Canada (Premier ministre) c. Khadr

Canada (Premier ministre) c. Khadr
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2009-08-14
Référence neutre
2009 CAF 246
Numéro de dossier
A-208-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20090814
Dossier : A-208-09
Référence : 2009 CAF 246
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE EVANS
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA, LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES, LE DIRECTEUR DU SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ et LE COMMISSAIRE DE LA GENDARMERIE ROYALE DU CANADA
appelants
et
OMAR AHMED KHADR
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 23 juin 2009
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 14 août 2009
MOTIFS DU JUGEMENT : LES JUGES EVANS et SHARLOW
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE NADON
Date : 20090814
Dossier : A-208-09
Référence : 2009 CAF 246
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE EVANS
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA, LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES, LE DIRECTEUR DU SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ et LE COMMISSAIRE DE LA GENDARMERIE ROYALE DU CANADA
appelants
et
OMAR AHMED KHADR
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LES JUGES EVANS et SHARLOW
[1] Depuis 2002, l’intimé Omar Ahmed Khadr est incarcéré par les États‑Unis à la prison de Guantánamo en attendant d’être jugé par une commission militaire américaine ou par un tribunal fédéral américain. Dans le jugement Khadr c. Canada (Premier ministre), 2009 CF 405, le juge O’Reilly de la Cour fédérale a conclu que les autorités canadiennes avaient porté atteinte aux droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés lorsqu’elles avaient interrogé M. Khadr à la prison de Guantánamo et avaient relayé aux États‑Unis les renseignements recueillis lors de cet entretien. À titre de mesure de réparation, le juge O’Reilly a ordonné à la Couronne, en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, de demander aux États‑Unis de renvoyer M. Khadr au Canada aussi tôt que possible. La Couronne a interjeté appel de cette décision. L’élément fondamental de l’appel de la Couronne est qu’elle devrait avoir le pouvoir discrétionnaire absolu de décider de l’opportunité de réclamer le rapatriement d’un citoyen canadien détenu à l’étranger et du moment où elle devrait le faire. Elle ajoute que cette question relève de sa compétence exclusive en matière d’affaires étrangères. Pour les motifs qui suivent, nous sommes venus à la conclusion que l’appel de la Couronne devrait être rejeté avec dépens.
Questions préliminaires
Le dossier d’appel
[2] Conformément à l’usage habituellement suivi devant notre Cour, les parties se sont entendues sur le contenu du dossier d’appel, et la Couronne, en tant qu’appelante, a préparé et déposé des dossiers d’appel qui étaient conformes à cette entente. L’avocat de M. Khadr a par la suite constaté que l’entente excluait plusieurs des documents qui avaient été annexés à l’affidavit souscrit par le capitaine de corvette William C. Kuebler le 4 août 2008, ainsi que l’affidavit souscrit par April Bedard le 8 août 2008. Ces deux affidavits, avec toutes les pièces qui y étaient jointes, ont été déposés devant la Cour fédérale pour le compte de M. Khadr et le juge O’Reilly en était saisi lorsqu’il a rendu le jugement frappé d’appel.
[3] L’avocat de M. Khadr a sollicité le consentement de la Couronne pour déposer un dossier d’appel supplémentaire contenant les documents précédemment exclus. La Couronne a consenti au dépôt du dossier d’appel supplémentaire, mais s’est opposée à l’inclusion de certaines des pièces jointes aux affidavits.
[4] Avec l’autorisation de notre Cour, l’avocat de M. Khadr a préparé et déposé deux volumes d’appel supplémentaires, pour que la formation chargée d’instruire l’appel puisse se prononcer sur le bien‑fondé de l’objection de la Couronne. Le volume I renferme les documents antérieurement exclus qui, comme la Couronne l’admet, font régulièrement partie du dossier d’appel. Le volume II contient les documents antérieurement exclus qui, selon ce qu’affirme la Couronne, ne devraient pas faire partie du dossier d’appel.
[5] La Couronne s’oppose à ce que les documents contenus dans le volume II du dossier d’appel supplémentaire soient déposés, parce qu’ils n’étaient pas mentionnés dans les renvois de bas de page du mémoire des faits et du droit soumis pour le compte de M. Khadr lors de l’audience de la Cour fédérale. Cette objection est mal fondée. Le juge O’Reilly avait en main les documents que l’on trouve dans le volume II. Même si l’avocat de M. Khadr ne les a pas mentionnés dans sa plaidoirie devant la Cour fédérale, il convient qu’ils soient mis à la disposition de notre Cour, qui pourra les consulter au besoin, au cours de l’audience ou lors de ses délibérations. Pour cette raison, la Cour estime que les deux volumes du dossier d’appel supplémentaire doivent faire partie du dossier d’appel.
Éléments de preuve jugés inadmissibles
[6] Le dossier d’appel contient l’affidavit supplémentaire souscrit par April Bedard le 22 octobre 2008. À cet affidavit est jointe la copie DVD d’un documentaire intitulé « USA versus Omar Khadr » (États‑Unis c. Omar Khadr). Le juge O’Reilly a conclu, au paragraphe 90 de ses motifs, que cet enregistrement n’était pas pertinent. Il a donc refusé de l’admettre en preuve. Cette décision n’est pas contestée dans le présent appel. Ainsi, bien que le dossier d’appel comprenne cet enregistrement, celui‑ci n’est pas mentionné.
Le contexte
[7] Monsieur Khadr est un citoyen du Canada. Il est né au Canada en 1986. Il a déménagé avec sa famille au Pakistan en 1990. En 1995, son père a été arrêté au Pakistan pour avoir, disait‑on, pris part à un attentat à la bombe visant l’ambassade d’Égypte, à Islamabad, à la suite de quoi les autres membres de la famille sont rentrés au Canada. Ils sont toutefois retournés au Pakistan en 1996, après la mise en liberté du père de M. Khadr. La famille est revenue au Canada de nouveau en 2001, pour quelques mois, pour ensuite déménager en Afghanistan.
[8] Après les attaques du 11 septembre 2001 survenues à New York et à Washington, le père et les frères aînés de M. Khadr ont fréquenté des camps d’entraînement associés à al‑Qaïda. L’avocat de M. Khadr explique que, contrairement à ce qu’affirme le juge O’Reilly au paragraphe 5 de ses motifs, rien ne permet de penser que M. Khadr a fréquenté ces camps. L’avocat de la Couronne n’a pas prétendu que le dossier renfermait des éléments de preuve qui démontrent que M. Khadr a fréquenté un camp d’al‑Qaïda.
[9] Les États‑Unis ont capturé M. Khadr en juillet 2002, à la suite d’un échange de tirs en Afghanistan. Les États‑Unis allèguent qu’au cours de cet affrontement, M. Khadr a lancé une grenade qui a tué un soldat américain. Monsieur Khadr a été détenu par les États‑Unis à la base aérienne de Bagram, en Afghanistan, où il a été soigné pour les blessures qu’il avait subies lors de l’affrontement. À l’époque, M. Khadr avait quinze ans.
[10] Dans des notes diplomatiques datées du 30 août et du 13 septembre 2002, le Canada a demandé aux États‑Unis de permettre à des représentants consulaires canadiens de se rendre auprès de M. Khadr pendant qu’il était en détention à Bagram. Cette demande a été refusée. Les États‑Unis ont continué à refuser de permettre à des représentants consulaires de se rendre auprès de M. Khadr, n’autorisant, à partir de 2005, que des visites visant à s’assurer du bien‑être de M. Khadr, visites sur lesquelles nous reviendrons plus loin dans les présents motifs.
[11] La note diplomatique du 30 août 2002 signalait que M. Khadr était un mineur et qu’on avait demandé aux représentants du service de renseignement des États‑Unis de ne pas le transférer à la prison de Guantánamo. La note diplomatique du 13 septembre 2002 exhortait de plus les autorités américaines à tenir compte du fait que M. Khadr était un mineur et soulignait que, tant selon les lois du Canada que selon celles des États‑Unis, les mineurs ont droit à un traitement spécial sur le plan juridique et judiciaire, et qu’il serait ainsi inopportun de détenir M. Khadr à la prison de Guantánamo.
[12] Le Canada a poursuivi ses démarches diplomatiques au nom de M. Khadr en 2003. On peut résumer comme suit la preuve documentaire présentée au sujet de ces démarches :
Note diplomatique
9 juillet 2003
Demande que M. Khadr fasse l’objet d’un examen spécial en tant que mineur et formulation de la crainte qu’il n’était pas traité comme les autres détenus mineurs.
Lettre du ministre
6 octobre 2003
Expression de la crainte que M. Khadr encoure la peine de mort et de l’intention du Canada de demander l’assurance que cette peine ne serait pas appliquée.
Note diplomatique
11 novembre 2003
Demande que les Canadiens détenus à la prison de Guantánamo soient informés avant leur mise en liberté de leur droit de retourner au Canada s’ils le désirent, et demande qu’on leur accorde la possibilité d’exercer ce droit.
Note diplomatique
12 novembre 2003
Demande d’assurances que M. Khadr était soigné pour ses blessures.
[13] On ne trouve pas au dossier de réponse officielle à ces communications. Il n’y a aucun document dans lequel les États‑Unis auraient assuré le Canada que la peine de mort ne serait pas réclamée ou appliquée, que M. Khadr serait informé de son droit de rentrer au Canada s’il était mis en liberté ou qu’on lui permettrait d’exercer ce droit.
[14] Malgré les démarches diplomatiques entreprises par le Canada au nom de M. Khadr, les États‑Unis ont incarcéré ce dernier à la base navale américaine de Guantánamo en octobre 2002, alors qu’il avait seize ans. Il s’y trouve depuis. En dépit de son jeune âge, M. Khadr a été détenu seul ou avec des adultes et il n’a jamais été placé dans l’aile de la prison qui avait auparavant servi à la détention des mineurs. À la fin de mars 2004, M. Khadr n’avait pas encore été autorisé à communiquer avec sa famille. On ne sait pas avec certitude si on lui a permis par la suite de communiquer avec sa famille, ni à quel moment, si tel est le cas. Monsieur Khadr n’a pu consulter un avocat qu’à partir de novembre 2004.
[15] Monsieur Khadr attend de subir son procès devant une commission militaire ou un tribunal fédéral des États‑Unis. Il fait face à plusieurs accusations graves, dont celle de meurtre. Le procès a été retardé. L’avocat de M. Khadr ignore si le procès reprendra ou quand il reprendra.
[16] En février et en septembre 2003, de même que le 30 mars 2004, des représentants du Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS) et du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (le MAÉCI) ont interrogé M. Khadr à la prison de Guantánamo. Tous les entretiens ont été surveillés et enregistrés par les autorités américaines. Ainsi que le juge O’Reilly le signale au paragraphe 17 de ses motifs, lors du dernier de ces entretiens, le 30 mars 2004, M. Khadr « était un mineur âgé de 17 ans, qui était gardé en détention mais qui n’était pas représenté par un avocat, qui n’avait pas accès à sa famille, et qui ne bénéficiait pas de l’aide consulaire du Canada ».
[17] Ces entretiens visaient à recueillir des renseignements et non à rassembler des éléments de preuve pour aider les autorités américaines lors des poursuites contre M. Khadr (Khadr c. Canada, 2005 CF 1076, [2006] 2 R.C.F. 505, aux paragraphes 23 et 24, et Khadr c. Canada (Procureur général), 2008 CF 807, au paragraphe 73). Les renseignements recueillis lors de ces entretiens ont cependant été relayés aux autorités américaines, et aucune demande n’a été faite en vue de restreindre l’utilisation que celles‑ci pouvaient en faire.
[18] On trouve au dossier des comptes rendus des entretiens des autorités canadiennes avec M. Khadr. À l’exception du compte rendu de l’entretien du 30 mars 2004, les comptes rendus sont considérablement expurgés. Il est impossible de savoir si les renseignements que les représentants canadiens ont obtenus de M. Khadr seraient utiles aux poursuivants américains.
[19] Dans l’arrêt Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125 (Khadr 2008), la Cour suprême du Canada a tenu les propos suivants au sujet du régime légal auquel la détention et le procès de M. Khadr étaient assujettis entre 2002 et 2004 :
[21] [...] La Cour suprême des États‑Unis s’est penchée sur la légalité des conditions de détention et de mise en accusation qui avaient cours à Guantanamo lorsque les responsables canadiens ont interrogé M. Khadr puis relayé l’information aux autorités américaines, entre 2002 et 2004. Disposant d’un dossier factuel complet, elle a statué que les détenus avaient été illégalement privés du recours à l’habeas corpus et que la procédure en vertu de laquelle ils étaient poursuivis contrevenait aux Conventions de Genève. Ces conclusions se fondent sur des principes compatibles avec la Charte et les obligations du Canada en droit international, ce qui permet en l’espèce d’établir le manquement à ces dernières obligations.
[22] Dans l’arrêt Rasul c. Bush, 542 U.S. 466 (2004), la Cour suprême des États‑Unis a conclu que les détenus de Guantanamo qui, comme M. Khadr, n’étaient pas citoyens américains, pouvaient contester la légalité de leur détention en exerçant le recours en habeas corpus que leur conférait la loi (28 U.S.C. § 2241). Partant, le décret qui avait fait obstacle à la contestation de la détention était illégal. Dans ses motifs concordants, le juge Kennedy a relevé que [TRADUCTION] « les personnes sont détenues pour une période indéterminée et aucune procédure n’est engagée en vue de la détermination de leur statut » (p. 487‑488). M. Khadr était détenu à Guantanamo au cours de la période visée par l’arrêt Rasul et, pendant la même période, des responsables canadiens l’ont interrogé, puis ont relayé l’information aux autorités américaines.
[23] Au moment où il a été interrogé par les agents du SCRS, M. Khadr risquait également un procès devant une commission militaire suivant le décret no 1 sur les commissions militaires. Dans l’affaire Hamdan c. Rumsfeld, 126 S. Ct. 2749 (2006), la Cour suprême des États‑Unis a examiné la légalité de ce décret. Elle a conclu que parce qu’elles tranchaient avec la procédure judiciaire militaire établie et que l’existence d’une urgence militaire n’avait pas été démontrée, les règles de procédure des commissions militaires contrevenaient au code uniforme de justice militaire (Uniform Code of Military Justice, 10 U.S.C. § 836) et à l’art. 3 des dispositions générales des Conventions de Genève. Les différents juges majoritaires se sont attachés à des entorses différentes au code et aux Conventions de Genève, mais tous ont convenu que, dans les circonstances, les écarts étaient suffisamment importants pour qu’une commission militaire ne soit plus « un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés » au sens de l’art. 3 des dispositions générales des Conventions de Genève.
[24] Les violations des droits de la personne relevées par la Cour suprême des États‑Unis sont de nature à nous permettre de conclure que les règles relatives à la détention et à la tenue d’un procès qui s’appliquaient à M. Khadr lorsque le SCRS l’a interrogé constituaient une atteinte manifeste aux droits fondamentaux de la personne reconnus en droit international.
[20] En plus de ces questions sur la légalité du régime régissant sa détention et son procès, M. Khadr affirme qu’il a fait l’objet de divers types de tortures au cours de sa détention. Dans son affidavit, son avocat américain, le capitaine de corvette Kuebler, appuie ces allégations. Le juge O’Reilly n’a pas estimé nécessaire de déterminer si toutes les allégations de torture de M. Khadr étaient véridiques. Il a toutefois fait observer qu’il était incontestable que, le 30 mars 2004, lorsque des représentants canadiens ont interrogé M. Khadr à la prison de Guantánamo, ils savaient que M. Khadr avait été soumis à une méthode particulière de privation de sommeil connue sous le nom de « programme grand voyageur ». Suivant le compte rendu de cet entretien préparé par un fonctionnaire du MAÉCI le 24 avril 2004, cette procédure visait à [TRADUCTION] « le rendre plus docile et disposé à parler ». Le rapport parle des mauvais traitements infligés à M. Khadr au présent, de sorte qu’on peut raisonnablement en conclure qu’ils ont commencé avant l’entretien du 30 mars 2004 et qu’ils se poursuivaient à cette date.
[21] Peu de temps avant l’entretien du 30 mars 2004, une action a été introduite devant la Cour fédérale au nom de M. Khadr, au motif que ce dernier avait fait l’objet de plusieurs violations des droits qui lui étaient garantis par la Charte. Dans cette action, qui est en instance, M. Khadr réclame des dommages‑intérêts et une injonction interdisant tout autre interrogatoire par des représentants canadiens. La Couronne a été déboutée de sa requête en radiation de la déclaration par le juge von Finckenstein (Khadr c. Canada (Procureur général), 2004 CF 1394).
[22] Le 8 août 2005, le juge von Finckenstein a fait droit à la requête présentée par M. Khadr en vue d’obtenir une injonction interlocutoire interdisant tout nouvel interrogatoire jusqu’à ce qu’il soit statué sur son action en dommages-intérêts (Khadr c. Canada, 2005 CF 1076, [2006] 2 R.C.F. 505). Une exception a été prévue dans le cas des visites consulaires. Aux termes d’une autre ordonnance prononcée le 17 octobre 2005, cette exception a été clarifiée pour permettre des visites visant à s’assurer du bien‑être de M. Khadr, c’est-à-dire pour permettre à des fonctionnaires du MAÉCI qui ne s’occupent pas de questions de sécurité lors de leurs fonctions habituelles de se rendre auprès de M. Khadr dans le but de l’observer, de recueillir ses impressions sur son incarcération et sur ses conditions de détention, pour se faire une idée de son état de santé et pour savoir s’il est en mesure de s’acquitter de ses obligations religieuses. Cette ordonnance exigeait qu’un compte rendu de chacune de ces visites soit communiqué à l’avocat de M. Khadr dans les 30 jours suivant la visite. De telles visites ont eu lieu en mars et décembre 2005, en juillet 2006, ainsi qu’en juin, août et novembre 2007, et chaque mois de février à juin 2008.
[23] Le 31 mars 2004, la Cour fédérale a été saisie d’une demande de contrôle judiciaire réclamant notamment, au nom de M. Khadr, une ordonnance enjoignant au MAÉCI d’assurer des services consulaires à M. Khadr. La Couronne a présenté une requête en radiation de la demande. Le juge von Finckenstein a radié la partie de la demande qui faisait double emploi avec les réparations sollicitées dans l’action de M. Khadr, mais a permis au reste de la demande de suivre son cours, estimant que la demande révélait une cause possible d’action (Khadr c. Canada (Ministre des Affaires étrangères), 2004 CF 1145). La Couronne a interjeté appel de cette décision mais s’est désistée de son appel en mars 2005. Monsieur Khadr a abandonné sa demande en février 2009.
[24] Entre juin 2004 et avril 2006, les autorités canadiennes ont fait parvenir aux autorités américaines d’autres notes diplomatiques qu’on peut résumer comme suit :
Note diplomatique
7 juin 2004
Demande générale d’assurances que les détenus de la prison de Guantánamo sont traités conformément au droit humanitaire international et au droit international des droits de l’homme.
Note diplomatique
9 juillet 2004
Demande d’assurances que M. Khadr puisse, dans un avenir rapproché, faire contrôler la légalité de sa détention par un tribunal régulièrement constitué lui assurant toutes les garanties judiciaires d’une procédure régulière et toutes les garanties prévues par le droit international, et réitération de la demande qu’on offre à M. Khadr le choix de revenir au Canada s’il est mis en liberté.
Note diplomatique
13 janvier 2005
Réitération de la demande que les autorités canadiennes soient autorisées à se rendre auprès de M. Khadr pour s’assurer de son bien-être, que M. Khadr fasse l’objet d’une évaluation médicale indépendante et que ses rapports médicaux les plus récents soient communiqués à sa famille.
Expression de la crainte qu’on n’assurait pas à M. Khadr une représentation en justice appropriée, étant donné que la procédure régissant le droit de visite et la communication de renseignements empêchait son avocat canadien d’entrer en contact avec lui et d’être mis au courant de l’ensemble de sa situation par son avocat américain.
Note diplomatique
11 février 2005
Préoccupations exprimées au sujet des allégations de mauvais traitements de M. Khadr, et demande que des représentants canadiens soient autorisés à se rendre auprès de M. Khadr pour s’assurer de son bien-être, et demande que M. Khadr fasse l’objet d’une évaluation médicale indépendante et que les résultats de cette évaluation soient communiqués au Canada et à l’avocat de M. Khadr.
Demande d’assurances formelles que la peine de mort ne sera pas appliquée dans le cas de M. Khadr, et rappel aux États‑Unis que M. Khadr n’avait que quinze ans lorsqu’il a été détenu pour la première fois.
Note diplomatique
12 juillet 2005
Demande de rapport médical et d’autorisation de visite médicale par un médecin canadien et demande que M. Khadr soit autorisé à parler aux membres de sa famille au téléphone.
Note diplomatique
10 novembre 2005
Accusé de réception de renseignements donnés par les autorités américaines, selon lesquelles les éléments de preuve jusqu’ici recueillis ne justifient pas la peine de mort, et remarque que les autorités américaines n’avaient pas donné les assurances catégoriques réclamées à plusieurs reprises par le Canada que, comme M. Khadr était un mineur à l’époque de l’infraction reprochée, la poursuite ne réclamera pas la peine de mort et que M. Khadr ne sera pas non plus condamné à la peine capitale par la commission militaire.
Nouvelle demande que M. Khadr se voit accorder la possibilité de répondre pleinement aux accusations portées contre lui dans le cours d’une procédure lui garantissant son droit à une procédure régulière, y compris un contrôle judiciaire indépendant de la commission militaire, la reconnaissance du fait qu’il était mineur au moment de l’infraction reprochée, l’avocat de son choix, et une nette distinction entre le rôle du poursuivant et celui du juge.
Demande de permettre à des représentants de se rendre sans délai auprès de M. Khadr en vue de s’assurer de son bien‑être en vertu de l’article 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires.
Déclaration de l’intention du Canada de participer dans la mesure du possible aux instances engagées contre M. Khadr en tant qu’observateur, et demande que d’autres observateurs impartiaux soient autorisés à y assister et que le Canada soit avisé en temps utile de la tenue des audiences.
Note diplomatique
17 avril 2006
Nouvelle demande d’évaluation médicale indépendante et d’assurances que M. Khadr ait accès sans délai à l’avocat de son choix, y compris un avocat canadien.
[25] Le 3 janvier 2006, M. Khadr a introduit devant la Cour fédérale une instance en contrôle judiciaire de la décision du ministre de la Justice de ne pas donner suite à la demande par laquelle M. Khadr réclamait qu’on lui communique tous les renseignements se trouvant en la possession de la Couronne qui pouvaient avoir trait aux accusations portées contre lui aux États‑Unis. Notre Cour a ordonné la communication de ces documents suivant la norme énoncée dans l’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, sous réserve de leur examen par un juge de la Cour fédérale conformément à l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5 (Khadr c. Canada (Ministre de la Justice), 2007 CAF 182, [2008] 1 R.C.F. 270). La Couronne a interjeté appel de cette décision devant la Cour suprême du Canada, qui a accueilli l’appel en partie (Khadr 2008, précité). La Cour a convenu que M. Khadr avait droit à la communication de ces documents, mais elle en a limité la portée par rapport à celle qu’avait définie notre Cour. La Cour a ordonné la communication des documents « (i) [qui] se rapportent aux entretiens des responsables canadiens avec M. Khadr ou (ii) [qui] constituent des renseignements dont la communication aux autorités américaines découle directement du fait que le Canada a interrogé M. Khadr » (arrêt Khadr 2008, au paragraphe 40).
[26] Le principe général établi par l’arrêt Khadr 2008 est que la Charte régit la conduite des autorités canadiennes lorsqu’elles participent à une procédure juridique étrangère qui est contraire aux obligations internationales du Canada en matière de droits de l’homme (voir également l’arrêt R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292). Par ailleurs, plusieurs des conclusions précises tirées dans l’arrêt Khadr 2008 s’appliquent au cas qui nous occupe. Nous y reviendrons plus loin.
[27] Dans l’arrêt Khadr 2008, la Cour suprême du Canada a expressément refusé de se prononcer sur la question de savoir si les autorités canadiennes avaient porté atteinte aux droits de M. Khadr garantis à l’article 7 de la Charte en l’interrogeant et en relayant aux autorités américaines les renseignements recueillis, parce qu’elle n’a pas jugé nécessaire de trancher cette question. L’affaire Khadr 2008 portait uniquement sur une demande de communication de renseignements.
[28] Le 25 juin 2008, le juge Mosley a procédé à l’examen des documents conformément à l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada (Khadr c. Canada (Procureur général), 2008 CF 807). Son examen l’a conduit à formuler les observations suivantes, qui s’appliquent au présent appel :
[72] Comme on le sait bien maintenant, en février 2003, trois responsables du SCRS et un agent de la Direction du renseignement extérieur du MAECI ont été autorisés par le département de la Défense des États‑Unis à visiter Guantanamo. Ils se sont entretenus avec M. Khadr pendant quatre jours : du 13 au 16 février 2003. Des responsables du SCRS et du MAECI sont ensuite retournés à Guantanamo pour s’entretenir avec le demandeur en septembre 2003. Un responsable du MAECI s’y est à nouveau rendu en mars 2004. Ces visites avaient principalement pour objet la cueillette de renseignements. Les notes et les rapports d’entretien préparés par les responsables canadiens ont été partagés avec la GRC. Des versions révisées de ces rapports ont par la suite été fournies à des organismes américains.
[73] Des questions ont été soulevées dans la présente instance quant à savoir si les visites visaient notamment l’application de la loi, ce qui fait l’objet d’un certain désaccord entre le procureur général et les avocats de M. Khadr. L’ancien directeur adjoint des opérations du SCRS a été contre‑interrogé à ce sujet dans une instance antérieure. D’après ce que j’ai vu, les entretiens n’ont clairement pas été menés pour aider les autorités américaines à monter leur dossier contre M. Khadr ni pour monter un dossier contre lui au Canada. Je note qu’aucun agent d’application de la loi n’a été autorisé à assister aux entretiens à cette époque. Les renseignements recueillis lors des entretiens ont été fournis à la GRC à des fins de renseignement. Cependant, il est tout aussi clair que les autorités américaines étaient intéressées à ce que le Canada examine la question de savoir si M. Khadr pourrait être poursuivi ici et qu’elles ont fourni à cette fin à des responsables canadiens des détails concernant les éléments de preuve contre lui. Néanmoins, les entretiens menés par les responsables canadiens l’ont été dans le but de recueillir des renseignements et non des éléments de preuve.
[74] À chacune des visites de responsables canadiens à Guantanamo, des responsables américains ont surveillé les entretiens. Un enregistrement audio et vidéo des entretiens de février 2003 a été réalisé. On ne sait pas sous quel format ces enregistrements ont initialement été réalisés, mais on les a décrits comme étant des cassettes vidéo. Le SCRS a obtenu par la suite des copies des cassettes vidéo enregistrées en février. Des copies en format DVD ont été remises à la Cour à titre de pièces. Selon la preuve qui m’a été présentée, les responsables canadiens n’ont aucune copie des enregistrements qui auraient pu être réalisés des entretiens de septembre 2003 ou de mars 2004.
[...]
[85] Le rapport de la visite de mars 2004 à Guantanamo rédigé par le responsable du MAECI qui s’y était rendu est inclus dans la série de documents à titre de pièce 168. La version remise au demandeur est presque entièrement non expurgée. Le défendeur souhaite protéger un paragraphe à la page 2 du rapport puisqu’il contient des renseignements communiqués à titre confidentiel par un membre de l’armée américaine concernant les mesures prises par les autorités de Guantanamo pour préparer le demandeur en vue de la visite des Canadiens. Il y [sic] aussi un commentaire marginal fait par le responsable du MAECI que le procureur général souhaite protéger parce qu’il risquerait de nuire aux relations canado‑américaines.
[86] Comme l’indiquait récemment un rapport du bureau de l’inspecteur général du département de la Justice des États‑Unis, au cours de la période en question, les détenus à Guantanamo étaient soumis à plusieurs techniques d’interrogatoire musclées qui n’auraient pas été admises en droit américain à des fins d’application de la loi et dont l’emploi par l’armée a depuis été interdit.
[87] Les obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne comprennent le respect de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, R.T. Can 1987 no 36, dont les États‑Unis sont également signataires. La Cour suprême d’Israël a examiné l’application de cette convention à certaines pratiques précises d’interrogatoire employées par des forces armées contre des détenus dans l’arrêt Public Committee against Torture in Israel c. Israel, 38 I.L.M. 1471 (1999), et a estimé que la pratique consistant à recourir à ces techniques pour affaiblir la résistance à l’interrogatoire constituait un traitement cruel et inhumain au sens de la Convention.
[88] La pratique décrite au responsable canadien en mars 2004 constituait, à mon avis, une violation du droit international en matière de droits de la personne relativement au traitement de détenus en vertu de la Convention susmentionnée et des Conventions de Genève de 1949. Le Canada est devenu partie à la violation lorsque le responsable du MAECI a obtenu les renseignements expurgés et a choisi de procéder à l’entretien.
[89] Le Canada ne peut pas s’opposer maintenant à la communication de ces renseignements. Ils sont pertinents quant aux plaintes de mauvais traitement du demandeur durant sa détention. Bien que cela soit susceptible de causer un certain préjudice aux relations canado-américaines, cet effet sera minimisé par le fait que le recours à de telles techniques d’interrogatoire par l’armée américaine à Guantanamo est maintenant notoire et débattu sur la place publique. En tout état de cause, je suis convaincu que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation de ces renseignements l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient leur non‑divulgation.
[29] Le 13 mai 2009, le juge Mosley a autorisé M. Khadr à modifier la déclaration de son action en dommages-intérêts pour solliciter une réparation pour atteinte à l’article 12 de la Charte, sur le fondement d’éléments de preuve qui démontrent que, lorsqu’ils l’ont interrogé, les représentants canadiens étaient au courant qu’il avait été privé de sommeil pour le préparer pour son entretien (Khadr c. Canada, 2009 CF 497, au paragraphe 14).
[30] Les règles de droit qui régissent aux États‑Unis la détention et le procès de M. Khadr ont été modifiées depuis 2004 dans la foulée des arrêts rendus par la Cour suprême des États‑Unis dans les affaires Rasul c. Bush, 542 U.S. 466 (2004), et Hamdan c. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006). En réponse à ces décisions, la loi intitulée Military Commissions Act of 2006 (Loi de 2006 sur les commissions militaires), Pub. L. No. 109‑366, 120 Stat. 2600 (2006), a été adoptée. Il semble que, suivant le régime juridique actuel, M. Khadr possède certains droits qui lui avaient d’abord été refusés, y compris le droit de saisir les tribunaux fédéraux américains de requêtes en habeas corpus. Une requête en ce sens a été introduite au nom de M. Khadr, mais la procédure a été suspendue.
[31] On ne sait pas avec certitude si les déclarations faites par M. Khadr par suite de son interrogatoire par des représentants américains ou par d’autres personnes seraient admissibles lors de son procès devant une commission militaire américaine. Il semblerait que le juge militaire peut admettre une déclaration lorsqu’il y a un débat au sujet du degré de coercition, mais seulement lorsque [TRADUCTION] « la déclaration est fiable et possède une valeur probante suffisante, vu l’ensemble des faits » et que [TRADUCTION] « l’intérêt de la justice commande l’admission en preuve des déclarations » (§ 948r(c) de la Military Commissions Act of 2006, cité au paragraphe 48 de l’affidavit du capitaine de frégate Kuebler).
L’instance en cours
[32] Le 8 août 2008, M. Khadr a déposé devant la Cour fédérale la demande de contrôle judiciaire qui est à l’origine du présent appel. Il cherchait à contester la décision et la politique par lesquelles la Couronne refusait de demander son rapatriement. Sa demande a été accueillie par le juge O’Reilly, qui a conclu que les autorités canadiennes avaient porté atteinte aux droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte et qui a ordonné, à titre de réparation accordée en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, que le Canada demande aux États‑Unis de retourner M. Khadr au Canada aussi tôt que possible. La Couronne a interjeté appel de ce jugement.
Analyse
Questions préliminaires
[33] Il y a lieu de formuler deux observations préliminaires pour situer le présent appel dans son contexte.
[34] En premier lieu, les questions de droit qui sont soulevées dans la présente affaire ont une portée étroite et les faits sont fort inusités. Le juge O’Reilly n’a pas décidé que le Canada est obligé de demander le rapatriement de tout citoyen canadien détenu à l’étranger. Il n’a pas décidé que le Canada avait l’obligation de réclamer le rapatriement de M. Khadr parce que les conditions de son incarcération contreviennent aux normes internationales en matière de droits de l’homme. Il n’a pas décidé que le Canada devait accorder une réparation pour quoi que ce soit qui a été fait par les États‑Unis. Ces questions ne se posent pas en l’espèce et il ne conviendrait pas que notre Cour exprime son avis à leur égard.
[35] Le juge O’Reilly s’est surtout penché sur certains actes des représentants canadiens, en l’occurrence les entretiens qu’ils ont eus avec M. Khadr à la prison de Guantanamo dans le but de recueillir des renseignements, et le fait qu’ils ont relayé le fruit de ces entretiens aux autorités américaines sans tenter de limiter l’usage que ces dernières feraient de ces renseignements. En agissant ainsi, les responsables canadiens étaient susceptibles de porter atteinte au droit de M. Khadr à la liberté et à la sécurité de sa personne et, surtout, ils ont accompli ces actes à un moment où ils savaient que M. Khadr était un mineur gardé en détention qui ne bénéficiait d’aucune aide consulaire, qui n’était pas représenté par un avocat, qui n’avait pas accès à sa famille et qui avait été soumis à des méthodes abusives de privation de sommeil visant à l’inciter à parler. La question à laquelle la Cour est appelée à répondre en l’espèce est celle de savoir si le juge O’Reilly a commis une erreur de droit en concluant que, dans ces conditions, la conduite des responsables canadiens portait atteinte aux droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte.
[36] En second lieu, le fait que, tant dans l’affaire Khadr 2008 que dans la présente espèce, les mêmes actes des représentants canadiens ont été considérés comme une atteinte aux droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte n’est pas pertinent sur le plan juridique. Cette situation tient au fait que les deux affaires concernent deux décisions différentes prises par le gouvernement canadien au sujet de M. Khadr ou, plus précisément, des contestations juridiques distinctes visant deux décisions gouvernementales différentes. En principe, une demande de contrôle judiciaire ne peut porter que sur une seule décision (Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, article 302).
[37] Dans l’affaire Khadr 2008, M. Khadr contestait la décision de la Couronne de refuser de lui communiquer certains documents. La Cour suprême du Canada est intervenue dans cette affaire au motif que la Couronne avait porté atteinte aux droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte et, à titre de réparation de cette atteinte, elle a ordonné la divulgation de certains des documents dont M. Khadr réclamait la communication.
[38] La communication de ces documents a fourni à M. Khadr des éléments de preuve sur lesquels s’appuyer pour contester la décision de la Couronne de ne pas réclamer son rapatriement. C’est ce qu’il a fait en introduisant une nouvelle demande de contrôle judiciaire. Le juge O’Reilly est intervenu dans cette affaire essentiellement en raison des mêmes actes des représentants canadiens que ceux dont il était question dans l’affaire Khadr 2008, envisagés cette fois-ci à la lumière des nouveaux éléments de preuve. La Couronne ne prétend pas, dans son avis d’appel, que les questions soulevées dans la présente instance soient chose jugée en raison de l’arrêt Khadr 2008. Elle ne conteste pas non plus le rejet, par le juge O’Reilly, de l’argument de la Couronne suivant lequel il n’y avait pas de « décision » qui pouvait faire l’objet d’un contrôle de la part de la Cour fédérale.
[39] L’analyse qui suit des questions soulevées dans le présent appel débute par un rappel du contexte constitutionnel et juridique, suivi d’un examen de la question de savoir si l’on a porté atteinte à l’article 7 de la Charte, puis, dans l’affirmative, de la question de savoir si cette atteinte était justifiée, ou, dans le cas contraire, si la réparation qui a été accordée était convenable.
Le contexte constitutionnel et juridique
[40] La décision de réclamer le rapatriement d’un citoyen canadien détenu à l’étranger constitue un aspect de la conduite des affaires étrangères qui relève du mandat conféré au ministre des Affaires étrangères et du Commerce international par l’article 10 de la Loi sur le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international, L.R.C. 1985, ch. E‑22, dont voici le texte :
10. (1) Les pouvoirs et fonctions du ministre s’étendent d’une façon générale à tous les domaines de compétence du Parlement non attribués de droit à d’autres ministères ou organismes fédéraux et liés à la conduite des affaires extérieures du Canada, notamment en matière de commerce international et de développement international.
10. (1) The powers, duties and functions of the Minister extend to and include all matters over which Parliament has jurisdiction, not by law assigned to any other department, board or agency of the Government of Canada, relating to the conduct of the external affairs of Canada, including international trade and commerce and international development.
(2) Dans le cadre des pouvoirs et fonctions que lui confère la présente loi, le ministre :
a) dirige les relations diplomatiques et consulaires du Canada;
b) est chargé des communications officielles entre le gouvernement du Canada, d’une part, et les gouvernements étrangers ou les organisations internationales, d’autre part;
c) mène les négociations internationales auxquelles le Canada participe;
d) coordonne les relations économiques internationales du Canada;
e) stimule le commerce international du Canada;
f) a la tutelle de l’Agence canadienne de développement international;
g) coordonne les orientations données par le gouvernement du