Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited

Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-03-23
Référence neutre
2009 CF 301
Numéro de dossier
T-1561-07
Contenu de la décision
Date : 20090323
Dossier : T‑1561‑07
Référence : 2009 CF 301
Ottawa (Ontario), le 23 mars 2009
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC.
demanderesse
et
NOVOPHARM LIMITED et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
et
ELI LILLY AND COMPANY
défenderesse/brevetée
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] La présente instance a été introduite en vertu des dispositions du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, modifié (le Règlement AC). La demanderesse cherche à faire interdire au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à la défenderesse Novopharm Limited pour une version générique du médicament chlorhydrate de raloxifène de la demanderesse jusqu’à l’expiration du brevet canadien 2,158,399 (le brevet 399).
[2] Dans une instance connexe instruite simultanément (T‑1562‑07), la demanderesse cherche à faire interdire au ministre de délivrer à Novopharm Limited un avis de conformité relativement à sa version générique du même médicament jusqu’à l’expiration du brevet canadien 2,250,191 (le brevet 191).
[3] Une troisième instance opposant les mêmes parties et portant sur le même médicament (dossier T‑1563‑07) a été ajournée sine die, aux termes de l’ordonnance prononcée le 6 janvier 2009 par la protonotaire Tabib. Elle ne nous concerne pas en l’espèce. On m’informe que cette instance concerne le brevet canadien 2,101,356, qui a fait l’objet d’une décision que j’ai rendue (2008 CF 142) et qui est depuis lfrappée d'appel.
[4] Pour les motifs qui suivent, je rejette la demande et condamne la demanderesse à payer les dépens à Novopharm.
LES PARTIES
[5] La demanderesse Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada) a obtenu du ministre de la Santé (le ministre) un avis de conformité concernant un médicament contenant du chlorhydrate de raloxifène sous forme de comprimés de 60 mg. La demanderesse vend ce médicament au Canada sous la marque EVISTA avec le numéro d’identification du médicament (DIN) 02239028. Ce médicament est utilisé pour le traitement et la prévention de l’ostéoporose. La demanderesse est désignée par l’appellation de « première personne » dans le Règlement AC.
[6] La défenderesse Novopharm Limited (Novopharm) a envoyé à Lilly Canada un avis d’allégation l’informant de son intention de commercialiser une version générique des comprimés de 60 mg en question contenant du chlorhydrate de raloxifène. Elle réclame du ministre un avis de conformité l’autorisant à commercialiser son produit en déposant une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) dans laquelle le produit de Lilly Canada est mentionné. La défenderesse Novopharm est désignée par l’appellation de « seconde personne » dans le Règlement AC.
[7] Le ministre défendeur est chargé d’appliquer le Règlement AC et de délivrer des avis de conformité lorsque les conditions applicables sont réunies.
[8] La défenderesse Eli Lilly and Company (Lilly US) est la titulaire du brevet 399 et elle a été constituée partie aux présentes instances conformément au paragraphe 6(4) du Règlement AC.
LE BREVET EN LITIGE
[9] Les débats portent sur le brevet canadien 2,158,399 (le brevet 399). La demande relative à ce brevet a été déposée auprès du Bureau canadien des brevets le 15 septembre 1995. Le brevet est donc régi par les dispositions de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, dans leur rédaction en vigueur à la suite des modifications apportées le 1er octobre 1989. Ces dispositions peuvent être désignées par l'appellation "nouvelle Loi sur les brevets."
[10] La demande relative au brevet 399 est devenue accessible au public le 20 mars 1996. Cette date revêt une importance particulière pour ce qui est de l’interprétation du brevet. La demande relative au brevet porte revendication de priorité sur la base de demandes déposées devant le Bureau des brevets des États‑Unis le 19 septembre 1994 et le 26 avril 1995. Le brevet 399 expirera 20 ans après la date du dépôt de la demande au Canada, c’est‑à‑dire, le 15 septembre 2015. Le brevet 399 a été délivré et accordé le 20 mars 2001. Cette date n’est pas particulièrement importante dans la présente instance, sauf pour indiquer que le brevet a bel et bien été délivré et accordé.
[11] À la première page du brevet, il est indiqué dans le paragraphe introductif qu’il est question d’une nouvelle forme cristalline non solvatée appartenant à une classe de substances chimiques désignée par la formule chimique suivante :
[TRADUCTION]
La présente invention porte sur un produit pharmaceutique nouveau. Plus précisément, elle concerne une nouvelle forme cristalline non solvatée d’un 2‑aryl‑6‑hydroxy‑3‑[4‑(2‑aminoéthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène.
[12] Plus précisément, le brevet vise une substance particulière de cette classe désignée par la formule énoncée au deuxième paragraphe de la première page :
[TRADUCTION]
chlorhydrate de 6-hydroxy-2-(4-hydroxyphényl)-3-[4-(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène
[13] Heureusement, à la même page du brevet, le nom chlorhydrate de raloxifène a été utilisé plutôt que la formule. Les parties ont également recours à ce nom, et je ferai de même.
LA PREUVE
[14] Dans la présente instance, la preuve produite consiste, comme c’est habituellement le cas lorsque notre Cour est saisie d’une demande, en des affidavits, des pièces jointes aux affidavits, des transcriptions des contre‑interrogatoires et de pièces jointes à ces contre‑interrogatoires. Une ordonnance de confidentialité a été prononcée dans la présente instance le 15 octobre 2007. Cependant, compte tenu du fait que les questions en litige sont moins nombreuses que celles qui sont énoncées dans l’avis d’allégation, la Cour est seulement appelée à se prononcer sur celle de la validité, de sorte qu’aucun des éléments de preuve portant sur cette question ne demeure confidentiel.
[15] La demanderesse a produit les affidavits des témoins suivants :
• M. Joel Bernstein est professeur titulaire de chimie à l’Université Ben‑Gourion du Néguev à Beer Sheva, en Israël. Il se dit expert dans les domaines du polymorphisme, de la cristallographie et de la chimie organique de l’état solide.
• Nancy Gallagher est auxiliaire juridique au cabinet des avocats de la demanderesse. Elle a produit les copies de l’avis d’allégation, du brevet en litige, de certaines antériorités et de l’avis de demande. Aucun de ces documents n’est contesté.
• M. Leonard J. Chyall est actuellement chercheur principal au service‑conseil d’Aptuit, un laboratoire de recherche indépendant. Il a tenté de reproduire les exemples 16 et 18 du brevet américain no 4,418,068 (le brevet 068) et a examiné les résultats de M. Ferrari, un des témoins de Novopharm. Cet affidavit a été déposé en réponse.
[16] MM. Bernstein et Chyall ont été contre‑interrogés. Leur qualité d’experts n’a pas été contestée. Toutefois, Novopharm a contesté les domaines d’expertise déclarés par M. Bernstein.
[17] La défenderesse Novopharm a déposé des affidavits souscrits par les témoins suivants :
• M. Massimo Ferrari est directeur des services de recherche et de développement chez Erregierre S.P.A., fabricant italien de produits pharmaceutiques. Il a témoigné sur la synthèse d’un composé chimique jugé conforme aux exemples 16 et 18 du brevet 068. Ce témoignage, conformément aux observations de l’avocat de Novopharm lors de l’audience, a été produit comme élément de fait. M. Ferrari a également témoigné en réplique au témoignage de M. Chyall, que celui-ci a rendu à titre d’expert. L’affidavit de sa réplique contenait également des preuves relatives à ses expériences subséquentes, qui ont été radiées par une ordonnance du protonotaire. Il reste toutefois dans la preuve une partie des éléments avancés au sujet de ces expériences par MM. Chyall et Stradi, dans leurs contre‑interrogatoires.
• M. Riccardo Stradi est professeur au Département de chimie organique de la Faculté de pharmacie de l’Université de Milan, en Italie. Il a effectué des analyses par diffraction de rayons X sur poudre d’échantillons du composé synthétisé par M. Ferrari. Il a rendu son témoignage à titre d’expert.
• M. Thomas T. Tidwell est professeur émérite au Département de chimie de l’Université de Toronto. Il se dit expert dans les domaines de la synthèse des composés organiques, de leur analyse par purification et de la détermination de leur structure. Il a examiné le brevet en litige, les antériorités, notamment le brevet 068 et l’article de Jones, ainsi que le témoignage de M. Bernstein.
• A. Louise McLean est auxiliaire juridique au cabinet des avocats de Novopharm. Elle a produit les copies de l’avis d’allégation et des antériorités dont il est ici question. Cette preuve n’est pas contestée.
[18] MM. Ferrari, Stradi et Tidwell ont été contre‑interrogés.
[19] Le ministre n’a pas produit d’éléments de preuve et il n’a pas pris une part active au déroulement de l’instance. Lilly US n’a pas participé activement à la présente instance. Je présume que Lilly Canada a veillé à la défense des intérêts de Lilly US.
[20] Je retiens les observations du juge Harrington de notre Cour dans la décision Lundbeck Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2009 CF 146, au paragraphe 74: dans ce genre de procès, on ne dispose pas vraiment du témoignage de personnes de chair et de sang ou même de « pontes » et qu’on doit se contenter de mots sur des feuilles de papier. Hormis les cas les plus exceptionnels, le tribunal n’est pas en mesure de dire si certains témoins ont été évasifs ou ont pris fait et cause pour une des parties ou se sont pliés aux directives des avocats de manière à inciter le tribunal à voir d’un mauvais œil l'attitude de l’un des témoins de la partie adverse. Je veux ajouter ma voix à celle des personnes qui crient dans le désert et qui réclament que l’on améliore la façon de procéder en la matière.
LA REQUÊTE EN RADIATION
[21] À l’ouverture de l’audience, Lilly Canada a saisi la Cour d’une requête tendant à la radiation du premier affidavit de M. Massimo Ferrari, de l’affidavit en réplique souscrit par M. Ferrari, y compris les annexes A et B, et de l’affidavit de M. Riccardo Stradi, y compris les annexes A, B, C et D, qui ont tous été produits par Novopharm avec la transcription du contre‑interrogatoire de MM. Ferrari et Stradi et, du consentement de l’avocat de la demanderesse à l’audience, y compris aussi les éléments de preuve de la demanderesse elle‑même, dont l’affidavit de M. Chyall et la transcription de son contre‑interrogatoire. Je n’ai pas fait droit à la requête. Tous les éléments de preuve en question demeureront donc au dossier; il reviendra au tribunal de les apprécier.
[22] A l'appui de la requête, ils ont invoqué les deux moyens suivants :
a. Il ressort du contre‑interrogatoire de M. Ferrari que Novopharm et une société affiliée, Teva, étaient des clients de la compagnie pour laquelle M. Ferrari travaille, Erregierre, de sorte qu’il était probable qu’il ait un parti pris;
b. Les expériences menées par M. Ferrari ne sont pas pertinentes et, de toute façon, les résultats de celles-ci sont contestables.
[23] J’ai rejeté ces deux moyens. En premier lieu, en ce qui a trait à l’allégation de parti pris, je tiens à signaler que cette allégation repose sur les réponses suivantes que M. Ferrari a données à deux questions qui lui ont été posées lors de son contre‑interrogatoire :
[TRADUCTION]
Q. La compagnie pour laquelle vous travaillez, Erregierre, est un fournisseur de Novopharm au Canada, c’est exact?
R. Je ne suis pas chargé des activités commerciales de la compagnie. Je ne peux donc pas vous donner une réponse catégorique. Mais autant que je sache, Novopharm est un de nos clients.
Q. Et Teva aussi?
R. Oui.
[24] On ne saurait prétendre que cet échange donne lieu à une crainte de partialité suffisante justifiant l'exclusion du témoignage de M. Ferrari. Il démontre tout au plus qu’il travaille pour une société qui compte parmi ses clients Novopharm et Teva. On ignore si le produit en question est en cause, si les clients sont importants ou négligeables ou si les clients étaient en mesure d’influencer M. Ferrari ou les expériences qu’il a faites. La Cour fera preuve de prudence dans son examen du témoignage de M. Ferrari, mais, à défaut d’autres éléments, elle exercera la même prudence que si elle examinait le témoignage donné par un expert externe qui, comme la Cour le sait pertinemment, est rétribué par la partie qui l’a appelé à la barre.
[25] En second lieu, pour ce qui est de la solidité des éléments de preuve, elle doit-être appréciée au regard de l’ensemble de la preuve présentée dans le cadre de la présente instance. Je ne suis pas convaincu que les expériences qui ont été faites étaient si peu concluantes qu’on doive les exclure du dossier. Les éléments de preuve demeureront au dossier; il reviendra au tribunal de les apprécier.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[26] Les questions en litige en l’espèce se rapportent à la validité des revendications du brevet 399, compte tenu de :
a. l’antériorité
b. l’évidence.
La défenderesse Novopharm a également soulevé une question mixte de validité et de contrefaçon en invoquant le moyen de défense tiré de la jurisprudence Gillette. À l’ouverture de l’audience, l’avocat de Novopharm a informé la Cour que ce moyen n'était plus invoqué.
LA CHARGE DE LA PREUVE
[27] La question de savoir qui a la charge de la preuve dans les instances relatives à des avis de conformité en ce qui concerne la validité d’un brevet ou la contrefaçon d’un brevet est une question que je croyais réglée. Pourtant, elle est toujours matière à controverse dans le cadre de ces instances. Il semble que la décision que j'ai rendue récemment dans l’affaire Brystol‑Myers Squibb Canada Co. c. Apotex Inc., 2009 CF 137, apporte de l’eau au moulin de ceux qui veulent constamment relancer le débat sur le sujet. Je tiens à signaler fermement que, dans la décision Brystol‑Myers, je n’avais nullement l'intention de rejeter les observations que j'avais faites dans des décisions antérieures au sujet de la change de la preuve.
[28] Pour dissiper tout doute au sujet de la charge de la preuve en matière d’invalidité du brevet, j’ai, dans la décision Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), (2008), 69 C.P.R. (4th) 191, 2008 CF 11, passé en revue la jurisprudence et notamment les arrêts récents de la Cour d’appel fédérale. J’ai conclu ainsi, au paragraphe 32 :
32 À mon avis, la décision de chacune des deux formations de la Cour d’appel fédérale n’est pas substantiellement divergente. Le juge Mosley de la Cour a concilié ces deux décisions dans les motifs qu’il a énoncés dans Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., 2007 CF 971 (aux paragraphes 44 à 51). Certains éléments, formulés comme suit, sont requis lorsque sont soulevées des questions de validité d’un brevet :
1. La seconde personne peut, dans son avis d’allégation, soulever un ou plusieurs motifs pour faire valoir l’invalidité.
2. La première personne peut, dans son avis de demande déposé auprès de la Cour, lier contestation à l’égard d’un ou de plusieurs de ces motifs.
3. La seconde personne peut produire une preuve pendant l’instance devant la Cour pour étayer les motifs à l’égard desquels a été liée contestation.
4. La première personne peut, à ses risques, se fier simplement sur la présomption de validité prévue par la Loi sur les brevets ou, si elle est plus prudente, présenter sa propre preuve quant aux motifs d’invalidité mis en cause.
5. La Cour apprécie la preuve. Si la première personne se fie uniquement sur la présomption, la Cour va malgré cela apprécier la solidité de la preuve produite par la seconde personne. Si cette preuve n’est pas concluante ni pertinente, la présomption prévaudra. Si les deux parties produisent une preuve, la Cour appréciera la preuve et tranchera la question selon la norme habituelle de la prépondérance des probabilités.
6. Si la preuve de l’une et l’autre partie s’équivaut à l’étape 5 (ce qui est rare), le requérant (la première personne) n’aura pas réussi à démontrer l’absence de fondement de l’allégation d’invalidité et n’aura pas droit à la délivrance de l’ordonnance d’interdiction sollicitée.
[29] J’ai exposé la question plus succinctement dans la décision Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2008 CF 500, au paragraphe 12 :
12 La seule question qui se pose en l’espèce est la validité. Pharmascience a soulevé trois arguments à cet égard. Pfizer et Pharmascience ont toutes deux présenté des éléments de preuve et fait des observations sur ces points. Au bout du compte, il me faut trancher l’affaire selon la prépondérance de la preuve, en me fondant sur les éléments de preuve dont je dispose et sur le droit actuellement en vigueur. Si, au vu des éléments de preuve, je conclus que l’affaire s’équilibre, il me faudra conclure que Pfizer n’a pas établi que l’allégation de Pharmascience est injustifiée.
[30] Les décisions précitées exposent correctement, à mon avis, le droit applicable à la charge de la preuve en matière d’invalidité dans les instances portant sur des avis de conformité.
[31] Pour ce qui est de la contrefaçon, il est de jurisprudence constante que lorsqu’un fabricant de produits génériques allègue l’absence de contrefaçon, les affirmations qu’il fait à cet égard dans son avis d’allégation sont tenues pour avérées. Il incombe au requérant (la première personne) de convaincre le tribunal, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations d’absence de contrefaçon ne sont pas justifiées; il ne suffit pas de se contenter de soulever la possibilité qu’il y ait contrefaçon. La Cour d’appel fédérale a fait des observations claires à ce sujet dans l’arrêt
Novopharm Limited c. Pfizer Canada Inc., (2005), 42 C.P.R. (4th) 97, 2005 CAF 270, aux paragraphes 19, 20 et 24 :
19 Dans Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé et du Bien‑être social), (1995) 64 C.P.R. (3d) 450 (C.A.F.), le juge Hugessen a examiné le fardeau de preuve qui incombe au fabricant de médicaments génériques en vertu du Règlement. Il a fait siens les motifs du juge de première instance, qui a décrit le fardeau en ces termes :
[...] les motifs qui poussent le titulaire du brevet à contester l’avis d’allégation du fabricant de médicaments génériques devraient être énoncés dans l’avis de requête introductive d’instance qui est déposé en application de l’art. 6(1) du Règlement. [...] Le fabricant de médicaments génériques peut ainsi être informé des motifs de l’opposition du titulaire du brevet et de la raison pour laquelle une ordonnance d’interdiction visant à empêcher la mise en marché de ses produits devrait être rendue. Initialement, c’est‑à‑dire devant le ministre, le fabricant de médicaments génériques a eu l’occasion de soulever la question de la non‑contrefaçon. À l’étape actuelle, devant la Cour, le fabricant a maintenant la possibilité de produire des éléments de preuve appuyant son énoncé détaillé. Voilà, essentiellement, la charge de présentation qui incombe à la partie intimée.
(Voir Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé et du Bien‑être social), (1995) 60 C.P.R. (3d) 328, aux pages 339 et 340 (C.F. 1re inst.), le juge Wetston)
20 À mon avis, cet énoncé demeure valable. Lorsque l’avis d’allégation est jugé suffisant, comme en l’espèce, le fardeau ultime incombe clairement à Pfizer, c’est‑à‑dire qu’il appartient à cette dernière d’établir, selon la prépondérance de la preuve, que les allégations formulées dans l’avis d’allégation ne sont pas justifiées. Novopharm n’a aucune obligation de fournir des éléments de preuve au soutien des allégations figurant dans son avis d’allégation et dans son énoncé détaillé (voir AB Hassle 2, au paragraphe 35). En conséquence, il suffisait à Novopharm de fournir des éléments de preuve au soutien de son énoncé détaillé afin de réfuter, au besoin, la preuve fournie par Pfizer dans le cadre de l’instance en interdiction.
[…]
24 Pour je ne sais quelle raison, Pfizer a décidé de s’en remettre aux seules spéculations du Dr Munson dans la présente instance. Le droit est bien établi sur ce point, c’est‑à‑dire qu’il ne suffit pas à Pfizer de soulever une simple possibilité de contrefaçon pour s’acquitter de son fardeau de preuve en vertu de l’article 6 (voir Glaxo Group Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé et du Bien‑être social), (1998) 80 C.P.R. (3d) 424 (C.F. 1re inst.), au paragraphe 9). En s’appuyant uniquement sur le témoignage du Dr Munson, Pfizer n’a pas satisfait à son obligation de prouver que l’énoncé d’allégation de Novopharm n’était pas justifié.
L’INTERPRÉTATION DU BREVET ‑ CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES
[32] Avant de se lancer dans l’examen de la validité du brevet, la Cour doit interpréter le brevet et les revendications qu’il comporte. En ce qui concerne l’interprétation du présent brevet, qui est un brevet délivré sous le régime de la « nouvelle » Loi sur les brevets, la date pertinente est celle de sa publication, c'est-à-dire le 20 mars 1996; elle doit être faite sous l'angle de la personne versée dans l’art, en fonction de ses connaissances à cette date. Pour interpréter le brevet, il faut tenir compte de l’ensemble de celui-ci, de l’exposé de l’invention et des revendications qui y figurent. On peut au besoin solliciter les lumières d’un expert pour comprendre le sens de certains termes et les
connaissances que la personne versée dans l’art était censée avoir à cette date. Ainsi que la juge Sharlow de la Cour d’appel fédérale l’a déclaré dans l’arrêt Novopharm Limited c. Janssen‑Ortho Inc., (2007), 59 C.P.R. (4th) 116, 2007 CAF 217, au paragraphe 4 :
L’interprétation de la revendication 4
4 Chaque fois que la validité ou la contrefaçon d’un brevet est en question, il y a nécessité d’interpréter la revendication : Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, au paragraphe 43. La date pertinente pour l’interprétation du brevet 080 est la date de sa délivrance, soit le 23 juin 1992. Il faut comprendre le brevet comme destiné à une personne versée dans l’art dont il relève et en tenant compte des connaissances qu’une telle personne est censée posséder à la date pertinente. L’interprétation du brevet appartient à la Cour; elle doit se fonder sur l’ensemble de l’exposé de l’invention et de la revendication, lus à la lumière de témoignages d’experts concernant la signification de certains termes et les connaissances que la personne versée dans l’art est censée posséder à la date pertinente.
[33] Elle a formulé le principe que l'on doit interpréter le brevet en se reportant à la date de délivrance de celui-ci dans une affaire où était en jeu un brevet régi par l' « ancienne » Loi sur les brevets; cependant, ce principe est toujours d'actualité sous le régime de la « nouvelle » Loi sur les brevets.
LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART
[34] Les parties ne se sont pas longuement attardées lors des débats ou dans leurs observations écrites à définir ce qu’il faut entendre par « personne versée dans l’art » à qui le brevet est censé s’adresser.
[35] Des renseignements utiles à ce sujet se trouvent à la première page du brevet 399. Il y est indiqué que l’invention porte sur un produit pharmaceutique nouveau, soit un composé cristallin non solvaté connu sous le nom de raloxifène, obtenu par un procédé de synthèse jusque‑là inconnu :
[TRADUCTION]
La présente invention porte sur un produit pharmaceutique nouveau. Plus précisément, elle concerne une nouvelle forme cristalline non solvatée d’un 2‑aryl‑6‑hydroxy‑3‑[4‑(2‑aminoéthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène.
[…]
Conformément à la présente invention, les demandeurs ont découvert un procédé de synthèse, jusque‑là inconnu, permettant d’obtenir une nouvelle forme cristalline non solvatée de raloxifène exempte de contaminants, notamment de chlorobenzène et d’aluminium.
[36] On peut donc supposer que la personne versée dans l’art connaît bien les formes cristallines de produits pharmaceutiques, comme le raloxifène, et ainsi que les procédés de fabrication possibles de ceux-ci.
[37] Au paragraphe 27 de son affidavit, M. Bernstein, un expert de la demanderesse, a défini ainsi la personne versée dans l’art aux fins de l'espèce :
[TRADUCTION]
Comme les revendications en question traitent d’une nouvelle forme cristalline du chlorhydrate de raloxifène, je considère que la personne versée dans l’art possède au moins un Baccalauréat ès sciences en chimie et quelques années d’expérience en recherche sur les processus de mise au point de médicaments, notamment une exposition aux composés polymorphiques et à leur caractérisation.
[38] Au paragraphe 11 de son affidavit, M. Tidwell, un expert de Novopharm, a défini ainsi la personne versée dans l’art :
[TRADUCTION]
11. À mon avis, le brevet 399 s’adresse à la personne ayant un diplôme en chimie organique et au moins plusieurs années d’expérience en synthèse de composés chimiques organiques, notamment de molécules médicamenteuses. Cette personne connaît les domaines de la synthèse, de la cristallisation et de la purification des molécules médicamenteuses et aurait de l’expérience dans ces domaines. Elle comprend également le rôle de la diffraction de rayons X sur poudre pour la différentiation des structures cristallines. Telle personne est pour moi la « personne versée dans l’art ».
[39] Il y a peu de différence entre les définitions des deux experts, sauf que M. Tidwell précise que la personne versée dans l’art doit avoir des connaissances suffisantes en matière de synthèse des composés organiques. Je suis du même avis. Il faut reconnaître que la personne versée dans l’art doit non seulement avoir des connaissances sur les formes cristallines, mais également sur leurs procédés de synthèse.
L’INTERPRÉTATION DU BREVET 399 LUI-MÊME
[40] Le paragraphe introductif à la première page du brevet 399 énonce que l’invention porte sur ce qui est décrit comme un produit pharmaceutique nouveau, soit une forme cristalline non solvatée du raloxifène :
[TRADUCTION]
La présente invention porte sur un produit pharmaceutique nouveau. Plus précisément, elle concerne une nouvelle forme cristalline non solvatée d’un 2‑aryl‑6‑hydroxy‑3‑[4‑(2‑aminoéthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène.
[41] À la suite de ce paragraphe, à la première page du brevet 399, il est reconnu que le chlorhydrate de raloxifène est un produit pharmaceutique déjà connu. À cet égard, on fait référence au brevet américain no 4,418,068 (le brevet 068) et à l’article nommé « article Jones » dans la présente instance. Le brevet 068 et l’article de Jones sont importants aux fins de discussion des questions de validité. Le brevet 399 indique que le composé est difficile à purifier, qu’il contient des solvants et d’autres contaminants et que son odeur est déplaisante :
[TRADUCTION]
Le brevet américain no 4,418,068 décrit le chlorhydrate de 6‑hydroxy ‑2‑(4 ‑ hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène, connu sous le nom de chlorhydrate de raloxifène, qui s’est révélé particulièrement prometteur comme substance pharmacologiquement active. Malheureusement, ce composé s’est montré extrêmement difficile à purifier. En particulier, des problèmes ont été causés par la contamination par des solvants. Par exemple, le procédé de synthèse du raloxifène décrit dans le Journal of Medicinal Chemistry, 27(8), 1057‑1066 (1984) présentait l’inconvénient notable de produire un composé solvaté contaminé par le chlorobenzène, un cancérogène connu. De plus, d’autres procédés décrits dans la littérature utilisaient une acylation de Friedel‑Crafts classique faisant appel à du chlorure d’aluminium comme catalyseur. Le produit de ces procédés contient de l’aluminium et divers sous‑produits de thioester, qui sont difficiles à éliminer. Ils ont également une odeur résiduelle déplaisante de thiol ou de sulfure.
[42] Puis, toujours à la première page, la « découverte » des inventeurs désignés est brièvement décrite. Il s’agit d’un procédé, jusque‑là inconnu rendant possible l'obtention d'une nouvelle forme cristalline non solvatée du raloxifène exempte de certains contaminants :
[TRADUCTION]
Conformément à la présente invention, les demandeurs ont découvert un procédé de synthèse, jusque‑là inconnurendant possible l'obtention d'une nouvelle forme cristalline non solvatée du raloxifène exempte de contaminants, notamment de chlorobenzène et d’aluminium.
[43] Dans la description du « nouveau procédé » aux pages 6 et 7, il est énoncé que [TRADUCTION] « […] le nouveau procédé élimine l’utilisation de l’aluminium ainsi que les odeurs causées par les thiols et le sulfure ».
[44] La nouvelle forme cristalline de l’invention alléguée est décrite dans le brevet 399 à partir du bas de la première page jusqu’au milieu de la troisième page, par deux colonnes de chiffres obtenus à l’aide de la technique de diffraction de rayons X sur poudre (tableau 1). Les experts conviennent que ces nombres sont un « profil » qui représente une « signature » propre à cette forme cristalline du chlorhydrate de raloxifène. En effet, une autre forme cristalline du composé aurait une « signature » ou un « profil » différent. Je ne reproduirai pas ici ces chiffres.
[45] Il est important de signaler que le brevet ne présente ni d’explications de la supériorité de la prétendue nouvelle forme cristalline par rapport aux autres formes, ni d’avantages ou de caractéristiques qui lui sont propres. Seule la forme semble y être, sans plus.
[46] Aux pages 3 et 4 du brevet, il est indiqué que la nouvelle forme doit être composée d’au moins 95 % de chlorhydrate de raloxifène, préférablement 98 % ou 99 %, et être « essentiellement exempte » d’impuretés, soit de chlorobenzène, de sels d’aluminium et d’aluminium organique. Elle doit également être essentiellement inodore. Il est précisé pour chacune de ces impuretés ce qui est entendu par « essentiellement exempte » :
[TRADUCTION]
La teneur en chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4‑hydroxyphényl) ‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène de la nouvelle forme cristalline non solvatée du chlorhydrate de raloxifène doit être d’au moins 95 % en poids (p/p), mais préférablement, de 98 % et idéalement, de 99 %. Plus précisément, la forme privilégiée est essentiellement exempte de chlorobenzène. De plus, elle est essentiellement exempte d’impuretés, soit de sels d’aluminium et d’aluminium organique. Elle est également essentiellement inodore
L’expression « essentiellement exempte de chlorobenzène », qualifiant dans la présente la forme cristalline non solvatée du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4‑hydroxyphényl)‑3-[4(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène, fait référence à une teneur en chlorobenzène inférieure à 5 % en poids (p/p). La teneur en chlorobenzène doit être inférieure à 2 % et préférablement, à 1 %. Idéalement, la teneur en chlorobenzène de la matière cristalline non solvatée est inférieure à 0,6 %.
L’expression « essentiellement exempte d’impuretés, soit de sels d’aluminium et d’aluminium organique », qualifiant dans la présente la forme cristalline non solvatée du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4‑hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène, fait référence à une teneur en sels d’aluminium ou en aluminium organique inférieure à 5 % en poids (p/p). Les sels d’aluminium suivants sont des exemples représentatifs, mais il ne s’agit pas d’une liste exhaustive : hydroxyde d’aluminium, oxyde d’aluminium et leurs formes hydratées. Les alcoolates d’aluminium, le complexe aluminium III sur les composés de formule I ou IV et le thioaluminate sont des exemples représentatifs d’aluminium organique, mais n’en constituent pas une liste exhaustive. La teneur en sels d’aluminium et en aluminium organique est préférablement inférieure à 2 % et idéalement, à 1 %.
L’expression « essentiellement inodore », qualifiant dans la présente la forme cristalline non solvatée du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4‑hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène, fait référence à une teneur en thiols et en sulfure inférieure à 3 %. Préférablement, la teneur en thiols et en sulfure est inférieure à 2 % et idéalement, à 1 %. Les alkylthiols C1 à C6 et les sulfures d’alkyle C1 à C6 sont des exemples représentatifs d’impuretés thioliques ou sulfuriques, mais n’en constituent pas une liste exhaustive.
[47] A la page 4, le brevet indique que le produit obtenu est plus pur que la matière produite par les procédés antérieurs décrits dans la littérature et il est exempt d’aluminium, de solvants aliphatiques chlorés et de solvants aromatiques. Il est par conséquent privilégié pour la fabrication de composés pharmaceutiques :
[TRADUCTION]
La matière cristalline non solvatée est plus pure que la matière produite par les procédés décrits dans la littérature. La présente matière est exempte d’aluminium, d’hydrocarbures aliphatiques chlorés et de solvants aromatiques. La forme cristalline non solvatée est privilégiée pour la fabrication de produits pharmaceutiques.
[48] L’affirmation selon laquelle le produit est exempt d’aluminium, d’hydrocarbures aliphatiques chlorés et de solvants aromatiques contredit l’affirmation des pages 3 et 4 du brevet selon laquelle le produit est [TRADUCTION] « essentiellement exempt » de telles impuretés, c’est‑à‑dire que sa teneur en impuretés est inférieure à 2 % et préférablement, à 1 %. C’est comme si, en cours de rédaction du brevet, l’auteur avait décidé d’assurer ses arrières. Il est mentionné que le nouveau procédé n’utilise pas du tout d’aluminium ou de solvants aromatiques. La raison de leur présence possible dans le produit final n’est pas expliquée dans le brevet.
[49] Du bas de la page 4 du brevet 399 jusqu’à la fin de la description à la page 25 se trouvent la description du procédé de synthèse de cette forme plus pure du produit et plusieurs exemples à cet égard. Il est important de remarquer que le tableau des pages 15 et 16, qui présente deux colonnes de chiffres décrivant un « profil » de diffraction de rayons X d’une forme cristalline du chlorhydrate de raloxifène, diffère de celui présenté au tableau 1 des pages 2 et 3 du brevet. Cette forme différente a été nommée forme I à la page 15, mais il est constant qu’il s’agit d’une erreur d’appellation et qu’il s’agit de la forme II. Les exemples 2, 3 et 6 sont associés à la forme I (tableau 1) et l’exemple 4, à la forme II (tableau 2). Cependant, il est constant que l’exemple 3 est en réalité associé à la forme II (tableau 2) et que cette référence à la forme I est une erreur.
[50] Dans les revendications, seule la forme I (tableau 1) est exposée. Les revendications ne concernent que la forme cristalline « non solvatée » du chlorhydrate de raloxifène. Toute autre forme mentionnée dans la description du brevet, notamment la forme II, est solvatée. Le terme « solvaté » signifie qu’une quantité mesurée du solvant utilisé dans le procédé de fabrication du cristal reste fixée à la structure du réseau moléculaire du cristal.
LES REVENDICATIONS DU BREVET 399
[51] Le brevet 399 comprend 8 revendications. Les revendications 1 à 5 concernent la forme I cristalline non solvatée du chlorhydrate de raloxifène. La revendication 6 porte sur une préparation pharmaceutique contenant cette forme du chlorhydrate de raloxifène et la revendication 7, son utilisation comme produit pharmaceutique.
[52] Voici les revendications (à l’exception de la page et demie de données sur le profil de diffraction de rayons X) :
[TRADUCTION]
1. Une forme cristalline non solvatée du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4‑hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène présentant essentiellement le profil de diffraction de rayons X suivant obtenu avec le rayonnement du cuivre :
[Tableau 1]
[…]
2. La forme cristalline du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4-hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène de la première revendication représente au moins 95 % en poids du produit.
3. La forme cristalline du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4-hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène des deux premières revendications est essentiellement exempte de chlorobenzène.
4. La forme cristalline du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4-hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophènedes des trois premières revendications est essentiellement exempte d’impuretés, soit de sels d’aluminium ou d’aluminium organique.
5. La forme cristalline du chlorhydrate de 6‑hydroxy‑2‑(4-hydroxyphényl)‑3‑[4‑(2‑pipéridinyléthoxy)benzoyl] benzo[b]thiophène des quatre premières revendications est essentiellement inodore.
6. Une préparation pharmaceutique contenant la forme cristalline du composé exposée dans les cinq premières revendications et au moins un vecteur, diluent ou excipient pharmaceutiquement acceptable.
7. La forme cristalline du composé exposée dans les cinq premières revendications pour une utilisation comme produit pharmaceutique.
[53] Si la formule chimique est remplacée par l'expression « chlorhydrate de raloxifène », les revendications ce lisent alors comme suit :
1. Une forme cristalline non solvatée du chlorhydrate de raloxifène présentant essentiellement le profil de diffraction de rayons X suivant obtenu avec le rayonnement du cuivre :
[Tableau 1]
2. La forme cristalline du chlorhydrate raloxifène de la première revendication représente au moins 95 % en poids du produit.
3. La forme cristalline du chlorhydrate de raloxifène des deux premières revendications est essentiellement exempte de chlorobenzène.
4. La forme cristalline du chlorhydrate de raloxifène des trois premières revendications est essentiellement exempte d’impuretés, soit de sels d’aluminium ou d’aluminium organique.
5. La forme cristalline du chlorhydrate de raloxifène des quatre premières revendications est essentiellement inodore.
6. Une préparation pharmaceutique contenant la forme cristalline du composé exposée dans les cinq premières revendications et au moins un vecteur, diluent ou excipient pharmaceutiquement acceptable.
7. La forme cristalline du composé exposée dans les cinq premières revendications pour une utilisation comme produit pharmaceutique.
[54] La Cour doit interpréter ces revendications en gardant à l’esprit la manière dont la personne versée dans l’art les comprendrait et en tenant compte de la divulgation. En ce qui a trait à la divulgation, j’ai porté une attention particulière aux extraits présentés plus haut dans les présents motifs qui traitent de la signification d’« essentiellement exempte » de diverses substances et odeurs.
[55] Même si je ne suis pas lié par leur interprétation, j’ai également examiné le sens donné à ces revendications par M. Bernstein, un expert de la demanderesse, aux paragraphes 28 à 37 de son affidavit, et par M. Tidwell, un expert de Novopharm, aux paragraphes 45 à 52 de son affidavit.
[56] Sont présentés ci‑dessous les éléments de chaque revendication du brevet 399 qui sont, à mon avis, essentiels à l’interprétation :
• Revendication 1 : Une forme du chlorhydrate de raloxifène ayant les caractéristiques suivantes :
- elle est cristalline,
- elle n’est pas solvatée,
- elle a le profil de diffraction de rayons X exposé au tableau 1.
Elle n’est pas nécessairement pure.
• Revendication 2 : La forme du chlorhydrate de raloxifène présentée à la première revendication est pure à au moins 95 %.
• Revendication 3 : La teneur en chlorobenzène de la forme du chlorhydrate de raloxifène des deux premières revendications est inférieure à 5 % en poids.
• Revendication 4 : La teneur en impuretés, soit en sels d’aluminium ou en aluminium organique, de la forme du chlorhydrate de raloxifène des trois premières revendications est inférieure à 5 % en poids.
• Revendication 5 : La forme du chlorhydrate de raloxifène des quatre premières revendications est essentiellement exempte d’odeur et a une teneur en impuretés, soit en thiol ou en sulfure, inférieu