Golini c. La Reine

Golini c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-07-19
Référence neutre
2016 CCI 174
Numéro de dossier
2013-705(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Campbell J. Miller
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2013-705(IT)G
ENTRE :
PAUL A. GOLINI FILS, REPRÉSENTANT PAUL C. GOLINI PÈRE
PAR PROCURATION,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 2, 3, 4, 5, 6, 23 et 24 novembre ainsi que le 10 décembre 2015
Devant : L’honorable juge Campbell J. Miller
Comparutions :
Avocates de l’appelant :
Mes Nathalie Goyette, Geneviève Léveillé et Laurie Beausoleil
Avocates de l’intimée :
Mes Jenna Clark, Christa Akey et
Alisa Apostle
JUGEMENT
L’appel est rejeté conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Les parties ont 60 jours à compter de la date du présent jugement pour déposer des observations écrites sur les dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 19e jour de juillet 2016.
« Campbell J. Miller »
Juge C. Miller
Traduction certifiée conforme
ce 29e jour de septembre 2017.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2016 CCI 174
Date : 20160719
Dossier : 2013-705(IT)G
ENTRE :
PAUL A. GOLINI FILS, REPRÉSENTANT PAUL C. GOLINI PÈRE
PAR PROCURATION,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge C. Miller
[1] La planification fiscale, selon le côté de la barrière où l’on se trouve, se définit comme un ensemble d’« opérations structurées » ou comme un « écran de fumée ». Il faut certainement postuler une gamme entre ces extrêmes, et c’est à moi qu’il incombe ici d’établir où les opérations des Golini se situent dans cette gamme.
[2] M. Paul C. Golini, en collaboration avec la famille Guizzetti, a mis sur pied dans les années 1990 une entreprise prospère d’aménagement de terrains et d’agglomérations, qui est devenue ce qu’on appelle maintenant le groupe Empire. Lui-même, son fils Paul A. Golini, M. A. Guizzetti, ainsi que les neveux de ce dernier, Dan et Andrew Guizzetti, faisaient tous partie intégrante de cette entreprise. Le décès de M. A. Guizzetti, survenu en 2001, a amené la famille Golini à se rendre compte de la nécessité d’une planification successorale et d’une planification financière des actionnaires, en particulier pour ce qui concerne la préparation de la retraite de Paul C. Golini.
[3] Les conseillers du groupe Empire ont donc été invités au milieu des années 2000 à élaborer des plans de retraite pour Paul C. Golini. On a ainsi d’abord établi une convention de retraite (« CR »), puis un gel successoral, et enfin ce qu’on a appelé un plan d’optimisation de la CR, composé des étapes suivantes :
i. Paul C. Golini a constitué une nouvelle société de portefeuille, sous la dénomination de 2161845 Ontario Inc. (« Holdco »).
ii. Paul C. Golini a échangé des actions d’une autre de ses sociétés de portefeuille, soit 1066167 Ontario Inc. (« Ontario Inc. »), contre des actions de Holdco. La valeur des actions en question d’Ontario Inc. s’élevait à au moins 6 000 000 $. Paul C. Golini et Holdco ont alors fait le choix visé à l’article 85 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
iii. Ontario Inc. a emprunté 6 000 000 $ à une institution financière extraterritoriale dénommée DGM Bank (cette opération étant désignée ci-après le « prêt-relais »).
iv. Ontario Inc. a racheté au moyen du produit du prêt-relais les actions que Holdco avait achetées à l’appelant.
v. Holdco a constitué, en versant les 6 000 000 $ à une compagnie d’assurances de Nevis dénommée St. Joseph’s Assurance Company, une rente qui devait lui être servie à raison de 400 000 $ par an durant 15 ans (la « rente »).
vi. Holdco a souscrit une police d’assurance sur la vie de Paul C. Golini auprès d’une compagnie d’assurances barbadienne, DGM Insurance Corporation, en donnant pour instructions à la société de rentes de verser les arrérages annuels de 400 000 $ à l’assureur à titre de primes. Cette police prévoyait le paiement d’une indemnité de décès de 6 000 000 $, dont le montant augmentait chaque année (l’« assurance-vie »).
vii. St. Joseph Assurance et DGM Insurance ont souscrit une réassurance sur la rente et l’assurance-vie en versant 6 000 000 $ à une autre société barbadienne : Stellar Insurance.
viii. Stellar Insurance a placé 6 000 000 $ dans une société de Saint-Vincent-et-les-Grenadines dénommée Trafalgar Holdings.
ix. Trafalgar a prêté 6 000 000 $ à Metropac Services Inc., société canadienne constituée aux fins de ces opérations.
x. Metropac a consenti à M. Golini père un prêt à recours limité de 6 000 000 $, cautionné par Holdco pour une commission annuelle de 40 000 $ et garanti sur l’assurance-vie détenue par cette dernière.
xi. Ontario Inc. a modifié son capital social de manière à y faire entrer un nombre illimité d’actions privilégiées de catégorie D à dividende prioritaire cumulatif.
xii. Paul C. Golini a acheté 6 000 000 de nouvelles actions privilégiées de catégorie D d’Ontario Inc., dont le capital versé totalisait 6 000 000 $, au moyen du prêt de 6 000 000 $ de Metropac.
xiii. Ontario Inc. a remboursé à DGM Bank le prêt-relais de 6 000 000 $.
[4] Le lecteur trouvera une représentation schématique de ces opérations à l’annexe A jointe aux présents motifs. Ce plan avait entre autres deux résultats : premièrement, M. Golini père se trouvait en mesure de déduire de son revenu de CR les intérêts afférents au prêt de Metropac; et deuxièmement, il bénéficiait d’une augmentation du capital versé des actions qu’il détenait dans Ontario Inc.
[5] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») avance les moyens suivants contre les conséquences fiscales de ce plan :
i. Le prêt de 6 000 000 $ octroyé par Metropac à Paul C. Golini et/ou chacune des opérations connexes du plan relèvent du trompe-l’œil, M. Golini père ayant surévalué ses intérêts débiteurs et autres frais financiers relativement à cet emprunt, et omis de déclarer :
a. soit un dividende réputé de 6 000 000 $,
b. soit un avantage de même valeur.
ii. À titre subsidiaire, le ministre a valablement inclus dans le calcul du revenu de M. Golini père la somme de 6 358 626 $ en tant qu’avantage imposable de la nature visée aux paragraphes 15(1) ou 246(1) de la Loi.
iii. Toujours à titre subsidiaire, le prêt et/ou les actions privilégiées de catégorie D constituaient un « abri fiscal » selon la définition énoncée au paragraphe 237.1(1) de la Loi.
iv. Toujours à titre subsidiaire, les frais financiers déduits relativement au prêt étaient déraisonnables dans les circonstances.
v. Toujours à titre subsidiaire, les avantages fiscaux découlant de la série d’opérations considérée doivent être refusés au contribuable en vertu du paragraphe 245(2) de la Loi, soit la disposition générale anti-évitement (la « DGAE »).
[6] Il paraît utile de recenser d’abord les acteurs de la série d’opérations en question :
- Paul C. Golini (« M. Golini père ») : l’appelant, inapte à témoigner pour cause de maladie d’Alzheimer et considéré comme l’un des fondateurs de l’Empire Community Group.
- Paul A. Golini (« M. Golini fils ») : le fils du précédent, qui détenait des actions ordinaires dans Holdco.
- A. Guizzetti : contemporain, maintenant défunt, de M. Golini père et l’un des fondateurs de l’Empire Community Group.
- Andrew Guizzetti : un des vice-présidents directeurs et, par la suite, le directeur financier de l’Empire Community Group, considéré comme le conseiller financier de confiance de M. Golini père.
- Dan Guizzetti : aussi un cadre de l’Empire Community Group.
- 1066167 Ontario Inc. (« Ontario Inc. ») : la société de portefeuille détenant la participation de la famille Golini dans l’entreprise exploitée activement de l’Empire Community Group.
- PGE Contracting Inc. : société exploitante faisant partie de l’Empire Community Group, détenue à 100 % par Ontario Inc.
- 2161845 Ontario Inc. (« Holdco ») : société de portefeuille de droit ontarien constituée pour les besoins financiers de la famille Golini.
- Robert Young : agent d’assurances connaissant bien la nature du plan en question, et remplissant la fonction de conseiller en matière d’assurances auprès de la famille Golini et de l’Empire Community Group.
- A. Etcovitch et C. Sharobim : avocats du cabinet MacMillan Binch Mendelsohn, respectivement spécialisés en droit fiscal et en droit commercial, qu’ont engagés Ontario Inc. et la famille Golini relativement aux opérations considérées.
- Aida Van Wees : avocate et propriétaire de la société New Haven International Co.; associée et, par la suite, épouse de Robert Young, elle a contribué à l’établissement des documents et à l’exécution générale des opérations considérées.
- New Haven International Co. (« New Haven ») : société canadienne appartenant à Me Van Wee et exploitée par elle.
- Relius Global Corporation : société canadienne de services de conseil appartenant à Robert Young.
- Chris Potter : comptable fiscaliste du cabinet PricewaterhouseCoopers, engagé par les Golini et leurs sociétés.
- Heenan Blaikie : cabinet d’avocats conseillant les sociétés de la famille Golini.
- DGM Bank and Trust Inc. (« DGM Bank ») : banque barbadienne qui a octroyé le prêt-relais à Ontario Inc.
- St. Joseph Assurance Company Ltd. (« St. Joseph ») : société de Nevis servant la rente à Holdco.
- DGM Insurance Corporation (« DGM Insurance ») : compagnie d’assurances barbadienne qui fournit l’assurance-vie à Holdco.
- Stellar Insurance (« Stellar ») : société barbadienne fournissant la réassurance de la rente et de l’assurance-vie.
- Trafalgar Holdings LCC (« Trafalgar ») : société saint-vincentaise dans laquelle Stellar a placé une somme de 6 000 000 $, que Trafalgar a prêtée à Metropac.
- Metropac Services Inc. (« Metropac ») : société de droit britanno-colombien constituée par Me Dawn Wattie aux fins des opérations considérées.
- Dawn Wattie : avocate exerçant en Colombie-Britannique et ex-amie de Me Aida Van Wees.
- Liza Harridyal-Sodha, du cabinet Sodha & Associates (« Liza Law ») : avocate du cabinet barbadien engagé comme dépositaire des documents relatifs aux opérations considérées.
- K.N. Hyde & Associates (« Hyde ») : cabinet d’avocats barbadien agissant comme dépositaire des fonds pour le compte de DGM Insurance.
- Bruce Magwood : comptable agréé canadien travaillant pour Stellar, en plus d’être un actionnaire et un administrateur de St. Joseph Assurance.
- BSD Consulting : société appartenant à Steven Parker, à qui Robert Young a versé des commissions annuelles au titre des opérations considérées.
[7] L’appelant a produit trois témoins : M. Golini fils, M. Andrew Guizzetti et Me A. Etcovitch. Ils ont expliqué de manière concordante que le plan d’optimisation de la CR s’inscrivait dans une planification successorale et de retraite, surtout en prévision du retrait de M. Golini père de son entreprise, encore que, étant donné l’évolution dudit plan d’optimisation, ce motif semble avoir perdu de son importance.
RAPPEL DES FAITS [8] Les familles Golini et Guizzetti exploitent ensemble depuis la fin des années 1980 une entreprise qui s’occupait d’abord d’aménagement de terrains, puis a ajouté à ses activités la construction domiciliaire et l’aménagement d’agglomérations. Forte seulement d’une poignée de salariés au départ, cette entreprise en comptait plus de 200 en 2008. Au décès d’A. Guizzetti en 2001, son neveu Andrew Guizzetti s’est rendu compte que, si l’entreprise était florissante, on n’avait accordé que peu d’attention, voire aucune, à la planification financière ou à la retraite des actionnaires. Il était temps de le faire pour les deux familles, et en particulier pour M. Golini père.
[9] M. Golini père comptait beaucoup sur Andrew Guizzetti pour le conseiller en matière financière. Les deux familles ont commencé par abandonner leur petit cabinet comptable pour retenir les services d’une importante société de comptables agréés. Andrew Guizzetti s’est ainsi adressé en 2004 à PricewaterhouseCoopers, où il a établi des rapports de travail avec un associé fiscaliste, M. C. Potter. Quant aux conseillers juridiques de l’entreprise, ils appartenaient au cabinet Heenan Blaikie.
[10] Le principal objet de la planification à cette étape était de prendre les mesures appropriées en vue de la retraite de M. Golini père. À cette fin, une CR a été recommandée et mise en œuvre en 2005, par le moyen d’un produit de RBC Assurances. Il en est résulté un premier paiement d’environ 350 000 $ en 2008. On n’a pas produit d’autres éléments de preuve relativement à la CR.
[11] La deuxième étape de la planification globale a consisté en un gel successoral, exécuté à la fin de 2006. Ce gel visait à permettre, d’une part, d’aménager l’entreprise de telle sorte que la plus-value des biens s’accumulât dorénavant en faveur de M. Golini fils plutôt que de son père, et d’autre part, d’utiliser l’exemption pour gains en capital de 500 000 $ dont bénéficiait M. Golini père. On a en conséquence modifié les statuts d’Ontario Inc. de manière à autoriser les actions ordinaires ainsi que les actions privilégiées de catégories B et C. Les 100 actions ordinaires de M. Golini père ont alors été échangées contre 500 098 actions privilégiées de catégorie B, dont la juste valeur marchande s’élevait à 500 098 $, plus une action ordinaire, qui a été transformée en 1 000 actions de catégorie C rachetables au prix de 5 598 000 $ et 100 actions ordinaires. M. Golini père a ensuite fait don des 100 actions ordinaires à son fils. À cette étape, le capital versé relatif aux actions détenues par M. Golini père dans Ontario Inc. était minimal.
[12] En 2007, M. Potter a présenté aux familles Golini et Guizzetti un agent d’assurances (un [TRADUCTION] « vendeur d’assurances » comme il se désigne lui-même) dénommé Robert Young. Ce dernier et M. Potter ont examiné ensemble la possibilité d’une rente assurée financée (ou rente dos-à-dos triple, comme on dit aussi), pour conclure qu’une telle opération coûterait trop cher au Canada et serait plus rentable si on l’exécutait à l’étranger. Robert Young a alors demandé un avis au cabinet Thorsteinssons. Le cabinet PricewaterhouseCoopers a été engagé pour examiner cet avis et structurer le plan dans une perspective d’optimisation fiscale. Andrew et Dan Guizzetti, et peut-être aussi M. Golini fils, ont participé à une réunion initiale où Robert Young a expliqué l’opération structurée sur laquelle se fondait le plan d’optimisation de la CR. Robert Young a déclaré dans son témoignage que, d’après son souvenir, il avait alors présenté le plan d’un point de vue très théorique. M. Golini fils a cru comprendre que l’avantage consistait en une nouvelle catégorie d’actions à dividende cumulatif qui assurerait un flux constant de revenus pour la retraite de son père. Il a aussi cru comprendre que l’opération comprenait la souscription d’une assurance, la constitution d’une rente et un échange d’actions. Il a déclaré à l’audience que PricewaterhouseCoopers lui avait dit que le plan en question fournirait un revenu à M. Golini père après l’épuisement de la CR, renseignement qu’il n’avait pas donné au cours de son interrogatoire préalable.
[13] Le groupe Empire a par la suite engagé Robert Young par l’intermédiaire de la société New Haven, qui appartenait à Me Van Wees, son associée et, plus tard, son épouse. Par lettre en date du 27 juin 2007 de New Haven au groupe Empire, Me Van Wees a confirmé que les services de sa société avaient été retenus aux fins suivantes :
a) étudier et évaluer les structures d’assurance sur les plans national aussi bien qu’international;
b) recenser et examiner les sources possibles de services bancaires, d’assurances et de rentes, tant canadiennes qu’étrangères;
c) mettre en place une structure.
Selon le témoignage de Me Van Wees, New Haven ne savait rien des arrangements de planification fiscale, mais a simplement examiné les divers mécanismes disponibles d’assurances, de rentes et de prêts, et présenté les acteurs les uns aux autres, veillant en fin de compte à la convergence des efforts de tous. C’est Robert Young qui disait comprendre l’essentiel de l’opération.
[14] Andrew Guizzetti a déclaré que le plan considéré s’était révélé nécessaire pour remplacer la CR, au rendement insuffisant. Selon son interprétation, la proposition de Robert Young consistait à utiliser un produit d’assurance financé par emprunt pour donner aux actions des attributs plus avantageux, principalement un droit à dividende cumulatif, encore qu’il ait admis que ces nouvelles actions n’ont en fait jusqu’à présent donné lieu au service d’aucun dividende. Andrew Guizzetti a aussi déclaré que le plan présentait cet autre avantage de ne pas constituer un fardeau pour l’entreprise. D’après son souvenir, les seules observations faites à cette étape concernant les conséquences fiscales se rapportaient à la déductibilité des intérêts sur l’emprunt que M. Golini père devait obtenir d’un prêteur canadien, emprunt qui, croyait-il comprendre, avait pour but d’abriter le revenu de la CR.
[15] Il est évident que M. Golini fils ne connaissait pas le plan aussi bien qu’Andrew Guizzetti, qui était considéré comme le conseiller financier dans l’entreprise, certainement en tout cas par M. Golini père. C’est Andrew Guizzetti qui a établi la valeur d’Ontario Inc. à 6 000 000 $.
[16] Robert Young a déclaré qu’il montait alors depuis plusieurs années des mécanismes d’assurance non traditionnels, inconnus au Canada. Il a reconnu avoir ainsi élaboré, selon ses termes, plusieurs plans d’optimisation de fonds propres. Il a ensuite expliqué s’être inspiré pour ce faire de la formule canadienne de la rente assurée financée, qui était d’après lui communément appliquée dans le secteur canadien des assurances à l’époque. Le but de ses plans d’optimisation, a-t-il ajouté, était de réduire le revenu imposable, quoiqu’il [TRADUCTION] « ne s’occupai[t] pas de fiscalité en tant que telle ». C’est lui qui avait obtenu des avis fiscaux de Thorsteinssons, étant donné, toujours selon ses dires, que les spécialistes à qui il vendait ses plans exigeaient de tels avis.
[17] Robert Young et M. Potter ont adresssé Andrew Guizzetti à Me A. Etcovitch, avocat du cabinet McMillan Binch Mendelsohn LLP (« MBM ») qui avait l’habitude de ce genre de plans. Les Golini ont engagé MBM comme conseiller fiscal pour agir pour leur compte et celui de leurs sociétés, et l’ont chargé d’étudier et de documenter le plan dans une perspective d’optimisation fiscale. Selon les termes de Me Etcovitch, MBM devait contribuer à la documentation du plan et fournir des conseils fiscaux y afférents, tâches dont il était lui-même chargé, ainsi que s’occuper des éléments commerciaux, fonction qui serait celle de Me Sharobim. Me Etcovitch a expliqué qu’il avait auparavant travaillé sur des plans semblables avec Robert Young, qu’il a décrit comme un ami, encore qu’il ne pût se rappeler du nombre de plans avant ni après le plan Golini. Il était clair en tout cas qu’il avait déjà collaboré avec un bon nombre des mêmes acteurs extraterritoriaux, notamment Hyde et Liza Law.
[18] D’après le témoignage de Me Etcovitch, il était peu probable qu’il existât une convention écrite d’avance d’honoraires avec MBM. Il a aussi déclaré ne pas avoir donné d’exposé écrit du plan à ses clients, expliquant que cela aurait coûté trop cher. Il a en outre affirmé avoir vu un exemplaire d’un avis de 40 pages, fourni par le cabinet d’avocats Thorsteinssons à New Haven. Plusieurs témoins ont longuement déposé sur le point de savoir si les Golini ou les Guizzetti avaient pris connaissance de l’avis de Thorsteinssons à l’époque considérée. Robert Young et Me Etcovitch croyaient que ce n’était pas le cas, ce dernier expliquant que l’avis en question était d’une lecture intéressante pour les maniaques de la fiscalité comme lui-même, mais sans pertinence pour le plan Golini. Fait à noter, cependant, l’avis de Thorsteinssons était inscrit dans l’agenda de clôture du plan d’optimisation de la CR conçu pour les Golini, mais sous l’onglet où son texte devait apparaître figurait la mention [TRADUCTION] « Intentionnellement omis ». Me Etcovitch a maintenu catégoriquement que le groupe Golini ne devait pas s’appuyer sur cet avis – relatif à ce qu’il a défini comme une opération fictive –, mais plutôt sur ses conseillers, MBM et Heenan Blaikie. Robert Young a déclaré dans son témoignage que Me Etcovitch lui avait communiqué des renseignements pour qu’il les transmît à Thorsteinssons aux fins de l’établissement de l’avis en question. Je constate au vu des avis de Thorsteinssons une ressemblance frappante entre leur contenu et une partie du plan Golini.
[19] Me Etcovitch a déclaré ne pas avoir conseillé M. Golini père, au moment de la souscription, concernant le capital versé relatif aux actions de catégorie D d’Ontario Inc.; selon le témoin, il n’était nullement besoin d’attirer l’attention sur ce point, étant donné qu’il s’agissait là d’une conclusion de droit évidente. Il a cependant confirmé avoir parlé du risque de tomber sous le coup de la DGAE, mais, comme il l’avait déjà dit, rien n’avait été mis par écrit.
[20] Je vais maintenant analyser l’opération de manière plus détaillée. Je voudrais cependant noter dès l’abord ma nette impression, formée d’après les témoignages de M. Golini fils, d’Andrew Guizzetti, de Me Etcovitch, de Robert Young et de Me Van Wees, que les Golini et les Guizzetti se reposaient entièrement sur leurs conseillers professionnels pour ce qui concerne aussi bien la structure du plan que le choix des acteurs, notamment le prêteur du prêt-relais, l’émetteur du contrat de rente, l’assureur-vie et le prêteur canadien des 6 000 000 $ à M. Golini père. En fait, Andrew Guizzetti a déclaré dans son témoignage qu’il croyait savoir que Robert Young avait collaboré auparavant avec Metropac. Il était évident qu’un bon nombre des acteurs de l’opération d’ensemble, soit DGM, St. Joseph’s, Stellar, Trafalgar et Metropac, avaient été choisis par Robert Young et Me Van Wees, ou mis sur pied par eux à l’aide de leurs contacts aux fins mêmes de cette opération.
[21] Je suis également convaincu que les familles n’étaient pas au courant des manœuvres par lesquelles le produit du prêt-relais de 6 000 000 $ était passé d’Ontario Inc. à St. Joseph’s, puis à Stellar, puis à Trafalgar, et enfin à Metropac (pour en sortir presque simultanément). Me Etcovitch a reconnu que son seul souci, du point de vue de son client, était que Metropac disposât en fin de compte des 6 000 000 $ pour pouvoir les prêter à M. Golini père. Je reviendrai sur ce sujet au moment d’examiner le contrat de dépôt en main tierce.
[22] MBM a constitué un épais recueil de documents de clôture sous le titre [TRADUCTION] « Opération d’optimisation de la CR de Paul C. Golini ». Il contenait tous les documents relatifs au plan, à l’exception de ceux qui concernaient la réassurance extraterritoriale contractée chez Stellar, le placement de Stellar dans Trafalgar et le prêt de Trafalgar à Metropac, lesquels faisaient partie d’un agenda de clôture distinct établi par Me Van Wees, d’après, semble-t-il, le modèle fourni par MBM pour l’agenda extraterritorial.
1re étape : Constitution de Holdco et modification de ses statuts [23] C’est le cabinet Heenan Blaikie qui s’est chargé de la constitution de Holdco. Celle-ci a été constituée le 29 janvier 2008. Une action ordinaire en a été remise à M. Golini père, qui en était l’administrateur unique. On a modifié les statuts de cette société le 26 février 2008 de manière à créer des actions privilégiées de catégorie B afin de permettre à M. Golini père de transférer à Holdco les actions qu’il détenait dans Ontario Inc.
2e étape : Modification de la structure du capital social d’Ontario Inc. de manière à créer des actions privilégiées de catégorie D, avec effet au 26 février 2008 [24] C’est aussi Heenan Blaikie qui a opéré cette modification portant création d’une catégorie d’actions à dividende cumulatif de 8,25 %. Selon Me Etcovitch, c’était cette catégorie d’actions qui devait en fin de compte assurer à M. Golini père son flux de revenu de retraite
3e étape : Transfert par M. Golini père de 401 108 actions de catégorie B et de 1 000 actions de catégorie C d’Ontario Inc. à Holdco en échange de 401 108 actions de catégorie B et de 99 actions ordinaires de cette dernière société, avec effet au 26 février 2008 [25] Les documents mettant en œuvre cette opération (résolution des sociétés, convention de roulement, certificats, etc.) ont été déposés à la clôture par Heenan Blaikie. Je dois ici préciser qu’il n’y a pas eu de réunion physique de clôture. On s’est contenté de faire circuler tous les documents entre les intéressés en leur demandant d’en signer un certain nombre d’exemplaires sans les dater. Selon le témoignage de Me Etcovitch, il était prévu de dater les documents quand l’argent serait prêt et que tous les intéressés auraient la certitude que le plan serait exécuté. Comme Me Sharobim l’expliquait dans un courriel en date du 27 février 2008 accompagnant l’envoi au représentant de St. Joseph d’un contrat de dépôt en main tierce, d’une directive de paiement et d’un avis de cession, [TRADUCTION] « il est prévu de dater divers documents en fonction de la mise à disposition des fonds ».
[26] Le transfert des actions d’Ontario Inc. s’est opéré sous le régime du paragraphe 85(1) de la Loi. Me Etcovitch a défini cette opération comme consistant à isoler dans Holdco des actions d’une valeur globale de 6 000 000 $.
4e étape : Prêt de 6 000 000 $ de DGM Bank à Ontario Inc., défini comme le prêt-relais dans les documents de clôture [27] Si Heenan Blaikie a établi les documents d’autorisation des sociétés pour ce prêt, c’est MBM qui a rédigé la convention de prêt elle-même, datée du 28 février 2008, entre DGM Bank et Ontario Inc. MBM a aussi établi une directive de décaissement d’Ontario Inc. à DGM Bank, qui faisait passer les fonds au compte en fiducie de MBM. DGM Bank exerçait son activité à la Barbade et était représentée par son président, Bob Reid, et son vice-président, Keiran Young. Le prêt-relais de 6 000 000 $ portait un taux d’intérêt de 8 % et était remboursable au plus tard le 11 mars 2008. La convention ne prévoyait pas de garantie, mais comportait la stipulation suivante :
[TRADUCTION]
5.2 Le PRÊTEUR déclare et certifie à l’EMPRUNTEUR que le dépositaire choisi par ledit PRÊTEUR remplira ses obligations au titre du contrat de dépôt en main tierce (le « CONTRAT DE DÉPÔT ») en date du 27 février 2008 passé entre K.N. Hyde & Associates, avocats (le « DÉPOSITAIRE »), 2161845 Ontario Inc., Paul C. Golini, St. Joseph Assurance Company Ltd., Metropac Services Inc., McMillan Binch Mendelsohn LLP et Liza Harridyal Sodha & Associates, et que, dans le cas où le DÉPOSITAIRE ne remplirait pas ces obligations, l’EMPRUNTEUR ne sera pas tenu de rembourser le PRÊT au PRÊTEUR.
[28] Me Etcovitch a confirmé que c’était Robert Young qui avait choisi cet établissement de crédit. L’argent a été déposé dans le compte en fiducie de MBM le 28 février 2008.
[29] Selon le témoignage d’Andrew Guizzetti, ce prêt-relais n’a jamais été inscrit au grand livre général d’Ontario Inc.
5e étape : Rachat par Ontario Inc., moyennant 6 000 000 $, de 401 108 actions privilégiées de catégorie B et de 1 000 actions privilégiées de catégorie C détenues par Holdco, avec effet au 28 février 2008 [30] Robert Young a déclaré dans son témoignage qu’il ignorait absolument la raison de cette partie du plan, mais que l’idée en était venue de Me Etcovitch.
[31] C’est Heenan Blaikie qui a déposé les résolutions et les certificats d’actions nécessaires pour le rachat des actions d’Ontario Inc. détenues par Holdco. MBM a rédigé dans les termes suivants une lettre d’instructions irrévocable adressée à elle-même par Ontario Inc. :
[TRADUCTION]
OBJET : LA SOMME DE 6 000 000 $ DÉTENUE DANS VOTRE COMPTE EN FIDUCIE
La présente vous enjoint irrévocablement d’attribuer au compte de la société 2161845 Ontario Inc. la somme de 6 000 000 $ que vous détenez en fiducie pour le soussigné, en paiement du prix de rachat de 401 108 actions privilégiées de catégorie B et de 1 000 actions privilégiées de catégorie C du capital social du soussigné détenues par ladite société.
[32] Me Etcovitch a expliqué que MBM devait en principe signer une confirmation de l’attribution des fonds ainsi ordonnée, encore qu’aucune confirmation de cette nature n’ait été produite. On trouve cependant dans l’agenda de clôture un contrat de dépôt passé entre M. Golini père, Holdco, St. Joseph’s, Metropac, Liza Law et MBM, d’une part, et Hyde d’autre part. Au risque d’anticiper un peu sur la suite de mon propos, j’estime utile de citer ici quelques passages de ce contrat de dépôt, en date du 27 février 2008, au motif qu’il éclaire ce qui suivra :
[TRADUCTION]
CONSIDÉRANT QUE :
A. Holdco souhaite acheter un contrat de rente à la société de rentes au prix de 6 000 000 $ (la « rente »);
B. la somme de 6 000 000 $ sera finalement transférée à Metropac;
C. Metropac versera la somme de 6 000 000 $ à Golini au titre d’une convention de prêt à recours limité à passer entre eux (le « prêt »), lequel prêt sera cautionné par Holdco;
D. les parties souhaitent que la somme de 6 000 000 $ représentant le prix d’achat de la rente soit transférée au dépositaire par MBM, au nom de Holdco et pour le compte de la société de rentes; soit finalement attribuée au compte de Metropac par le dépositaire, conformément aux instructions irrévocables de Liza Law; et soit versée, conformément aussi aux instructions irrévocables de Liza Law, par le dépositaire à Golini, en tant que décaissement du prêt;
EN CONSÉQUENCE, compte dûment tenu des avantages et obligations mutuels stipulés au présent contrat et afférents aux opérations entre les parties, dont toutes reconnaissent la réception et le caractère suffisant, il a été convenu ce qui suit :
1. Le dépositaire agira conformément aux instructions des parties au présent contrat, et de nulle autre personne, pour ce qui concerne les questions y exposées.
2. Le dépositaire acceptera de MBM (agissant au nom de Holdco) la somme de 6 000 000 $ (à détenir pour le compte de la société de rentes) à titre de paiement à la société de rentes du prix d’achat de la rente.
3. Le dépositaire se conformera aux instructions irrévocables de Liza Law lui ordonnant d’attribuer finalement au compte de Metropac la somme de 6 000 000 $ détenue par lui.
4. Le dépositaire se conformera aux instructions irrévocables de Liza Law lui ordonnant de verser immédiatement ladite somme à Golini à titre de décaissement du prêt.
5. Toutes les parties conviennent que la somme acceptée en dépôt par le dépositaire au titre du présent contrat ne devra en aucun cas sortir de son compte en fiducie si ce n’est pour être transférée à MBM, pour Golini et en son nom, conformément à la clause 4 ci-dessus, et que cette somme, nonobstant toute autre directive contraire aux directives ou instructions visées au présent contrat que donnerait au dépositaire l’une quelconque des parties audit contrat à quelque moment que ce soit, devra, en cas de directives ou d’instructions contradictoires, être immédiatement reversée à MBM en fiducie pour Holdco, auquel cas les opérations visées au présent seront réputées nulles et de nul effet ab initio, sans préjudice toutefois de l’application des clauses 1, 2, 6 et 11 à l’égard du dépositaire et de MBM.
[33] La somme de 6 000 000 $ a de fait suivi exactement le trajet prévu dans ce contrat de dépôt : elle est sortie brièvement du compte de MBM pour être transférée au compte en fiducie de Hyde et, le jour même où cette dernière en a accusé réception, soit le 3 mars 2008, elle a été reversée au compte en fiducie de MBM, puis elle a été finalement rendue à DGM Bank pour le remboursement du prêt-relais. On comprend que, dans ces conditions, DGM Bank n’ait pas exigé de garantie.
6e étape : Achat par Holdco à St. Joseph’s d’une rente dont le contrat porte la date du 27 février 2008 [34] Selon le souvenir d’Andrew Guizzetti, l’achat de cette rente par Holdco n’avait pas été précédé d’une proposition. Holdco a autorisé le cabinet d’avocats barbadien (Liza Law) à déposer auprès de St. Joseph’s tous les documents nécessaires pour acheter le contrat de rente de 6 000 000 $. Cependant, de tels documents ne figuraient ni dans la preuve ni dans l’agenda de clôture. Bien que le contrat fût daté du 27 février 2008, les résolutions autorisant l’opération portaient la date du lendemain (28 février 2008). Comme Me Etcovitch l’a expliqué, une telle discordance n’a rien d’exceptionnel.
[35] Hyde a confirmé à St. Joseph’s et à Liza Law avoir reçu de MBM, pour détention aux fins du paiement de la rente, la somme de 6 000 000 $ le 3 mars 2008. C’est MBM qui a déposé les documents de clôture relatifs à la rente. Le contrat de rente décrivait comme suit son fonds de placement :
[TRADUCTION]
Le fonds de placement est un placement sous-jacent ou un groupe de tels placements qui ne sont pas directement achetés par le placement, et dont le rendement se reflétera dans la valeur unitaire de chaque contrat. St. Joseph Assurance Company Ltd. choisira les placements sous-jacents et fera en sorte que la prime initiale soit garantie, toutes les primes étant des arrérages de la rente. Si le rendement du fonds de placement entraîne une diminution de la valeur unitaire, les arrérages n’en seront pas modifiés. Ceux-ci le seront toutefois en cas d’augmentation de ladite valeur unitaire. L’évolution du fonds de placement sera enregistrée à l’annexe A, qui sera tenue à jour par le conseiller en placements.
[36] Me Etcovitch a déclaré ne pas avoir étudié la nature du fonds de placement, la seule chose importante étant que la rente rendît des arrérages annuels de 400 000 $, destinés à couvrir la prime annuelle de l’assurance (à contracter chez DGM Insurance), et qu’il y eût un mécanisme de prévu en cas de production d’excédent par un fonds de placement. À propos de la question du soi-disant fonds de placement, Me Van Wees a déclaré dans son témoignage ignorer comment St. Joseph’s exerçait son activité. Je voudrais noter ici que le témoignage de Me Van Wees m’a paru en général évasif et parfois insincère. C’est là un exemple de la manière dont elle a répondu à plusieurs questions. Elle savait que St. Joseph’s avait versé l’arrérage annuel de 400 000 $ à DGM Insurance pour la première prime d’assurance, et que ces deux sociétés avaient réassuré leurs polices à 100 % chez Stellar. Il ne restait manifestement rien pour constituer un quelconque fonds de placement.
[37] M. Magwood s’est montré plus franc. Comptable agréé canadien agissant pour le compte de Stellar, il était aussi l’un des actionnaires et administrateurs de St. Joseph’s, la société de rentes enregistrée comme compagnie d’assurances de Nevis en décembre 2007. Il a défini son rôle comme étant simplement le traitement de documents, mais il a néanmoins déclaré dans son témoignage que, pour ce qui concerne le contrat de rente, St. Joseph’s ne disposait d’aucun pouvoir discrétionnaire sur l’utilisation des 6 000 000 $ : tout était prévu dans le contrat de dépôt en main tierce. Il a confirmé qu’il n’y avait pas en fait de fonds de placement. Le plan prévoyait la réassurance de l’opération entière, la totalité des 6 000 000 $ devant passer à Stellar. Comme il l’a expliqué, personne ne pensait qu’un fonds de placement produirait un quelconque excédent.
[38] Holdco a ordonné à son mandataire Liza Law de donner à St. Joseph’s pour directive irrévocable de verser les arrérages annuels de 400 000 $ à DGM Insurance en paiement des primes de la police d’assurance, fixées exactement au même montant. La souscription de cette police d’assurance était l’étape suivante.
7e étape : Souscription par Holdco auprès de DGM Insurance d’une police d’assurance, datée du 27 février 2008, sur la vie de M. Golini père [39] Robert Young a expliqué sans ambiguïté qu’il devait y avoir concordance parfaite des arrérages de la rente avec les primes d’assurance. Comme on le verra plus tard, il y avait aussi concordance parfaite avec le prêt de Metropac. M. Keiran Young, l’un des vice-présidents de DGM Bank, le prêteur du prêt-relais, a déclaré dans son témoignage que cette banque et DGM Insurance étaient liées d’une certaine façon. Il avait ainsi pouvoir de signature pour les deux. Il a ajouté que DGM Insurance détenait seulement une dizaine de polices et qu’elle recourait à la réassurance, ne souhaitant assumer aucun risque délibéré. Il ne se rappelait pas avoir eu connaissance de la proposition, ni du rapport médical, correspondant à l’assurance considérée; ni l’un ni l’autre de ces documents n’a d’ailleurs été produit à l’instruction. Il ne savait pas non plus exactement quelles activités la licence de DGM Insurance l’autorisait à exercer. En fait, il ne se rappelait pas grand-chose, et ne savait pas avec certitude à quoi les Golini voulaient en venir.
[40] La résolution de Holdco autorisant la souscription de la police d’assurance en question était datée du 28 février 2008, alors que celle-ci l’était de la veille (27 février 2008). La police prévoyait le paiement de primes annuelles de 400 000 $ durant 15 ans pour une couverture initiale de 6 400 000 $, qui augmentait sur cette période pour atteindre un chiffre supérieur à 16 000 000 $. Après 15 ans, l’assuré cessait de payer des primes, mais la couverture continuait d’augmenter, non seulement au taux de 8 %, mais comme si se poursuivait le paiement des primes de 400 000 $.
[41] Holdco a chargé Liza Law de déposer les documents nécessaires à la souscription de la police. Comme on l’a vu plus haut, les arrérages de la rente devaient couvrir les primes. Me Etcovitch a déclaré dans son témoignage que, comme la police d’assurance avait été délivrée, il fallait présumer que le premier paiement avait été fait.
[42] Je m’écarte maintenant de l’agenda de clôture de MBM afférent à l’opération d’optimisation de la CR pour passer à l’examen de l’autre agenda de clôture, relatif aux opérations extraterritoriales qui ont fait passer les 6 000 000 $ de St. Joseph’s et de DGM Insurance, comme le stipulait le contrat de dépôt, à Stellar, puis à Trafalgar, et finalement à la société canadienne Metropac, afin qu’elle les prêtât à M. Golini père. Je me trouve ici un peu dans l’état d’esprit d’Alice au pays des merveilles, qui, après avoir vu « se passer tant de choses bizarres en arrivait à penser que fort peu de choses étaient vraiment impossibles ».
8e étape : Réassurance de la rente et de la police d’assurance-vie par St. Joseph’s et DGM Insurance auprès de Stellar [43] L’agenda de clôture extraterritorial comprend les traités de réassurance conclus par Stellar, d’une part avec St. Joseph’s pour le contrat de rente, et d’autre part avec DGM pour la police d’assurance-vie. M. Magwood a expliqué dans son témoignage qu’il avait élaboré ces traités à partir d’un modèle. Il a décrit la réassurance de la rente comme un transfert à Stellar de l’intégralité du portefeuille pour une commission annuelle fixée dans le traité à 7 500 $. Pour ce qui concerne la police d’assurance, la prime annuelle à payer à DGM Insurance s’élevait à 16 000 $.
[44] M. Magwood a confirmé que ces traités de réassurance conclus avec Stellar avaient simplement pour effet que cette dernière s’occupe à l’interne des arrérages de rente et des primes d’assurance, les uns et les autres fixés à 400 000 $ (puisqu’ils étaient destinés à se correspondre exactement). Il a en outre déclaré que les sommes de 5 600 000 $ et de 400 000 $ provenant respectivement de St. Joseph’s et de DGM Insurance avaient été attribuées à Stellar par les contrats de dépôt. Voici un passage de l’article 5 de la convention de réassurance passée entre DGM Insurance et Stellar :
[TRADUCTION]
B. Le réassureur s’engage, en cas de réclamation au titre de la police, à régler le réassuré en même temps que devra être effectué le règl