Richard c. Canada (Procureur Général)

Richard c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-04-29
Référence neutre
2024 CF 657
Numéro de dossier
T-1321-21
Contenu de la décision
Date : 20240429
Dossier : T-1321-21
Référence : 2024 CF 657
Ottawa (Ontario), le 29 avril 2024
En présence de l’honorable juge Pamel
ENTRE :
PAUL RICHARD
demandeur
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Survol [1] La thalidomide est un médicament qui a été prescrit et donné à des femmes enceintes au Canada dans les années 1950 et 1960 pour traiter les nausées causées par la grossesse. Des raisons sérieuses permettaient de croire que ce médicament causait des malformations congénitales importantes lorsqu’il était utilisé pendant le premier trimestre de la grossesse. Vers la fin de l’année 1961, les deux entreprises pharmaceutiques de ce médicament ont lancé une campagne d’avertissement par le biais d’une lettre envoyé aux médecins indiquant que la thalidomide ne devrait pas être administrée aux femmes enceintes; ce médicament a été retiré du marché canadien à la demande du ministère de la Santé au début du mois de mars 1962. Il semble, cependant, que le mal était déjà fait : de nombreux enfants sont nés au Canada avec des malformations congénitales.
[2] Nonobstant les nombreux efforts déployés par le ministère de la Santé en 1962 pour informer la communauté médicale des effets de ce médicament ainsi que pour assurer le rappel et la destruction des stocks de thalidomide en circulation à travers le pays, le ministère de la Santé ne possède pas d’information concluante sur la quantité de thalidomide n’ayant pas été retournée aux entreprises pharmaceutiques ou détruite à la suite de ces démarches, ni sur la durée de conservation de la thalidomide disponible sur le marché à l’époque; la thalidomide moderne se conserve pendant cinq ans. Encore aujourd’hui, le principal obstacle à l’identification des victimes de la thalidomide est l’absence de test médical concluant pouvant établir que les malformations congénitales d’une personne sont dues à la thalidomide. En fait, de 3 % à 5 % des Canadiens naissent avec des malformations congénitales, et ce, bien qu’il soit à peu près impossible que des femmes enceintes ou susceptibles de le devenir aient pris de la thalidomide.
[3] Dès 1963, l’importance pour le gouvernement canadien de soutenir les survivants de la thalidomide a été démontrée sous forme de financement destiné à la recherche, à la création de centres de réadaptation spécialisée et de programmes d’aide provinciaux, à la prestation d’assistance aux familles ayant tenté d’obtenir des règlements avec les entreprises pharmaceutiques ainsi qu’à la création d’un registre répertoriant les enfants nés au Canada et affectés par la thalidomide. Ce registre gouvernemental a été maintenu de 1963 à 1974 et a identifié 74 enfants vivants affectés par la thalidomide.
[4] Le demandeur, M. Paul Richard, est né le 20 mars 1969 à Miramichi au Nouveau-Brunswick avec de nombreuses malformations congénitales. M. Richard est atteint, notamment, de phocomélie, un état caractérisé par une atrophie importante des membres supérieurs ou inférieurs; dans le cas de M. Richard, il s’agit des deux membres supérieurs. Les malformations et autres séquelles de M. Richard incluent :
a)une malformation grave au bras droit et à la main droite ayant requis trois opérations entre le moment de sa naissance et l’âge de sept ans;
b)une malformation au bras gauche ayant requis une opération à l’âge de 24 ans;
c)un fonctionnement limité des doigts de la main droite et aucun fonctionnement du pouce droit;
d)une mobilité réduite du coude et du poignet gauches;
e)la maladie de Berger (néphropathie à IgA) découverte dans les dernières années et causant une réduction de la fonction rénale de 70 % de sa capacité normale.
[5] Les malformations et autres séquelles de M. Richard correspondent à l’exposition in utero à la thalidomide, et une analyse génétique n’a révélé aucune mutation génétique pouvant expliquer ces malformations. Bien qu’il n’existe aucune preuve médicale que sa mère s’est vu prescrire de la thalidomide pendant sa grossesse – tous les dossiers médicaux contemporains à la naissance de M. Richard ont été détruits ou ont disparu –, M. Richard affirme, l’affidavit de sa mère à l’appui, que cette dernière a pris la thalidomide que son médecin lui a prescrite au début de sa grossesse en 1968, et qu’aucune autre personne de sa famille élargie n’est née avec des malformations congénitales.
[6] En outre, trois programmes gouvernementaux ont par la suite été créés en 1991, 2015 et 2019 en vue d’offrir un soutien financier aux survivants de la thalidomide.
[7] En 1990, le gouverneur en conseil promulguait le Décret concernant l’aide aux personnes infectées par le VIH et aux victimes de la thalidomide, CP 1990-0872. Le Régime d’aide extraordinaire de 1991 [Régime d’aide de 1991] a été mis sur pied par le ministère de la Santé pour encadrer l’octroi de paiements. Pour être admissible aux paiements aux termes du Régime d’aide de 1991, une victime de la thalidomide devait démontrer, notamment, que sa mère avait été soignée au Canada et avait pris de la thalidomide pendant le premier trimestre de sa grossesse. Afin de satisfaire à cette exigence, le Régime d’aide de 1991 avait établi trois critères, soit que le demandeur (1) fournisse de l’information vérifiable concernant un règlement à l’amiable avec une compagnie pharmaceutique; (2) fournisse une preuve documentaire (p. ex., un dossier médical ou pharmaceutique) que sa mère a pris de la thalidomide au Canada au cours du premier trimestre de sa grossesse; ou (3) soit inscrit sur la liste tirée du registre gouvernemental des victimes de la thalidomide. Au total, le Régime d’aide de 1991 a accepté tout juste 109 demandes. Le survivant le plus âgé au Canada confirmé par le Régime d’aide de 1991 est né en juin 1960, tandis que le plus jeune est né à la fin de l’année 1964.
[8] M. Richard n’a pas présenté de demande en vertu du Régime d’aide de 1991. En fait, M. Richard ne figure pas au registre gouvernemental des victimes de la thalidomide et il n’a jamais conclu de règlement à l’amiable avec une entreprise pharmaceutique en lien avec son état de santé; rien dans le dossier n’explique pourquoi. Cependant, je dois préciser que, d’après ce que j’ai compris des parties, les personnes intéressées ne se sont pas nécessairement inscrites elles-mêmes au registre gouvernemental, et que c’était plutôt le gouvernement fédéral, en collaboration avec les hôpitaux et professionnels de la santé, qui a administré le registre jusqu’en 1974.
[9] En 2015, une politique ministérielle a établi un programme de paiements à titre gracieux aux survivants de la thalidomide, portant le nom de Programme de contribution pour les survivants de la thalidomide [Programme de 2015], qui incorporait, par renvoi, les trois critères d’admissibilité du Régime d’aide de 1991; un tiers administrateur évaluait l’admissibilité des demandeurs à ce programme. M. Richard a présenté une demande en vertu du Programme de 2015, qui a été jugée inadmissible par le tiers administrateur. Comme je l’ai indiqué précédemment, M. Richard n’avait pas conclu de règlement à l’amiable avec une entreprise pharmaceutique, son nom ne figure pas au registre gouvernemental, et il ne dispose pas d’une preuve documentaire (dossier médical ou autre) jugée admissible par le tiers administrateur qui démontrerait la prise de thalidomide par sa mère au cours de son premier trimestre de grossesse. Des 193 nouvelles demandes présentées au titre du Programme de 2015 (des personnes qui n’avaient pas reçu de paiements au titre du Régime d’aide de 1991), 25 nouveaux survivants ont été approuvés, le plus âgée étant né en juillet 1960, et le plus jeune en mai 1964.
[10] Peu de temps après l’annonce du Programme de 2015, de nombreuses personnes ont soulevé des préoccupations concernant certains aspects du programme, notamment l’exigence, au deuxième critère du Régime d’aide de 1991, de fournir une preuve documentaire suffisante plus de cinquante ans après les évènements. En fait, la Cour a jugé déraisonnable l’application de ce deuxième critère en 2018 dans l’arrêt Briand c Canada (Procureur général), 2018 CF 279 [Briand]; le juge Annis a jugé que l’application de ce critère, conformément aux directives et politiques élaborées par l’administrateur du programme, qui exigeaient, comme preuve médicale acceptable, le dossier médical de la mère ou l’affidavit d’un professionnel de la santé ayant eu connaissance directe de l’événement, était déraisonnable. Le juge Annis a déclaré, notamment, que « les politiques sont déraisonnables au point d’être flagrantes concernant le deuxième critère d’admissibilité, sauf s’il est interprété pour permettre l’admission d’une preuve circonstancielle susceptible de prouver en tant que probabilité que les difformités de la demanderesse étaient le résultat de l’ingestion de la thalidomide par sa mère durant le premier trimestre de sa grossesse ». Certes, il y a une distinction à faire avec l’affaire Briand, qui portait non pas sur le caractère raisonnable d’un critère d’admissibilité (comme en l’espèce), mais sur l’interprétation de l’un de ces critères par le tiers administrateur et son application aux demandes présentées par les demandeurs; cependant, je considère qu’il s’agit là d’une distinction sans conséquence.
[11] En outre, les personnes qui ont été refusées par le Programme de 2015 précisément en raison de la nature des preuves documentaires requises pour être admissibles ont intenté un recours collectif contre le gouvernement en 2016; le recours collectif a été certifié par la Cour d’appel fédérale au mois de novembre 2018 (Wenham c Canada (Procureur général), 2018 CAF 199 [Wenham]. Le règlement du recours collectif a été approuvé par la Cour en mai 2020 (Wenham c Canada (Procureur général), 2020 CF 588).
[12] De toute façon, en réponse à ces préoccupations, le gouvernement a annoncé en février 2018 que le Programme de 2015 serait élargi; il s’agissait d’étendre l’admissibilité aux survivants de la thalidomide qui avaient été exclus des programmes précédents. En janvier 2019, le ministère de la Santé a annoncé la création du Programme canadien de soutien aux survivants de la thalidomide [PCSST], qui a remplacé le Programme de 2015; le PCSST a été établi par le Décret sur le Programme canadien de soutien aux survivants de la thalidomide, CP 2019-0271 [Décret de 2019], pris par le gouverneur en conseil sur la recommandation du ministre de la Santé. Une personne est admissible au PCSST si elle remplit l’une des trois conditions énoncées dans le Décret de 2019 :
a)elle a été jugée admissible au Régime d’aide de 1991 ou au Programme de 2015,
b)son nom figure au registre gouvernemental de victimes de la thalidomide,
c)elle est jugée admissible par le tiers administrateur.
Un tiers administrateur établit s’il est satisfait à la troisième condition énoncée dans le Décret de 2019. M. Richard n’était admissible ni au Régime d’aide de 1991 ni au Programme de 2015, et son nom ne se figure pas au registre gouvernemental des victimes de la thalidomide; il est donc question en l’espèce de la troisième condition du PCSST.
[13] Les deux parties reconnaissent que, contrairement au Régime d’aide de 1991 et au Programme de 2015, qui exigeaient le plus souvent une preuve documentaire, l’admissibilité au PCSST est déterminée d’après la probabilité que les malformations congénitales d’une personne soient le résultat de la prise de thalidomide par la mère au cours du premier trimestre de grossesse. Ainsi, pour que le tiers administrateur juge une personne admissible conformément à la troisième condition du PCSST, le Décret de 2019 prévoit trois étapes à l’évaluation d’admissibilité :
1. une évaluation préliminaire effectuée par le tiers administrateur afin de déterminer qu’il est vraisemblable que les malformations congénitales découlent de la prise de thalidomide par la mère au cours du premier trimestre de grossesse;
2. le recours à un algorithme de diagnostic de l’embryopathie due à la thalidomide;
3. la recommandation d’un comité multidisciplinaire d’experts des domaines médical et juridique.
[14] Concernant la première étape d’évaluation d’admissibilité, soit l’évaluation préliminaire, le Décret de 2019 prévoit, à l’alinéa 3(5)a), que M. Richard doit démontrer qu’il remplit chacun des critères suivants :
(i) sa date de naissance tombe durant la période débutant le 3 décembre 1957 et se terminant le 21 décembre 1967 [critère relatif à la date de naissance];
(ii) sa date de naissance ou tout autre renseignement disponible concorde avec la prise de thalidomide par sa mère au cours du premier trimestre de grossesse;
(iii) la nature des malformations congénitales concorde avec les caractéristiques connues de la thalidomide.
[15] Selon le Décret de 2019, il faut tenir compte de chaque critère pour démontrer la probabilité que les malformations congénitales d’un demandeur découlent effectivement de la prise de thalidomide par la mère au cours du premier trimestre de grossesse. En l’espèce, c’est le critère relatif à la date de naissance, un critère temporel prévu au sous-alinéa 3(5)a)(i) du Décret de 2019, qui est en cause. M. Richard a été jugé inadmissible au PCSST parce qu’il est né en 1969. La lettre de refus du tiers administrateur indique que M. Richard remplissait les deux autres critères de l’évaluation préliminaire, soit que sa date de naissance et tout autre renseignement concordent avec la prise de la thalidomide au cours du premier trimestre de grossesse et que la nature de ses malformations congénitales concorde avec les caractéristiques connues de la thalidomide. La demande de M. Richard a donc été rejetée d’emblée à la première étape de l’évaluation préliminaire et n’a pu être examinée aux deuxième et troisième étapes de celle-ci afin que puisse être établi un lien entre ses malformations congénitales et la prise de thalidomide par sa mère, et ce, uniquement parce qu’il est né en 1969.
II. La nature de la demande, les questions en litige et la norme de contrôle [16] M. Richard présente une demande de contrôle judiciaire en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les cours fédérales, LRC 1985, c F-7, et vise à faire annuler le critère relatif à la date de naissance prévu par le Décret de 2019 au motif que ce critère est déraisonnable; il affirme que le critère temporel a été établi sans aucune justification des dates choisies. Pour sa part, le procureur général du Canada [PGC] affirme que ce critère est raisonnable, mais que, de toute façon, la question du caractère raisonnable du critère relatif à la date de naissance n’est pas une question justiciable. Les deux parties ont confirmé au cours de l’audience qu’elles ne demandaient pas de dépens, quelle que soit l’issue de la demande.
[17] Les parties s’entendent sur le fait que si la question du critère relatif à la date de naissance est justiciable, la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov] aux para 88-90; Portnov c Canada (Procureur général), 2021 CAF 171 [Portnov] au para 44). Cependant, affirme le PGC, la Cour doit néanmoins tenir compte de la grande latitude dont jouissait le gouverneur en conseil d’adopter les critères qu’il juge appropriés, et que la Cour ne doit pas contrôler la sagesse ou l’efficacité du choix des critères, en l’occurrence, les dates de la période d’admissibilité de la première étape de l’évaluation préliminaire, ni se demander si le gouverneur général aurait dû énoncer les critères différemment.
[18] Le débat sur la méthode à utiliser lorsque l’on évalue une contestation de la validité d’un règlement, d’un texte réglementaire ou d’une décision prise en vertu de la prérogative est loin d’être clos (International Air Transport Association c Office des transports du Canada, 2022 CAF 211 [IATA] aux para 187-191).
[19] Dans l’arrêt Médicaments Novateurs Canada c Canada (Procureur général), 2022 CAF 210 [Médicaments Novateurs] au paragraphe 26, la Cour d’appel fédérale a clairement indiqué que l’arrêt Portnov, exige que l’on suive la méthode indiquée dans l’arrêt Vavilov lorsque l’on évalue une contestation de la validité d’une décision administrative prise en vertu de la prérogative royale, qu’elle le soit par voie législative ou réglementaire ou par décret, et non le critère d’« hyperretenue » (Paul Daly, « Regulations and Reasonableness Review », (29 janvier 2021), en ligne (blogue) : <www.administrativelawmatters.com/blog/2021/01/29/regulations-and-reasonableness-review>) de l’arrêt Katz Group Canada Inc. c Ontario (Santé et Soins de longue durée), 2013 CSC 64 [Katz], où la partie qui met en doute le règlement ne peut réfuter la présomption de validité que si le règlement repose « sur des considérations "sans importance", [est] "non pertinent" ou [est] "complètement étranger" à l’objet de la loi » , s’il y avait perte « défaut de compétence » en raison d’erreurs rares et importantes, y compris les cas où il était « défaut de compétence » qu’on avait outrepassé un pouvoir (Katz aux para 24, 25 et 28; Thorne’s Hardware Ltd c La Reine, [1983] 1 RCS 106, 1983 CanLII 20 (CSC) [Thorne’s Hardware] à la p 111). Cette méthode d’analyse est devenue l’« artéfact d’une époque depuis longtemps révolue » et, à certaines exceptions en nombre très limité, p. ex. la mauvaise foi, elle a été remplacée par l’arrêt Vavilov (Portnov au para 22; Médicaments Novateurs au para 59).
[20] Je note cependant une décision récente de la Cour suprême du Canada portant sur cette question qui m’incite à penser qu’il se peut, pour obtenir gain de cause lorsqu’on affirme qu’un règlement est ultra vires, qu’il faille se fonder sur le principe de l’excès de pouvoir et démontrer que le règlement est invalide puisque les règlements jouissent d’une présomption de validité (Conseil canadien pour les réfugiés c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2023 CSC 17 [Conseil canadien pour les réfugiés] au para 54, qui renvoie à Katz au para 25). Toutefois, cette décision ne mentionne ni Médicaments Novateurs ni Portnov ni IATA, et le renvoi à la présomption de validité des règlements et à l’arrêt Katz ne semble avoir été fait que pour répondre à l’argument plutôt atténué des appelantes sur ce point, et ce, sans grande discussion. Il se peut également que la Cour suprême n’ait pas estimé que l’arrêt Conseil canadien pour les réfugiés soit la bonne décision pour traiter de la question.
[21] Pour les besoins de la présente affaire, le consensus actuel des tribunaux du pays et des juristes, tout incertain qu’il soit, semble s’aligner sur la position de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Portnov. J’appliquerai donc les principes de l’arrêt Vavilov dans mon analyse de la question en l’espèce. De plus, et pour être clair, M. Richard ne prétend pas que le Décret de 2019 est ultra vires à cause d’une contrainte légale, ou parce que le gouverneur en conseil n’avait pas la compétence pour le prendre, mais simplement que le critère relatif à la date de naissance prévu au Décret de 2019 n’était pas raisonnable.
III. Analyse A. Question préliminaire : L’affidavit de Cindy Moriarty est-il recevable? [22] En réponse à la demande de transmission de documents en application l’article 317 des Règles, seul le Décret de 2019 lui-même a été communiqué, étant donné que tous les autres documents étaient, selon le PGC, des renseignements confidentiels du Conseil privé protégés et qu’un certificat avait été émis par le greffier du Conseil privé en vertu de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5 [certificat]. Aucun contrôle judiciaire n’a été intenté à l’encontre du certificat.
[23] Le PGC, en réponse à la demande de contrôle judiciaire, a déposé l’affidavit de Cindy Moriarty, directrice générale des Programmes de santé et des initiatives stratégiques du ministère de la Santé, qui comporte 85 paragraphes et 31 pièces, totalisant 821 pages. M. Richard prétend que cet affidavit constitue une preuve nouvelle qui n’était pas devant le Conseil privé au moment de la décision visée par la demande de contrôle judiciaire, que le dossier du défendeur n’inclut aucun motif ou documentation justifiant la décision d’exclure automatiquement du PCSST toute personne née avant le 3 décembre 1957 ou après le 21 décembre 1967, et que le PGC tente de se fonder sur l’affidavit de Mme Moriarty pour justifier le critère relatif à la date de naissance. Bien qu’il soit impossible de savoir si les informations contenues dans l’affidavit étaient connues du Conseil privé lorsqu’il a pris le Décret 2019, étant donné que le greffier du Conseil privé a invoqué la protection des renseignements confidentiels aux termes du certificat, M. Richard affirme que l’affidavit contient de nouveaux renseignements sur la question que devait trancher le gouverneur général en conseil en adoptant le Décret de 2019, le document qui précise les critères d’admissibilité au PCSST.
[24] M. Richard a donc présenté une requête interlocutoire devant la juge adjointe Tabib visant à faire radier l’affidavit. La juge adjointe Tabib a rejeté la requête parce que M. Richard n’avait pas démontré l’existence de circonstances exceptionnelles nécessitant l’intervention de la Cour sur une base interlocutoire, et a laissé la détermination de la recevabilité de la preuve de Mme Moriarty au juge sur le fond. Cependant, elle a tout de même émis les commentaires suivants en réponse à l’argument de M. Richard selon lequel la preuve concernant la période de disponibilité de la thalidomide devrait être irrecevable :
Or, la question de savoir si la thalidomide était disponible au Canada après le 21 décembre 1967 est une question factuelle que le demandeur a lui-même soulevée dans son avis de demande et à l’égard de laquelle il a lui-même introduit de nouveaux éléments de preuve qui n’étaient pas devant le décideur. Dans la mesure où la preuve du demandeur est recevable, on peut raisonnablement soutenir que la preuve du défendeur à ce sujet est admissible en réponse à la preuve du demandeur. Il en va de même pour la preuve relative aux « considérations contextuelles » invoquées par le demandeur dans son avis de demande et dans la preuve qu’il a soumise.
[25] Règle générale, une cour appelée à réviser la légalité d’une décision ne peut prendre en compte des éléments de preuve qui n’étaient pas devant le décideur administratif. L’une des exceptions prévues est lorsque l’affidavit fournit des renseignements généraux dans des circonstances où ces renseignements pourraient aider la Cour à comprendre les questions soulevées par le contrôle judiciaire (Association des universités et collèges du Canada c Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CAF 22 aux para 19 20).
[26] Je suis d’avis que la situation en l’espèce relève de cette exception. De plus, lors de l’audience, les deux parties ont appuyé leurs arguments sur l’affidavit de Mme Moriarty. Je ne radierai donc pas le témoignage de Mme Moriarty.
B. Question 1 : La question du caractère raisonnable du critère relatif à la date de naissance est-elle justiciable? [27] Lors de l’audience, M. Richard a confirmé que, bien qu’elle vise le Décret de 2019, sa demande ne porte pas précisément sur le critère d’admissibilité temporel; là n’est pas la question. Sa demande porte plutôt sur le choix de la période des dates de naissance, qui se termine en 1967, soit cinq ans après le retrait de la thalidomide du marché canadien en 1962.
[28] La Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Wenham au paragraphe 59, nous rappelle que la décision qui fait autorité sur la question du caractère justiciable est l’arrêt Première Nation des Hupacasath c Canada (Ministre des Affaires étrangères), 2015 CAF 4 [Hupacasath], qui découle directement de la décision rendue par la Cour suprême du Canada Operation Dismantle c La Reine, [1985] 1 RCS 441, 1985 CanLII 74 (CSC) [Operation Dismantle]. Je commencerai d’abord en citant le juge Stratas dans l’arrêt Hupacasath aux paragraphes 62 à 66 :
[62] Le caractère justiciable, parfois désigné l’« objection fondée sur des questions de politique », a trait à la capacité d’une cour d’examiner une question qui lui est soumise et à l’opportunité d’un tel examen. Certaines questions sont de nature si politique que les cours de justice sont incapables d’en traiter ou sont mal placées pour le faire, ou ne devraient pas les examiner eu égard à la ligne de démarcation traditionnelle à respecter entre les pouvoirs des tribunaux et des autres branches de l’État.
[63] Pour savoir si la question dont la Cour est saisie est justiciable, la question de la source du pouvoir du gouvernement n’est pas pertinente […] Depuis un certain temps déjà, on considère qu'aux fins de contrôle judiciaire, il n’y a pas de distinction de principe à faire entre les sources de pouvoir, qu’il s'agisse d'une loi ou d’une prérogative […]
[64] Comme la Cour d’appel de l’Ontario l’a déclaré dans l’arrêt Black, précité, au paragraphe 44, j’estime moi aussi que [traduction] « la source du pouvoir — la loi ou la prérogative — ne doit pas déterminer si l’action contestée est ou non susceptible de contrôle ».
[65] Alors, qu’est ce qui est et n’est pas justiciable?
[66] En matière de contrôle judiciaire, les cours font respecter le principe de la primauté du droit, qui vise notamment à assurer la « responsabilité de l’exécutif devant l’autorité légale » et à fournir « aux personnes un rempart contre l’arbitraire de l’État » […] Dans de rares cas, toutefois, les exercices du pouvoir exécutif s’appuient sur des considérations idéologiques, politiques, culturelles, sociales, morales et historiques qui ne peuvent être soumises au processus judiciaire ou qui ne se prêtent pas à l’analyse judiciaire. Dans ces rares cas, évaluer si l’action de l’exécutif appartient aux issues acceptables et justifiables dépasse les capacités des cours et est hors de leur compétence, les faisant s’écarter du rôle qui leur est dévolu en vertu du principe de la séparation des pouvoirs.
[Renvois omis; non souligné dans l’original.]
[29] Le PGC soulève cinq arguments afin d’étayer ses prétentions que la question du bien-fondé du critère relatif à la date de naissance et que la période déterminée ne sont pas justiciables et donc, que la demande devrait être rejetée.
(1) Le Décret de 2019 repose sur des considérations politiques [30] Tout d’abord, le PGC affirme que la décision du gouverneur en conseil de rendre le Décret de 2019 repose sur des considérations politiques, soit des considérations idéologiques, politiques, culturelles, sociales, morales et historiques qui ne relèvent pas de la compétence de la Cour. Le PGC s’appuie sur l’arrêt de la Cour suprême du Canada Thorne’s Hardware, où la Cour suprême devait décider si un décret fédéral qui étendait les limites du port de Saint-Jean de manière à comprendre la propriété riveraine des appelantes était « "nul, illégal, injuste, discriminatoire et ultra vires" du gouverneur en conseil ». Les appelantes alléguaient que le décret avait été pris de mauvaise foi et pour des motifs irréguliers afin d’augmenter les revenus provenant du port. La Cour suprême a conclu que les cours n’ont « ni le droit ni l’obligation de mener une enquête sur les motifs du cabinet fédéral » (Thorne’s Hardware à la p 112). Je suis d’accord avec cette affirmation, mais je ne vois pas comment elle s’applique en l’espèce. Après tout, la raison pour laquelle le gouverneur en conseil a créé le critère relatif à la date de naissance n’est pas une question qui devrait être soumise à l’examen de la Cour; cependant, M. Richard ne remet pas en question la motivation du gouverneur en conseil en l’espèce.
[31] Le PGC insiste sur le fait que les décisions prises par le gouverneur en conseil sur des questions de « commodité publique et de politique générale sont sans appel et ne peuvent être examinées par voie de procédures judiciaires », et que, bien que le Décret de 2019 puisse être annulé « pour incompétence ou pour tout autre motif péremptoire », seul un cas « flagrant » pourrait justifier une pareille mesure (Thorne’s Hardware à la p 111). De toute façon, dans l’arrêt Thorne’s Hardware, la Cour suprême a souligné les éléments de preuve du dossier, non pas pour examiner les considérations qui ont pu motiver le gouverneur en conseil à prendre le décret, mais pour démontrer que l’extension du port était effectivement une question économique et politique. Par contre, en l’espèce, en raison de l’absence de preuve sur la question du critère temporel, autre que le Décret de 2019 lui-même, aucune preuve devant la Cour ne permet d’établir que la décision du gouverneur en conseil repose sur des considérations idéologiques, politiques, culturelles, sociales, morales ou historiques, comme l’affirme le PGC; les considérations sous-tendant la décision – qu’elles soient de nature politiques ou non – ne sont pas devant la Cour.
[32] La décision de limiter le critère relatif à la date de naissance aux dates pertinentes en l’espèce n’est également pas, d’après moi, telle qu’on peut déterminer à première vue que les considérations sous-jacentes sont d’une nature « si politique que les cours de justice sont incapables d’en traiter ou sont mal placées pour le faire, ou ne devraient pas les examiner » (Hupacasath au para 62) et donc, qu’elles tombent en dehors de la compétence de la Cour, comme par exemple, la décision stratégique d’un général de déployer des forces militaires d’une manière donnée en temps de guerre (voir Operation Dismantle); la décision de mettre fin à une enquête sur les actions des Forces armées canadiennes en Somali (voir Dixon c Canada (Gouverneur en conseil) (CA), 1997 CanLII 6145 (CAF), [1997] 3 CF 169 [Dixon]; le décret du gouverneur en conseil pris afin d’autoriser l’accès de navires militaire à certains ports canadiens (voir Vancouver Island Peace Society c Canada (1re inst), 1993 CanLII 2977 (CF), [1994] 1 CF 102 [Vancouver Island]; ou, enfin, la question de savoir si un paiement à titre gracieux effectué aux termes d’un décret pris en vertu de la prérogative royale était équitable ou ne l’était pas (voir Stemmler c Canada (Procureur général), 2016 CF 1299 [Stemmler]).
[33] Au contraire, la question du caractère raisonnable du critère relatif à la date de naissance ne remet pas en doute les considérations qui ont pu mener le gouverneur en conseil à établir le PCSST ou à prendre la décision d’imposer une limite temporelle comme critère du programme. La question qui m’est posée est celle du caractère raisonnable des limites temporelles qui ont été effectivement fixées. Cette question, du moins sans autre preuve, ne me semble pas faire partie des questions qui reposent sur des considérations politiques. Je ne doute pas que la décision de créer le PCSST, et peut-être même la décision d’inclure un aspect temporel comme critère d’admissibilité fondée sur la probabilité, étaient des décisions politiques, mais la détermination de la période temporelle exacte ne l’était probablement pas, jusqu’à preuve du contraire, preuve dont nous ne disposons pas en l’espèce. Il me semble que nous avons franchi la ligne qui sépare la politique de la mise en œuvre de cette politique, un exemple d’« actes de légiférer » qui doivent être examinés à l’aune de l’arrêt Vavilov (Médicaments Novateurs Canada c Canada (Procureur général), 2022 CAF 210 au para 38).
[34] Comme je l’ai mentionné, dans l’arrêt Dixon, la Cour d’appel fédérale devait décider si le gouverneur en conseil avait excédé ses pouvoirs en mettant fin à une enquête sur les actions des Forces armées canadiennes en Somali. Je ne vois pas en quoi cette décision étaye la position du PGC. Il ne s’agit pas, comme c’était le cas dans l’arrêt Dixon, de savoir si le gouverneur en conseil a, en l’espèce, outrepassé sa compétence en fixant le critère relatif à la date de naissance, mais plutôt de déterminer le caractère raisonnable de ce critère. De plus, je reconnais que la Cour d’appel fédérale a déterminé que la disposition législative dans cette affaire ne conférait pas à la Cour la compétence de contrôler le caractère raisonnable de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire du gouverneur en conseil validement prévu (Dixon à la p 182); cependant, il me semble qu’un tel énoncé ne peut pas, encore moins depuis la décision Hupacasath, étayer le simple fait qu’une décision prise par le gouverneur en conseil qui est discrétionnaire peut, en soi, soustraire cette décision du contrôle judiciaire de la Cour. En fait, la Cour d’appel fédérale a clairement indiqué qu’il était « fort possible » que le refus du gouverneur en conseil de prolonger l’enquête fût motivé par des considérations d’expédient politique, et que c’était là une question qui échappe à la compétence de la Cour (Dixon à la p 182). En l’espèce, ce niveau de certitude m’échappe.
[35] Dans la décision Vancouver Island, la Cour devait décider si les décrets du gouverneur en conseil pris afin de permettre l’accès de navires militaires à certains ports canadiens avaient été pris de mauvaise foi et constituait un exercice abusif de la prérogative royale. La Cour a conclu qu’il s’agissait d’une question qui relève de la politique en matière de la relation internationale et de défense nationale. Le PGC cite le paragraphe suivant, à la page 132 :
Manifestement, les décrets contestés en l’espèce sont des décisions de nature législative, prises dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire et qui échappent au contrôle judiciaire dans la mesure où elles relèvent de la compétence du gouverneur en conseil en vertu de la prérogative. La question de savoir si c’est effectivement le cas sera traitée après l’examen des autres questions préliminaires soulevées.
[36] Le PGC soutient que cette décision confirme la thèse selon laquelle le pouvoir discrétionnaire du gouverneur n’est pas soumis au contrôle judiciaire. Mis à part le fait que cette décision a été rendue 21 ans avant l’arrêt Hupacasath, il n’en demeure pas moins qu’il n’y a pas de doute que le décret contesté dans cette affaire relevait strictement de la politique étrangère et de défense du gouvernement du Canada, et de considérations politiques purement et simplement. Comme pour la décision Dixon, je ne suis pas convaincu que cela soit vrai en l’espèce.
[37] Le PGC invoque également la décision Société canadienne de consultants en immigration c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2011 CF 1435, [2013] 3 RCF 488 [SCCI], où la Cour devait contrôler la validité des décrets et des règlements ayant pour effet de révoquer le pouvoir de la Société canadienne de consultants en immigration de délivrer des permis, et ensuite transférer ce pouvoir à un autre organisme de réglementation choisi par le gouvernement. Le PGC cite le paragraphe 103, reproduit ci-après par souci de commodité :
[103] Cinquièmement, les règlements et les orientations générales du gouverneur en conseil et du ministre ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire sauf en cas d’excès de compétence ou de défaut de se conformer à des exigences législatives ou réglementaires. En d’autres termes, il n’appartient pas au tribunal de juger de la sagesse d’un règlement ou d’une décision d’orientation générale ni d’en apprécier la validité en se fondant sur ses préférences personnelles (Conseil canadien pour les réfugiés c. Canada, 2008 CAF 229, [2009] 3 R.C.F. 136, au paragraphe 57 et Mercier c. Canada (Service correctionnel), 2010 CAF 167, [2012] 1 R.C.F. 72, aux paragraphes 78 et 80). Cette démarche s’accorde parfaitement avec le traitement réservé dans le cas des mesures législatives adoptées par le Parlement ou par une législature (Imperial Tobacco, précité, aux paragraphes 58 à 60).
[38] Premièrement, cette décision a été rendue avant l’arrêt Hupacasath. De plus, dans cette décision, la demanderesse affirmait, notamment, que le gouverneur en conseil et le ministre avaient outrepassé leur compétence et avaient débordé du cadre des pouvoirs de réglementation que leur confère la loi en abusant de leur pouvoir discrétionnaire législatif, étant donné que les décisions contestées n’avaient pas été prises de bonne foi et de façon impartiale, et que la révocation par le ministre de la désignation de la Société canadienne de consultants en immigration était viciée pour cause de manquement à l’équité procédurale. En fait, l’enjeu dans la décision SCCI était de savoir si la procédure qui a conduit à la prise des textes contestés était juste et transparente. Ce ne sont pas les questions soulevées devant moi par M. Richard, et cette décision ne m’est guère utile.
(2) La prérogative royale de la Couronne d’accorder de façon discrétionnaire des paiements à titre gracieux [39] Le PGC affirme que le critère relatif à la date de naissance fait partie d’un décret du gouverneur en conseil pris en vertu de la prérogative royale de la Couronne d’accorder des paiements à titre gracieux, un pouvoir qui est discrétionnaire et relativement sans contrainte légale. Comme le gouverneur en conseil n’avait pas l’obligation légale de créer le PCSST ni d’élaborer les critères d’admissibilité d’une certaine manière, il n’existe pas en l’espèce de question juridique à se poser ni même de question soulevée par M. Richard. Le bien-fondé, soit le caractère raisonnable du critère relatif à la date de naissance, fait partie d’un décret qui est établi selon la prérogative d’accorder des paiements à titre gracieux; un pouvoir qui est non contraint par une loi ne devrait pas faire l’objet de la révision par la Cour.
[40] Le PGC précise qu’il ne prétend pas que la nature du pouvoir qui est exercé est un élément déterminant en soi; par contre, ce qui est important selon lui, c’est le fait que l’exercice du pouvoir est sans contrainte. Aucune loi ne vient encadrer ou définir, par exemple, la norme de contrôle qui devrait être appliquée ou comment le décideur devrait prendre sa décision.
[41] D’abord, comme je l’ai indiqué précédemment, le simple fait qu’une décision prise par le gouverneur en conseil soit discrétionnaire ne peut, en soi, soustraire cette décision au contrôle judiciaire de la Cour; la décision Hupacasath enseigne que cela n’est pas pertinent (Hupacasath aux para 61-64). Par ailleurs, une décision portant sur le versement ou non d’un paiement à titre gracieux peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire (Stemmler au para 70). De plus, indépendamment de la question de savoir s’il existait de la part de M. Richard une attente raisonnable de recevoir un soutien financier dans le cadre du PCSST, M. Richard reconnaît que le gouvernement canadien n’avait aucune obligation légale de créer le PCSST. Le témoignage de Mme Moriarty indique simplement que le PCSST, ainsi que le Régime d’aide de 1991 et le Programme de 2015, a été mis en place parce que le gouvernement estimait nécessaire d’apporter un soutien financier aux survivants de la thalidomide. Cependant, et contrairement à l’établissement, par exemple, de niveaux d’indemnisation d’un programme gouvernemental qui se fonde notamment sur des considérations politiques, culturelles, sociales, morales et historiques, ce que concède M. Richard, la détermination d’un élément temporel précis du critère d’admissibilité n’est pas fondée sur de telles considérations. J’abonde en ce sens. Le fait que le gouverneur en conseil n’avait pas de contrainte législative ou réglementaire lorsqu’il a pris le Décret de 2019 ne change en rien la question de savoir si la décision qui a été prise concernant le critère relatif à la date de naissance est « le genre de questions que les tribunaux peuvent examiner en vertu de leur rôle en matière de contrôle judiciaire » (Wenham au para 63).
[42] Enfin, le PGC a invoqué l’arrêt Fontaine c Procureur général, 2017 CF 431 [Fontaine], une décision portant sur le Programme