La norme de contrôle se rapportant aux alinéas 21(1)a) et b) : Interprétation et application
a) La présence ou l’absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel prévu par la loi
[24] Le premier facteur à considérer est la présence ou l’absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel prévu par la loi. Ce facteur a été évalué par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada), [2003] 1 R.C.S. 66. Au paragraphe 15, le juge Gonthier écrivait que la Loi sur l’accès ne contient pas de clause privative protégeant les décisions des responsables des institutions fédérales se rapportant aux questions d’accès à l’information, et les articles 41 et 42 de cette loi prévoient un droit de recours en révision de telles décisions devant la Cour fédérale. Aucune obligation de retenue ne découle donc de ce facteur.
b) Les spécialisations respectives du ministre et de la Cour
[25] Le second facteur à examiner est la spécialisation du décideur par rapport à celle de la Cour. La décision dont la révision est demandée concerne la manière dont le ministre interprète l’interaction des alinéas 21(1)a) et b) et de l’article 69 de la Loi sur l’accès. Par rapport à la juridiction de contrôle, ce décideur n’a aucune spécialisation en matière d’interprétation des lois. La Cour est mieux placée que le ministre pour statuer sur les questions de droit. Ce facteur milite donc en faveur d’une retenue moindre.
c) L’objet de la législation
[26] Le troisième facteur à considérer est l’objet du texte applicable, à savoir la Loi sur l’accès. Dans l’arrêt Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada), précité, le juge Gonthier, s’exprimant pour la Cour suprême, écrivait au paragraphe 17 que l’adoption d’une norme de contrôle qui commande une moins grande retenue sert l’objectif de la Loi sur l’accès.
d) La nature de la question
[27] Le quatrième facteur à considérer est la nature de la question : s’agit‑il d’une question de droit, d’une question de fait ou d’une question mixte de droit et de fait? La Cour acquiescera plus volontiers aux conclusions factuelles du responsable d’une institution fédérale qu’à ses conclusions portant sur des questions de droit ou d’interprétation des lois. Le point soulevé dans le présent recours en révision concerne la manière d’interpréter l’interaction de plusieurs dispositions de la Loi sur l’accès en ce qui a trait aux passages contestés. C’est là une question de droit, qui ne commande aucune retenue judiciaire.
e) Conclusion
[28] Eu égard aux quatre facteurs, la décision du ministre de ne pas communiquer les passages contestés sur le fondement des exceptions prévues par les alinéas 21(1)a) et b) devrait être évaluée selon la norme de la décision correcte.
(ii) La norme de contrôle se rapportant à l’exercice du pouvoir discrétionnaire
[29] La Loi sur l’accès fait relever du pouvoir discrétionnaire du ministre la communication de documents relevant des alinéas 21(1)a) ou b). La Cour d’appel fédérale a examiné, dans l’arrêt 3430901 Canada Inc. c. Canada (Ministre de l’Industrie), [2002] 1 C.F. 421 [l’arrêt Telezone], la norme de contrôle applicable à la manière dont un ministre exerce son pouvoir discrétionnaire selon l’alinéa 21(1)a). Au paragraphe 45, le juge Evans écrivait ce qui suit :
À mon avis, on peut également examiner l’exercice du pouvoir discrétionnaire conféré au ministre par l’alinéa 21(1)a) pour déterminer s’il était déraisonnable. De plus, c’est la norme de la « décision déraisonnable simpliciter », et non celle de la décision manifestement déraisonnable, qui est la variante pertinente de l’examen de la rationalité applicable à la décision discrétionnaire en l’espèce. L’importance accordée par la Loi au droit touché, savoir le droit du public d’avoir accès aux documents de l’administration fédérale garanti par un examen indépendant du refus de les communiquer, et la nature particulière de la décision de principe prise l’emportent sur l’expertise dont disposait le ministre lorsqu’il a pris la décision et son obligation de rendre compte au Parlement.
[Non souligné dans l’original.]
[30] Selon moi, l’analyse du juge Evans vaut également pour la révision que fait la Cour de la manière dont le ministre exerce son pouvoir discrétionnaire en application des alinéas 21(1)a) et b). J’arrive donc à la conclusion que la manière dont le ministre a exercé son pouvoir discrétionnaire devrait être évaluée selon la norme de la décision raisonnable.
La charge de la preuve
[31] L’article 48 de la Loi sur l’accès dispose que c’est à l’institution fédérale concernée qu’il appartient d’établir le bien‑fondé du refus de communication totale ou partielle d’un document. Les parties s’accordent à dire que, en tant que partie qui souhaite empêcher la communication de documents, c’est au ministre qu’il appartient de prouver l’applicabilité d’une exception à un ensemble donné de documents.
[32] Le ministre fait valoir cependant que, en tant que partie qui prétend que le pouvoir discrétionnaire a été exercé irrégulièrement, c’est au Commissaire qu’il appartient de prouver ce fait. Le ministre invoque l’arrêt rendu par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Telezone, précitée. Au paragraphe 99 de cet arrêt, le juge Evans arrivait à la conclusion qu’« […] il incombait aux appelants d’établir que le ministre n’avait pas exercé conformément à la loi le pouvoir discrétionnaire de communiquer des documents contenant des avis et recommandations au sens de l’alinéa 21(1)a) ».
[33] À mon avis cependant, c’est l’arrêt rendu plus tard par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), [2002] 2 R.C.S. 773, qui dispose de cette question. Au paragraphe 60, le juge Gonthier, rédigeant l’arrêt unanime de la Cour, écrivait ce qui suit à propos de la Loi sur la protection des renseignements personnels :
Comme je l’ai mentionné, l’al. 22(1)b) n’est pas une clause d’exclusion absolue. La décision du Commissaire aux langues officielles de refuser la divulgation en application de l’al. 22(1)b) doit être appuyée sur des motifs concrets à l’intérieur des conditions imposées par cet alinéa. En effet, le législateur a prévu qu’il doit exister une vraisemblance de préjudice pour refuser de communiquer les renseignements en vertu de cette disposition. De plus, l’art. 47 de la Loi sur la protection des renseignements personnels prévoit qu’il appartient à l’institution fédérale de faire la preuve du bien‑fondé de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Si l’institution fédérale n’arrive pas à démontrer que son refus est basé sur des motifs raisonnables, la Cour fédérale peut alors modifier cette décision et autoriser l’accès aux renseignements personnels (art. 49).
[Non souligné dans l’original.]
[34] Les propos tenus par le juge Gonthier dans l’arrêt Lavigne concernent l’article 47 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, mais le même raisonnement s’applique aussi bien à l’article 48 de la Loi sur l’accès. Ainsi que l’écrivait le juge Evans dans la décision Telezone, précitée, au paragraphe 93, « les articles 47 et 48 de la Loi sur la protection des renseignements personnels ne diffèrent pas sensiblement des articles 48 et 49 de la [Loi sur l’accès]. »
[35] La Cour doit donc être persuadée que le ministre était fondé à dire que les alinéas 21(1)a) ou b) s’appliquent aux passages contestés, et persuadée que sa décision de refuser leur communication était raisonnable.
Les points litigieux
[36] Il s’agit de savoir si le ministre était légalement fondé à refuser la communication des passages contestés en invoquant l’exception prévue par les alinéas 21(1)a) et b) de la Loi sur l’accès. Plus précisément :
1. Les passages contestés sont‑ils soustraits à la communication en application des alinéas 21(1)a) ou b) de la Loi sur l’accès?
2. Dans l’affirmative, le ministre a‑t‑il légalement exercé son pouvoir discrétionnaire de refuser la communication des passages contestés?
Analyse
Point no 1 : Les passages contestés sont‑ils soustraits à la communication?
a) L’interaction de l’article 21 et de l’article 69 de la Loi sur l’accès
[37] Les alinéas 21(1)a) et b) confèrent au ministre le pouvoir discrétionnaire de refuser la communication de certains documents renfermant des avis donnés au gouvernement :
Activités du gouvernement
Avis, etc.
21. (1) Le responsable d’une institution fédérale peut refuser la communication de documents datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant :
a) des avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre;
b) des comptes rendus de consultations ou délibérations où sont concernés des cadres ou employés d’une institution fédérale, un ministre ou son personnel;
Operations of Government
Advice, etc.
21. (1) The head of a government institution may refuse to disclose any record requested under this Act that contains
(a) advice or recommendations developed by or for a government institution or a minister of the Crown,
(b) an account of consultations or deliberations involving officers or employees of a government institution, a minister of the Crown or the staff of a minister of the Crown,
[…]
if the record came into existence less than twenty years prior to the request.
[38] Avant d’examiner l’application proprement dite des alinéas 21(1)a) et b) aux passages contestés, il est nécessaire de régler un point préliminaire soulevé par le Commissaire à propos de l’interaction des articles 21 et 69 de la Loi sur l’accès.
[39] Le paragraphe 69(1) prévoit que, de manière générale, la Loi sur l’accès ne s’applique pas aux documents confidentiels du Cabinet. Le paragraphe 69(3) énonce une exception à cette règle :
Documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada
69. (1) La présente loi ne s’applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada, notamment aux :
[…]
b) documents de travail destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil;
Confidences of the Queen’s Privy Council for Canada
69. (1) This Act does not apply to confidences of the Queen’s Privy Council for Canada, including, without restricting the generality of the foregoing,
[…]
(b) discussion papers the purpose of which is to present background explanations, analyses of problems or policy options to Council for consideration by Council in making decisions;
[…]
Exception
(3) Le paragraphe (1) ne s’applique pas :
a) aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada dont l’existence remonte à plus de vingt ans;
b) aux documents de travail visés à l’alinéa (1)b), dans les cas où les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant.
[…]
Exception
(3) Subsection (1) does not apply to
(a) confidences of the Queen’s Privy Council for Canada that have been in existence for more than twenty years; or
(b) discussion papers described in paragraph (1)(b)
(i) if the decisions to which the discussion papers relate have been made public, or
(ii) where the decisions have not been made public, if four years have passed since the decisions were made.
[40] À la suite de l’arrêt de la Cour d’appel du 7 février 2003, le greffier a réévalué les quatre documents dont on avait trouvé au départ qu’ils correspondaient à la demande d’Ethyl, et en a prélevé les passages entrant dans le champ de l’exception définie à l’alinéa 69(3)b). Le greffier a conclu que la section « analyse » constituait un « document de travail » au sens de l’alinéa 39(4)b) de la Loi sur la preuve au Canada et qu’elle ne justifiait donc pas une protection en tant que document confidentiel du Cabinet. L’alinéa 39(4)b), qui est reproduit à l’appendice « C » des présents motifs, est identique à l’alinéa 69(3)b) de la Loi sur l’accès. Par suite de l’arrêt de la Cour d’appel, le ministre a eu le loisir de revendiquer les exceptions applicables à la section « analyse ».
[41] Le Commissaire fait cependant valoir que les exceptions des alinéas 21(1)a) et b) ne peuvent pas s’appliquer lorsque sont remplies les conditions de l’alinéa 69(3)b). Les documents de travail soustraits au régime de « protection du franc‑parler », un régime institué dans le paragraphe 69(1), ne sauraient, de dire le Commissaire, être soustraits à la communication parce qu’ils sont classés comme « avis et recommandations » ou comme « comptes rendus de consultations ou délibérations », selon les alinéas 21(1)a) ou b). Le Commissaire soutient qu’un tel résultat va à l’encontre de l’intention du législateur et de l’objet déclaré de la Loi sur l’accès.
[42] La méthode contemporaine d’interprétation des lois, décrite par Elmer Driedger dans The Construction of Statutes (Toronto : Butterworths, 1974), à la page 67, a été adoptée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Re Rizzo and Rizzo Shoes Ltd., [1998] 1 R.C.S. 27, page 41 :
[TRADUCTION]
Aujourd’hui il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.
[43] Le Commissaire a déposé des documents dressant l’historique des articles 21 et 69. Se fondant sur ces documents extrinsèques, il demande à la Cour d’interpréter la Loi sur l’accès d’une manière qui empêche l’application de l’exception du paragraphe 21(1) pour les documents relevant du paragraphe 69(3). Il est bien établi que la Cour peut s’en rapporter à des documents extrinsèques, notamment aux débats du Parlement, pour déterminer la raison d’être d’un texte ou d’une disposition : Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783, paragraphe 17; R. c. Morgentaler, [1993] 2 R.C.S. 463, pages 483 et 484.
[44] Une simple lecture des articles 21 et 69, suivie d’un examen de l’historique de la Loi sur l’accès, me conduit cependant à dire que l’argument du Commissaire sur ce point n’est pas valable.
[45] D’abord, l’effet du paragraphe 69(3) apparaît, encore qu’indirectement, à la lecture des mots liminaires des paragraphes 69(1) et (3) :
69. (1) La présente loi ne s’applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada, notamment aux :
[…]
(3) Le paragraphe (1) ne s’applique pas : […]
[Non souligné dans l’original.]
69. (1) This Act does not apply to confidences of the Queen’s Privy Council for Canada, including, without restricting the generality of the foregoing,
[…]
(3) Subsection (1) does not apply to […]
[Emphasis added]
Une simple lecture de ces dispositions nous enseigne que, si un document entre dans le champ du paragraphe 69(3), alors, comme exception à la règle du paragraphe 69(1) qui exclut les documents confidentiels du Cabinet, la Loi sur l’accès s’applique audit document. Comme je le fait remarquer ci‑dessous, ce fait ne permet pas à lui seul de dire si le document doit être communiqué sur demande. C’est là une décision qui doit être prise en fonction des autres dispositions de la Loi sur l’accès.
[46] Deuxièmement, la Cour d’appel a clairement donné au ministre la possibilité de revendiquer les exceptions pouvant s’appliquer aux documents qui, selon le greffier, ne constituaient pas des documents confidentiels du Cabinet aux termes de l’alinéa 69(3)b) de la Loi sur l’accès. Comme je l’indique plus haut au paragraphe 10, le juge Noël écrivait ce qui suit :
b) si le greffier du Bureau du Conseil privé constate l’existence de pareil ensemble de mots, il est ordonné que cet ensemble soit extrait du document et communiqué à la demanderesse sous réserve de toute exemption revendiquée par le responsable de l’institution fédérale.
[Non souligné dans l’original.]
Si l’application de l’alinéa 69(3)b) faisait obstacle aux autres exceptions prévues par la Loi sur l’accès, la Cour d’appel n’aurait pas donné cette possibilité au ministre.
[47] Troisièmement, l’exception particulière du paragraphe 21(1) concernant les « avis et recommandations » et les « comptes rendus de consultations ou délibérations » se distingue des mots employés dans l’alinéa 69(1)b) : « documents de travail destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil ». Ainsi que l’expliquait le juge Malone dans l’arrêt Jabel Image Concepts Inc. c. Canada (Ministre du Revenu national) (2000), 257 N.R. 193, au paragraphe 12 (C.A.F.) :
[…] Lorsqu’une loi emploie des mots différents pour traiter du même sujet, ce choix du législateur doit être considéré comme délibéré et être tenu pour une indication de changement de sens ou de différence de sens. […]
Il s’ensuit que, quelle qu’ait pu être l’intention du législateur à propos des documents de travail, l’intention exprimée dans le paragraphe 21(1) est que le ministre a le pouvoir discrétionnaire de refuser la communication de documents contenant des renseignements décrits dans ce paragraphe.
[48] Finalement, l’historique de la Loi sur l’accès nous enseigne que le législateur ne souhaitait pas que l’application du paragraphe 69(3) rende inopérant le paragraphe 21(1). Le projet de loi C‑43, qui édictait la Loi sur l’accès, avait fait l’objet d’une première lecture à la Chambre des communes le 17 juillet 1980. En première lecture, le projet de loi C‑43 contenait des exceptions distinctes pour les documents confidentiels du Cabinet et les documents renfermant des « avis et recommandations » et des « comptes rendus de consultations et délibérations » : les premiers étaient sujets à une exception impérative prévue par la clause 21, et les seconds étaient sujets à une exception discrétionnaire prévue par la clause 22. Les clauses 21 et 22, telles qu’elles étaient formulées durant la première lecture du projet de loi C‑43, sont reproduites à l’appendice « D » des présents motifs. Durant son examen en comité, le projet de loi C‑43 fut amendé par suppression de l’exception impérative pour les documents confidentiels du Cabinet, dans la clause 21, et par substitution d’une nouvelle clause 69, qui soustrayait purement et simplement les documents confidentiels du Cabinet au champ de la Loi sur l’accès. Ce faisant, le comité ajoutait une exclusion pour les documents de travail. La clause 22 est aujourd’hui l’article 21 de la Loi sur l’accès, et la clause 69 l’article 69 de la Loi sur l’accès.
[49] Les clauses 21 et 22 concernaient des catégories distinctes de documents, chacune fondée sur sa propre justification quant à la non‑communication desdits documents. Nonobstant les divergences entre les clauses du projet de loi et les dispositions actuelles des paragraphes 21(1) et 69(3) de la Loi sur l’accès, il est clair que le législateur ne voulait pas que ces dispositions soient appliquées de telle sorte que les documents relevant de la deuxième catégorie soient nécessairement exclus de la première. La possibilité d’un empiétement existe, mais rien d’inhérent à ces dispositions ne commande un tel empiétement.
[50] L’argument du Commissaire selon lequel les exceptions prévues par le paragraphe 21(1) ne peuvent s’appliquer aux documents relevant du paragraphe 69(3) n’est donc pas valable.
Point no 1 : Les passages contestés sont‑ils soustraits à la communication?
b) « Avis ou recommandations » : alinéa 21(1)a)
[51] L’alinéa 21(1)a) prévoit une exception discrétionnaire pour les « avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre de la Couronne ». La Cour d’appel fédérale a jugé dans l’arrêt Telezone, précité, au paragraphe 50, que :
[…] en décidant d’inclure les « avis ou recommandations » dans une exception, le législateur voulait que le premier ait un sens plus général que le deuxième, sinon il y aurait redondance.
[Souligné dans l’original.]
La Cour d’appel a ensuite interprété, au paragraphe 52, le mot « avis » :
Compte tenu de ces considérations, j’inclurais dans le mot anglais « advice » (avis) l’expression d’une opinion sur des questions de politique, mais j’en exclurais les renseignements de nature très factuelle, même si le verbe advise est parfois utilisé dans la langue courante relativement à une communication qui n’est pas normative et n’a pas la nature d’une opinion.
[52] Je suis également guidé par l’interprétation de l’article 21 qui est offerte par le juge Evans, aujourd’hui juge à la Cour d’appel fédérale, dans la décision Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), [1999] 4 C.F. 245, au paragraphe 39 :
Il est difficile de ne pas en venir à la conclusion que l’effet combiné des alinéas 21(1)a) et b) est d’exclure de la communication prévue par la Loi un très grand nombre de documents établis dans les processus internes d’élaboration des politiques d’une institution fédérale. Les documents renfermant des renseignements de nature factuelle ou statistique ou offrant une explication du contexte d’une politique ou d’une disposition législative en vigueur ne sont peut‑être pas visés par ces conditions générales. Cependant, la plupart des documents internes qui analysent un problème, en commençant par identifier celui‑ci, et qui proposent ensuite un certain nombre de solutions avant de terminer sur des recommandations précises au niveau des changements sont susceptibles de tomber sous le coup des alinéas 21(1)a) ou b).
[53] Pour refuser de communiquer les passages contestés, le ministre s’est fondé sur les deux alinéas 21(1)a) et b). Après examen des documents, j’arrive à la conclusion que certaines parties des passages contestés sont sujets à l’exception discrétionnaire de l’alinéa 21(1)a). J’examinerai séparément l’applicabilité de l’alinéa 21(1)b) aux passages contestés. L’appendice confidentiel des présents motifs reprend, pour plus de sûreté, les passages supprimés des neuf paragraphes en litige. Les parties mises en relief qui apparaissent dans l’appendice confidentiel sont les passages qui, selon la Cour, ne tombent pas sous le coup de l’alinéa 21(1)a).
Le paragraphe 46
[54] Le paragraphe 46, qui examine « les incidences économiques et la compétitivité de l’industrie des véhicules automobiles et de l’industrie pétrolière », renferme huit phrases. Les quatre dernières phrases ont été effacées. La première d’entre elles ne renferme que des renseignements factuels et ne tombe donc pas sous le coup de l’alinéa 21(1)a). La deuxième expose à la fois une opinion et un fait. Par conséquent, je suis d’avis que l’alinéa 21(1)a) s’applique à l’opinion exprimée dans les 15 premiers mots de la seconde phrase, mais non à l’information factuelle apparaissant dans les 18 mots restants. La troisième phrase, qui constitue un avis, est donc sujette à l’alinéa 21(1)a). La quatrième phrase renferme à la fois un fait et une opinion, et je suis d’avis que l’alinéa 21(1)a) ne s’applique qu’aux 12 derniers mots.
Le paragraphe 47
[55] Les trois dernières phrases du paragraphe 47 ont été effacées. La première de ces phrases contient à la fois un fait et un avis, et j’appliquerais l’alinéa 21(1)a) uniquement à l’avis exprimé dans les treize derniers mots. La deuxième phrase en litige ne contient que des renseignements factuels, auxquels l’alinéa 21(1)a) ne s’applique pas. Selon moi, la troisième phrase exprime intégralement une opinion sur une question de principe et elle est donc sujette à l’alinéa 21(1)a).
Le paragraphe 66
[56] Le ministre a refusé de communiquer les deux phrases du paragraphe 66, où il est question d’un inconvénient de l’option « Approche nationale ». La deuxième phrase a été effacée en vertu de l’article 23 de la Loi sur l’accès, qui prévoit une exception pour les renseignements protégés par le secret professionnel liant un avocat à son client. Le Commissaire ne conteste pas le refus du ministre de communiquer la seconde phrase. On ne sait pas, au vu du document, si l’article 23 a également été invoqué pour la première phrase. En tout état de cause, le ministre dit que la première phrase est visée par l’exception des alinéas 21(1)a) et b).
[57] La première phrase du paragraphe 66 renferme des renseignements purement factuels. Par ailleurs, elle est presque identique à l’énoncé déjà communiqué qui est contenu dans le paragraphe 36 de la section « analyse ». Le ministre ne peut pas invoquer l’alinéa 21(1)a) pour refuser la communication de la première phrase. Il ne saurait prétendre non plus refuser la communication de la première phrase en invoquant l’article 23, parce que le privilège du secret professionnel de l’avocat ne s’applique pas aux renseignements qui ont été déjà été communiqués.
Le paragraphe 84
[58] Le ministre a refusé de communiquer la seconde phrase du paragraphe 84, où il est question d’un inconvénient de l’option consistant à « aligner les normes d’émissions des véhicules automobiles sur les normes fédérales des États‑Unis (sans suppression du MMT) » (« option 3 »). Je ne suis pas convaincu que cette phrase constitue des « avis ou recommandations » au sens de l’alinéa 21(1)a).
Le paragraphe 87
[59] Le ministre a refusé de communiquer les trois phrases du paragraphe 87, où sont encore analysés les inconvénients de l’option 3. Les renseignements contenus dans les deux premières phrases, encore qu’assez hypothétiques, sont surtout factuels. Il m’est donc impossible de dire que les deux premières phrases sont visées par l’exception de l’alinéa 21(1)a). La troisième phrase, cependant, expose une opinion et elle bénéficie donc de l’exception de l’alinéa 21(1)a).
Le paragraphe 89
[60] Le ministre a refusé de communiquer les deux phrases du paragraphe 89, qui fait lui aussi partie de la section décrivant les inconvénients de l’option 3. L