Eli Lilly Canada inc. c. Novopharm Inc.

Eli Lilly Canada inc. c. Novopharm Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-03-03
Référence neutre
2008 CF 281
Numéro de dossier
T-1048-07
Contenu de la décision
Date : 20080303
Dossier : T-1048-07
Référence : 2008 CF 281
Ottawa (Ontario), le 3 mars 2008
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE LEMIEUX
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC., ELI LILLY AND COMPANY,
ELI LILLY COMPANY LIMITED et ELI LILLY SA
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
NOVOPHARM LIMITED
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
I. Introduction et contexte
[1] La défenderesse Novopharm Inc. (Novopharm) interjette appel de la décision de la protonotaire Tabib datée du 15 novembre 2007, accordant en partie les mesures demandées par Novopharm dans une requête présentée en vertu de l’article 227 des Règles des Cours fédérales (1998) (les Règles) en vue d’obtenir un affidavit de documents plus complet de chacune des demanderesses et d’autres mesures corrélatives, notamment le contre-interrogatoire, avec l’autorisation de la Cour, des auteurs d’affidavit des demanderesses.
[2] Novopharm fait valoir que la protonotaire Tabib a commis trois erreurs de droit et plusieurs erreurs de fait manifestes et dominantes qui nécessitent un examen de novo de la requête de Novopharm par la Cour. Les erreurs de droit alléguées sont les suivantes :
1) Une première erreur consistant à entériner et adopter une approche fragmentée et partielle de la communication de la preuve dans le cadre des Règles, c’est-à-dire à permettre le déroulement des interrogatoires préalables oraux avant que Novopharm ait eu l’avantage d’une pleine communication des documents par le moyen de l’affidavit de documents prévu dans les Règles.
2) Une deuxième erreur consistant à mal interpréter et à mal appliquer la jurisprudence sur le lancement d’une enquête tirant sa source dans l’arrêt Compagnie Financière et Commerciale du Pacifique c. Peruvian Guano Co., (1882), 11 Q.B.D. 55 (C.A.). En particulier, si la protonotaire a donné une formulation correcte du critère, elle a fixé la barre à une hauteur inatteignable en exigeant de Novopharm qu’elle prouve le contenu et l’utilité de documents qui n’avaient pas été produits et n’avaient donc jamais été vus par Novopharm.
3) Une troisième erreur relative au traitement de la pertinence et à sa conclusion qu’il relevait de son pouvoir discrétionnaire de déterminer si les documents pertinents devaient être produits avant l’interrogatoire préalable oral.
S’agissant des erreurs de fait de la protonotaire, Novopharm soutient qu’elle a tiré ses conclusions en l’absence de preuve. C’était notamment le cas de ses conclusions sur le point de savoir quels documents avaient été produits et de ses conclusions de fait portant que des catégories entières de documents ne pouvaient contenir de documents pertinents.
[3] Les articles 222 à 233 des Règles traitent de la communication de documents sous l’intertitre « Examen et interrogatoire préalable ». Le paragraphe 222(2) des Règles contient une définition de la pertinence pour les besoins de l’établissement d’un affidavit de documents, tandis que l’article 227 prévoit les sanctions que peut prononcer la Cour lorsqu’elle est convaincue qu’un affidavit de documents est inexact ou insuffisant. L’article 223 des Règles oblige à produire dans les 30 jours suivant la clôture des actes de procédure un affidavit de documents donnant une liste de tous les documents pertinents. Ces trois dispositions sont reproduites ci-dessous.
Pertinence
222(2) Pour l’application des règles 223 à 232 et 295, un document d’une partie est pertinent si la partie entend l’invoquer ou si le document est susceptible d’être préjudiciable à sa cause ou d’appuyer la cause d’une autre partie.
Délai de signification de l’affidavit de documents
223. (1) Chaque partie signifie un affidavit de documents aux autres parties dans les 30 jours suivant la clôture des actes de procédure.
Contenu
(2) L’affidavit de documents est établi selon la formule 223 et contient :
a) des listes séparées et des descriptions de tous les documents pertinents :
[…]
Sanctions
227. La Cour peut, sur requête, si elle est convaincue qu’un affidavit de documents est inexact ou insuffisant, examiner tout document susceptible d’être pertinent et ordonner :
a) que l’auteur de l’affidavit soit contre‑interrogé;
b) qu’un affidavit exact ou complet soit signifié et déposé;
c) que les actes de procédure de la partie pour le compte de laquelle l’affidavit a été établi soient radiés en totalité ou en partie;
d) que la partie pour le compte de laquelle l’affidavit a été établi paie les dépens.
[Je souligne.]
Interpretation
222(2) For the purposes of rules 223 to 232 and 295, a document of a party is relevant if the party intends to rely on it or if the document tends to adversely affect the party’s case or to support another party’s case.
Time for service of affidavit of documents
223. (1) Every party shall serve an affidavit of documents on every other party within 30 days after the close of pleadings.
Contents
(2) An affidavit of documents shall be in Form 223 and shall contain
(a) separate lists and descriptions of all relevant documents that
…
Sanctions
227. On motion, where the Court is satisfied that an affidavit of documents is inaccurate or deficient, the Court may inspect any document that may be relevant and may order that
(a) the deponent of the affidavit be cross‑examined;
(b) an accurate or complete affidavit be served and filed;
(c) all or part of the pleadings of the party on behalf of whom the affidavit was made be struck out; or
(d) that the party on behalf of whom the affidavit was made pay costs.
[Emphasis mine.]
[4] Le cœur de la décision de la protonotaire Tabib se trouve au paragraphe 22 de ses motifs, répertoriés sous la référence 2007 CF 1195 :
[22] Je conclus donc que, aussi bien en fonction du critère large du « lancement d’une enquête » que sur la base d’une interprétation plus stricte du paragraphe 222(2) des Règles, Novopharm n’a pas droit à la communication de tous les documents en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de Lilly qui ont trait aux faits plaidés, qu’ils puissent ou non aider directement ou indirectement sa cause. Novopharm n’a pas droit à la communication de tous les documents en la possession de Lilly pour examiner elle-même s’ils pourraient être utiles. À moins qu’elle puisse établir que le processus de contrôle de Lilly était inadéquat, Novopharm doit se contenter des déclarations sous serment figurant dans les affidavits de documents de Lilly, portant que l’auteur de l’affidavit a fait procéder avec diligence à une recherche dans les dossiers, a pris les renseignements appropriés et a communiqué, au mieux de sa connaissance et de sa croyance, tous les documents qui sont susceptibles d’être préjudiciables à la cause de Lilly ou de faire avancer celle de Novopharm. [Non souligné dans l’original.]
[5] Les avocats de Novopharm et de Lilly conviennent que la protonotaire Tabib a cerné correctement l’essence de la requête qui lui était présentée lorsqu’elle a écrit au paragraphe 4 de sa décision :
[4] Tous les documents dont Novopharm allègue qu’ils existent et n’ont pas été produits ont trait en fin de compte à la question du profil d’effets secondaires de l’olanzapine. Tous les arguments de Novopharm sur la pertinence ou l’utilité de ces documents portaient que ces documents établiraient, dans un sens ou dans l’autre, ou seraient susceptibles de lancer une enquête qui permettrait d’établir, dans un sens ou dans l’autre :
a) si l’olanzapine avait, à la date de priorité, à la date de dépôt ou à la date de délivrance du brevet, les avantages revendiqués dans le brevet;
b) si, de façon objective à la date d’aujourd’hui, l’olanzapine présente en fait ces avantages;
c) si, jusqu’à la délivrance du brevet, Lilly était au courant de faits touchant ces questions qu’elle a omis de divulguer à l’examinateur de brevets. [Non souligné dans l’original.]
[6] Autrement dit, la protonotaire devait trancher une seule question, centrée sur les avantages ou les désavantages de l’olanzapine tels qu’ils sont revendiqués dans le brevet 113 et ne touchant pas aux nombreux autres motifs d’invalidité invoqués par Novopharm contre le brevet 113 dans la présente procédure.
[7] Sur la question de la pertinence, l’avocat de Lilly devant la protonotaire a limité son opposition à la requête de Novopharm en production de documents additionnels en plaidant notamment que l’existence des avantages ou des désavantages revendiqués pour l’olanzapine dans le brevet 113 ne pouvait s’apprécier que sur la base de l’état des connaissances des personnes du métier, au plus tard à la date d’accessibilité, et que toute connaissance acquise après cette date ne pouvait aucunement être considérée par la Cour et n’était donc pas pertinente. Sur ce point, la protonotaire a décidé à l’encontre de Lilly, estimant ne pas pouvoir conclure qu’il était évident et manifeste que la position de Novopharm selon laquelle les avantages de l’olanzapine divulgués dans le brevet pouvaient s’apprécier à la date de l’instruction soient dénués de toute chance de succès. Lilly n’a pas attaqué en appel la décision de la protonotaire portant que les documents pertinents pouvaient comprendre des documents pertinents par rapport à l’existence en fait des avantages ou des désavantages selon l’état de la technique après la date d’accessibilité.
[8] Les demanderesses ont intenté la présente action le 6 juin 2007, alléguant que Novopharm avait contrefait certaines revendications du brevet canadien n° 2,041,113 (le brevet 113) portant sur le médicament olanzapine commercialisé par Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada) sous la marque nominative ZYPREXA sous forme de comprimés et sous d’autres formes. Dans sa défense et demande reconventionnelle, Novopharm plaide l’invalidité du brevet 113 pour divers motifs, dont l’inexistence des avantages revendiqués dans le brevet 113.
[9] Les autres demanderesses sont Eli Lilly and Company Limited (Lilly U.K.), société du Royaume-Uni faisant partie du même groupe qu’Eli Lilly and Company (Lilly U.S.). Lilly U.K. est titulaire du brevet 113; elle fabrique et distribue les produits de ZYPREXA et les vend notamment à Lilly Canada. La demanderesse Eli Lilly SA (Lilly SA) est une société constituée selon les lois de la Suisse. Elle fabrique et distribue des produits pharmaceutiques, dont l’olanzapine qu’elle vend en vrac à Lilly U.K. Lilly U.S. a une licence de Lilly U.K. en vertu du brevet 113 pour la fabrication, la distribution et la vente de produits visés par ce brevet, notamment au Canada, qui lui confère le droit de permettre à d’autres sociétés de distribuer les produits au Canada. À cet égard, Lilly U.S. a consenti à la fabrication, à la distribution et à la vente au Canada des produits de ZYPREXA par Lilly Canada. Les demanderesses sont désignées collectivement comme Lilly.
[10] La demande du brevet 113 a été déposée au Canada par Lilly le 24 avril 1991 et l’Office des brevets du Canada a délivré le brevet le 14 juillet 1998. Il s’agit d’un brevet de sélection, c’est‑à‑dire d’un brevet fondé sur une sélection de composés connexes procédant d’un composé original. Le composé revendiqué, l’olanzapine, est présenté comme utile dans le traitement de troubles du système nerveux central comme la schizophrénie, les maladies schizophréniformes, la manie aiguë et les troubles d’anxiété légère. Les demanderesses prétendent que l’olanzapine possède des propriétés antipsychotiques atypiques et un profil d’effets secondaires meilleur que celui des médicaments antipsychotiques utilisés antérieurement et qu’elle constitue un nouveau produit au sens de l’article 55.1 de la Loi sur les brevets.
[11] Lilly Canada a participé à titre de première personne à deux procédures relatives à un avis de conformité devant la Cour portant sur le brevet 113. Le 27 avril 2007, ma collègue la juge Gauthier, dans une décision répertoriée sous la référence 2007 CF 455, a accordé à Lilly Canada une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité qui aurait permis à Apotex Inc. de commercialiser au Canada son produit d’olanzapine. Apotex avait allégué l’invalidité du brevet 113 fondée sur la sélection, l’antériorité, l’évidence et le double brevet. La juge Gauthier a conclu qu’aucune des allégations d’Apotex n’était justifiée.
[12] Le 5 juin 2007, mon collègue le juge Hughes, dans une décision répertoriée sous la référence 2007 CF 596 et portant sur le même brevet, mais rattachée à un avis d’allégation de Novopharm, a refusé d’interdire au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Novopharm pour son produit Novo-olanzapine. Le produit d’olanzapine de Novopharm est sur le marché depuis la délivrance de l’avis de conformité. Le juge Hughes a jugé le brevet 113 invalide pour un motif qui n’avait pas été invoqué par Apotex, la suffisance de la divulgation dans le brevet 113.
[13] Les demanderesses allèguent que Novopharm a élaboré une version générique d’olanzapine et a déposé, en 2004 ou vers cette période, une présentation abrégée de drogue nouvelle (PDN) auprès du ministre de la Santé en vue d’obtenir un avis de conformité lui permettant de vendre sa version de l’olanzapine qui contrefait le brevet 113.
[14] Novopharm a produit sa défense et demande reconventionnelle le 6 juillet 2007. Comme il a été indiqué, elle alléguait que le brevet 113 était invalide pour divers motifs, notamment le fait que ses avantages avaient été exagérés et ses effets secondaires minimisés, faisant état du fait que le ZYPREXA avait fait l’objet de poursuites en responsabilité du fait du produit aux États‑Unis, dans lesquelles la demande soutient que le ZYPREXA ne comporte pas les avantages prétendus de [traduction] « supériorité marquée » et d’un « meilleur profil d’effets secondaires », mais cause plutôt un certain nombre d’effets secondaires dangereux spécifiés.
[15] Dès les premiers stades de l’action, sur requête des demanderesses, la protonotaire Tabib a ordonné, le 20 juin 2007, qu’elle soit une instance à gestion spéciale et, sous réserve de toute directive ou ordonnance du juge ou du protonotaire responsable de la gestion de l’instance, a fixé un échéancier pour les stades ultérieurs dans l’action. L’échéancier fixait des dates pour le dépôt et la signification de la défense et demande reconventionnelle de Novopharm, de la réponse et défense reconventionnelle des demanderesses et, en particulier, fixait le 14 septembre 2007 comme échéance pour la signification et le dépôt des affidavits de documents respectifs, chaque partie ayant la possibilité de signifier à l’autre une demande de production de documents dont elle pense qu’ils existent, qu’ils sont en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de l’autre partie et qu’ils auraient dû être mentionnés dans l’affidavit de documents de son adversaire, mais ne l’ont pas été, l’autre partie étant obligée de répondre à cette demande dans les vingt et un jours suivant la signification de la demande. Il était ordonné aux demanderesses de procéder à l’interrogatoire préalable d’un représentant de la défenderesse dans la semaine du 15 octobre 2007 pendant une journée. L’interrogatoire préalable des représentants des demanderesses était prévu pour le mois de novembre ou décembre 2007. Les demanderesses ont signifié leur affidavit de documents à la fin août 2007.
[16] On a décrit à la Cour comme « nouvelle » la modalité de l’ordonnance initiale de gestion d’instance obligeant les parties à se demander l’une à l’autre la correction des insuffisances dans la communication des documents. Après que Lilly a signifié son affidavit de documents, les avocats de Novopharm ont signifié à Lilly deux demandes de production de documents additionnels, auxquelles les avocats de Lilly ont répondu positivement, en partie, ce qui a entraîné la production des éléments additionnels suivants :
· La PDN présentée à Santé Canada par Lilly et la mise à disposition de la demande de drogue nouvelle (NDA, New Drug Application) présentée par Lilly à la FDA aux États-Unis. En particulier, la PDN de Lilly est un document de 90 000 pages (données des essais cliniques exclues) et comprenait des données sur 89 études sur animaux avec l’olanzapine et 50 études cliniques chez l’homme).
· Les communications entre Lilly et son agent de brevets canadien.
· La défense déposée par les demanderesses dans les procédures de responsabilité du fait du produit.
[17] Non satisfaite de ces résultats, Novopharm a alors présenté une requête en vue d’obtenir une ordonnance contraignant les demanderesses à produire un affidavit de documents plus complet et comportant d’autres mesures corrélatives, requête qui a été instruite par la protonotaire le 15 octobre 2007.
II. La composition de l’affidavit de documents des demanderesses
[18] Pour bien comprendre la requête de Novopharm visant à obtenir la production d’un affidavit de documents plus complet, il est essentiel de savoir comment Lilly a composé son affidavit de documents dans la présente action. La protonotaire Tabib avait plusieurs affidavits et contre‑interrogatoires sur ces affidavits des deux parties sur la question. Le principal affidavit de documents a été déposé conjointement par Lilly U.K. et Lilly U.S.
[19] Cet affidavit conjoint était fondé sur les documents produits dans une procédure devant la District Court des États-Unis, engagée par Lilly en avril 2001; cette procédure était fondée sur le brevet américain no 5,229,382 (le brevet américain) délivré en 1993 et équivalant au brevet 113 et visait à interdire l’entrée sur le marché de produits d’olanzapine génériques qu’allaient fabriquer et commercialiser trois fabricants de produits génériques des États-Unis, Zenith Goldline Pharmaceuticals Inc. (Zenith), Dr. Reddy’s Laboratories Ltd. (Dr. Reddy) et Teva Pharmaceuticals U.S.A. Inc. (Teva) (l’action aux États-Unis). La validité du brevet américain de Lilly a été attaquée par les trois fabricants de produits génériques des États-Unis.
[20] L’action aux États-Unis a été instruite au début de 2004, en moins d’un mois; le jugement a été rendu au printemps de 2005, donnant gain de cause à Lilly en confirmant la validité de son brevet américain. La décision a été confirmée par la Cour d’appel des États-Unis en 2006 et la Cour suprême des États-Unis a refusé récemment l’autorisation de pourvoi.
[21] Dans l’action aux États-Unis, il y a eu trois niveaux de production de documents dans le cadre de la communication de la preuve :
· La communication en vertu des actes de procédure axés sur la notification. Dans les actes de procédure axés sur la notification, les allégations, contrairement à ce qui se passe au Canada, ne limitent pas la portée de la communication de la preuve et ne sont pas confinées aux documents pertinents, parce que les parties peuvent demander des documents et procéder à des interrogatoires préalables sur des questions plus larges que celles qui sont définies dans les actes de procédure et ne sont pas astreintes au principe de la pertinence tel qu’il est formulé à l’article 222 des Règles. Dans l’action aux États-Unis, selon l’affidavit de Mark Feldstein, avocat américain agissant pour Lilly et responsable de la production des documents de Lilly dans l’action aux États-Unis, nous informe qu’il y a eu une communication de la preuve très large, au cours de laquelle les fabricants de produits génériques défendeurs ont cherché à obtenir de Lilly la communication d’un grand éventail de documents. Lilly a produit près d’un million de pages de documents en vertu des actes de procédure axés sur la notification. M. Feldstein nous informe que, si la règle canadienne sur la pertinence s’était appliquée à l’affidavit de documents dans l’action aux États-Unis, le volume de documents produits aurait été [traduction] « considérablement réduit ».
· Le deuxième niveau de production de documents dans l’action aux États-Unis a été celui de la production en vertu de la liste unifiée en vue de l'instruction (la liste unifiée). Ce stade a entraîné la production de 522 documents de Lilly représentant 300 000 pages. La liste unifiée représente une compilation de tous les documents que l’une ou l’autre des parties à l’action aux États-Unis pourrait tenter d’invoquer lors de l’instruction. M. Feldstein dit qu’au moment de l’instruction, n’importe laquelle des parties aurait pu s’opposer à l’admissibilité des documents de la liste unifiée, notamment sur le fondement de l’absence de pertinence. Il a dit que Lilly U.S. avait effectivement déposé des objections avant l’instruction sur le fondement de l’absence de pertinence de certains documents de la liste unifiée qu’elle avait produits en réponse aux demandes de communication d’une vaste gamme de documents faites par la défense.
· Le troisième niveau correspond aux documents de la liste de pièces admises en vue de l’instruction (liste de pièces admises). Cette liste se compose, comme sa désignation l’indique, des documents pour lesquels chacune des parties à l’action aux États-Unis a accepté qu’ils soient inscrits et cotés comme pièces lors de l’instruction.
[22] David Stemerick est avocat interne chez Lilly U.S. Il a souscrit deux affidavits décrivant la façon dont Lilly U.S. a composé son affidavit de documents pour les besoins de l’action au Canada. Il a témoigné que la méthode adoptée par Lilly était de prendre pour point de départ la [traduction] « masse de documents » qu’on avait déjà produits dans l’action aux États-Unis vu que [traduction] « bon nombre des questions étaient identiques dans les actes de procédure des deux actions, par exemple l’antériorité, l’évidence, la fraude liée à l’étude sur chiens, etc. » Il poursuit en disant : [traduction] « Aux États-Unis, toutefois, le volume de documents produits était très considérable, même si, en fin de compte, presque tous les documents qui avaient été produits n’étaient utiles ni à l’une ni à l’autre des parties lors de l’instruction. »
[23] Au paragraphe 8 de son affidavit en réponse souscrit en réponse à la requête de Novopharm en production d’un affidavit de documents plus complet, il a témoigné (dossier de requête des demanderesses, volume 1, page 305) :
[traduction]
8. Étant donné que presque toute la masse des documents produits aux États‑Unis n’avaient pas été invoqués lors de l’instruction, il a été décidé que la meilleure méthode à suivre pour se conformer à l’article 222 des Règles des Cours fédérales serait de déterminer :
a) quels documents chacune des demanderesses comptait invoquer parmi ceux qu’elle avait;
b) quels documents parmi ceux qui avaient été produits aideraient à appuyer la cause de Novopharm ou à nuire à celle de Lilly.
[24] Le 24 août 2007, dans la présente action, David Stemerick a été celui qui a souscrit l’affidavit conjoint de Lilly U.S. et Lilly U.K. Il a renvoyé à l’Annexe 1 de son affidavit, qui dit que les annexes A, B et C font état de tous les documents, ou liasses de documents, qui sont en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de Lilly et à l’égard desquels aucun privilège de non‑communication n’est revendiqué. L’Annexe A contient les documents de Lilly faisant partie de la liste de pièces admises dans l’action aux États-Unis; l’Annexe B, coiffée de la mention « confidentiel », se compose de documents de la liste unifiée et l’Annexe C fait état de huit documents, soit une copie certifiée conforme du brevet 113, l’historique du dossier du brevet 113, trois contrats entre les sociétés du groupe Lilly, des échantillons de factures et des copies de deux décisions dans l’action aux États-Unis.
[25] Dans son affidavit en réponse, M. Stemerick a témoigné que les documents de l’Annexe A de l’affidavit de documents de Lilly étaient des documents de Lilly qu’on avait inclus dans la liste de pièces admises dans l’idée que ces documents pourraient éventuellement aider Novopharm, soit pour établir sa preuve ou pour contester la preuve de Lilly ou nuire à la cause de Lilly. Aux paragraphes 11 à 15, il a poursuivi :
[traduction]
11. Par mesure de précaution, il a été décidé d’aller au-delà des documents de l’Annexe A et d’inclure tous les documents provenant de Lilly qui figuraient sur la liste unifiée de pièces en vue de l’instruction des États-Unis. Ces documents ont été fournis à Novopharm dans l’Annexe B dans la mesure où ils ne faisaient pas partie de l’Annexe A. La liste unifiée de pièces en vue de l’instruction est un sous‑ensemble des documents produits dans le cadre de la communication de la preuve. Ce sous-ensemble était une compilation de tous les documents qu’une partie à la procédure aux États-Unis pourrait invoquer lors de l’instruction.
12. Je pense que les Annexes A et B comprennent tous les documents qui peuvent être pertinents dans la présente procédure. Mon opinion à cet égard se fonde sur le fait que de nombreux avocats plaidants d’expérience, y compris des avocats représentant des sociétés qui sont liées à Novopharm, avaient examiné soigneusement tous les documents produits par Lilly et les documents produits par la défenderesse aux États-Unis et, sur le fondement des interrogatoires préalables oraux approfondis des témoins de Lilly dans la procédure aux États-Unis, avaient conclu que tous les documents qu’ils pourraient invoquer lors de l’instruction étaient inclus dans liste unifiée.
13. On comprend aisément que les Annexes A et B ne comprennent pas tous les documents de la liste unifiée de pièces en vue de l’instruction aux États-Unis. Sont omis de l’Annexe B les documents qui ne proviennent pas de Lilly. Par exemple, alors que la liste unifiée en vue de l’instruction comprend des documents produits par Dr. Reddy’s, Lilly ne pouvait pas inclure et n’a pas inclus les documents de Dr. Reddy’s pour les raisons suivantes :
a) il ne s’agit pas de documents de Lilly;
b) la production de ces documents dans la présente affaire contreviendrait aux dispositions de l’ordonnance de confidentialité en vertu de laquelle ces documents ont été fournis à Lilly.
14. En outre, un grand nombre des documents de la liste unifiée en vue de l’instruction sont des articles provenant de publications scientifiques accessibles au public, dont un certain nombre ont déjà été produits dans la procédure selon l’article 55.2 [la procédure relative à un avis de conformité opposant Lilly et Novopharm devant la Cour, déjà mentionnée]. Je suis informé par mon avocat canadien et je crois sincèrement qu’au Canada, l’état de la technique doit être expressément plaidé dans la défense. Je ne vois donc pas la nécessité pour Lilly de produire ces documents. Enfin, ainsi qu’il est discuté ci-dessous, les rapports d’expert établis pour l’action aux États-Unis ont également été omis.
15. Certes, un volume très considérable de documents additionnels ont été produits dans la procédure aux États-Unis, mais je ne vois pas l’utilité de les produire au Canada compte tenu du fait que pas un seul de ces documents n’a suscité suffisamment d’intérêt pour être inclus par l’un des avocats américains dans la liste unifiée en vue de l’instruction. Donc, ils peuvent avoir trait à l’olanzapine, mais ils n’appuient pas la cause de Novopharm ni ne nuisent à la cause de Lilly. [Non souligné dans l’original.]
[26] L’affidavit en réponse de M. Stemerick venait répondre en bonne partie à l’affidavit souscrit par Jeffrey Ward, avocat principal de Zenith dans l’action aux États-Unis. On avait demandé à ce dernier d’examiner l’affidavit de documents conjoint de Lilly U.S. et Lilly U.K., fourni par M. Stemerick, en vue d’apprécier si tous les documents pertinents par rapport aux actes de procédure en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de Lilly avaient été identifiés et communiqués dans la présente action. Il a été d’avis que l’on n’avait pas identifié et communiqué tous ces documents. D’après ce que je comprends de l’affidavit de M. Ward, son opinion se fonde sur les caractéristiques suivantes de l’action aux États-Unis :
· Elle a été intentée en avril 2001 par la déclaration de Lilly U.S.; le stade de la communication de la preuve a commencé pour de bon en février 2002 et a duré 18 mois. L’instruction a débuté le 26 janvier 2004 et a pris fin en février 2004. La décision a été rendue au printemps 2005 et elle a été attaquée en appel;
· Le brevet américain n° 5,229,382 (le brevet 382) a été délivré en 1993, tandis que le brevet canadien 113 a été délivré en 1998;
· Les deux actions portent sur un bon nombre de questions communes, mais Novopharm a soulevé des questions additionnelles qui n’auraient pas pu être prises en compte dans la production de documents dans l’action aux États-Unis. En particulier, l’accent mis par Novopharm dans ses actes de procédure sur les avantages et les désavantages de l’olanzapine introduisait une différence importante dans la façon dont la question était soulevée à cause du moment du dépôt du brevet canadien et du fait que le brevet canadien avait été délivré beaucoup plus tard que le brevet américain;
· M. Ward a donné des exemples d’insuffisances dans les documents produits par Lilly tenant à la différence des stratégies, au moment de l’action aux États-Unis et de l’action au Canada et au fait que l’action aux États-Unis a été instruite beaucoup plus tôt, de sorte que les listes en vue de l’instruction dans l’action aux États-Unis ont été établies vers la fin de 2003 et le début de 2004;
· M. Ward n’a pas compris pourquoi Lilly U.S. n’avait pas fait état dans son Annexe 1B dans l’action au Canada de tous les documents de la liste unifiée étant donné que les parties dans l’action aux États-Unis les avaient considérés comme pertinents, en faisant observer que de nombreux rapports d’expert figuraient sur la liste unifiée et que, certains de ces experts devant comparaître dans l’action au Canada, la production de ces rapports d’expert était pertinente. Il a relevé le fait qu’un grand nombre de pages de documents ont été produites dans l’action aux États-Unis, alors qu’on n’a pas fait état de ces documents dans l’action au Canada. Il a dit que Lilly U.S. n’avait pas produit les données d’essais cliniques pertinentes, en mentionnant une étude de Lilly de 1997 [traduction] « L’innocuité de l’olanzapine » portant sur 2 500 dossiers de patients, données qui étaient importantes pour Novopharm étant donné que le brevet canadien était encore en cours d’instruction alors que le brevet américain avait été délivré. Il était d’avis que Novopharm, parce qu’elle avait plaidé que l’olanzapine ne possède pas les caractéristiques indiquées dans le brevet 113, fait qui était corroboré selon lui par les données contenues dans les bases de données cliniques et toxicologiques de Lilly, ce qui rendait pertinentes toutes les données des essais cliniques de Lilly sur les 2 500 patients.
[27] Les conclusions de M. Ward étaient les suivantes :
[traduction]
43. En somme, l’affaire Zenith et l’affaire à l’encontre de Novopharm ne sont pas identiques. L’affaire à l’encontre Novopharm soulève un bon nombre des mêmes questions, quoique de manières différentes, que l’affaire Zenith plaidée il y a bientôt quatre ans. La défense de Novopharm et les motifs d’invalidité semblent incorporer un bon nombre des motifs invoqués dans l’affaire Zenith mais soulèvent aussi de nouveaux motifs qui ne faisaient pas partie de l’affaire Zenith et qui exigeraient la communication d’autres documents.
44. Même si l’affaire Zenith était un point de départ approprié pour la communication de la preuve dans la présente affaire, il est manifeste qu’Eli Lilly n’a pas produit tous les documents pertinents en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde, ni même des listes de ces documents. Si Eli Lilly prétend ici n’avoir que 20 boîtes de documents pertinents, elle est à court d’environ 286 boîtes par comparaison aux documents produits dans l’affaire Zenith. Je pense que tous les documents produits dans l’affaire Zenith sont pertinents et auraient dû être produits dans l’affaire Novopharm.
45. Enfin, les déclarations d’Eli Lilly portant qu’elle a produit les données cliniques brutes sur 2 500 patients sont, autant que je sache, inexactes. Je ne vois aucun document décrit dans l’un des affidavits fournis qui comprendrait ces données brutes. [Non souligné dans l’original.]
III. La décision de la protonotaire Tabib du 15 novembre 2007
[28] La protonotaire Tabib, qui est responsable de la gestion de l’instance depuis le commencement, a rendu une décision mûrement réfléchie, approfondie et nuancée, que l’on peut résumer ainsi.
[29] D’abord, après avoir noté que Novopharm avait présenté sa requête en vue d’obtenir un affidavit plus complet avant la tenue de tout interrogatoire préalable oral, elle a dit qu’ « il incombe à Novopharm d’établir que les documents sont en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de Lilly, sont pertinents et n’ont pas été indiqués dans les affidavits de documents de Lilly ni produits par la suite en réponse à une demande de production que les parties devaient se faire l’une à l’autre selon une ordonnance antérieure de fixation de l’échéancier ». [Non souligné dans l’original.]
[30] Elle a ensuite entrepris un long examen de la jurisprudence pour déterminer si la « pertinence », telle qu’elle a été définie récemment dans l’article 222 des Règles en 1998, pour les obligations de communication de documents de Lilly, était plus étroite que sous les règles antérieures qui avaient adopté le critère exposé par la Cour d’appel du Royaume-Uni dans l’arrêt Compagnie Financière et Commerciale du Pacifique c. Peruvian Guano Co., (1882), 11 Q.B.D. 55. Dans cet arrêt, les mots [traduction] « un document qui a trait à tout point litigieux de l’action » avaient été interprétés comme comprenant tout document « lorsqu’il constitue une preuve à l’égard de ces points litigieux mais également lorsqu’on peut raisonnablement supposer qu’il contient des renseignements pouvant – et non devant – soit directement soit indirectement, permettre à la partie qui exige l’affidavit ou bien de plaider sa propre cause ou bien de nuire à celle de son adversaire », étant précisé « "soit directement soit indirectement" parce que […] un document peut, à proprement parler, contenir des renseignements pouvant permettre à la partie qui exige l’affidavit soit de plaider sa propre cause soit de nuire à celle de son adversaire s’il s’agit d’un document susceptible de la lancer dans une enquête et d’entraîner l’une ou l’autre de ces conséquences. » [Non souligné dans l’original.]
[31] Elle a passé en revue la jurisprudence élaborée par le protonotaire Hargrave dans le cadre de l’article 222 nouveau des Règles. Celui-ci avait conclu en fin de compte que la mise en vigueur des nouvelles règles n’avait pas modifié le critère de l’arrêt Peruvian Guano en ce qui touche la portée de l’affidavit de documents. La protonotaire Tabib a remis à une autre fois de décider si elle serait venue à la même conclusion que le protonotaire Hargrave sur le point de savoir si le paragraphe 222(2) des Règles « réduit effectivement la portée de la définition de la pertinence énoncée dans Peruvian Guano, notamment en restreignant quelque peu le critère du “lancement d’une enquête” ».
[32] Elle a souscrit à la position du protonotaire Hargrave que le concept de promotion de la cause de la partie adverse ou de la démolition de sa propre cause est central pour la pertinence, à la fois d’après le critère formulé dans l’arrêt Peruvian Guano et d’après la formulation du paragraphe 222(2) des Règles. Pour les besoins de la requête dont elle était saisie, elle a formulé le critère de la façon suivante :
À moins que la partie produisant l’affidavit compte invoquer un document lors de l’instruction, elle n’est pas obligée de le communiquer à moins [traduction] qu’« on p[uisse] raisonnablement supposer » que le document nuirait à sa propre cause, ferait avancer celle de son adversaire ou serait [traduction] « susceptible de la lancer dans une enquête et d’entraîner l’une ou l’autre de ces conséquences ».
[33] Ainsi qu’il a été indiqué, la protonotaire Tabib a exprimé ses conclusions, qui ont été reproduites au paragraphe 4 ci-dessus. Au sujet de ce critère, l’avocat de Novopharm a pris la position que la protonotaire Tabib en avait donné une formulation correcte, mais qu’elle l’avait finalement appliqué de manière incorrecte. L’avocat de Lilly était d’avis que le volet « lancement d’une enquête » du critère avait été abandonné dans les nouvelles règles, mais il a dit que cela n’avait pas de conséquences pour la requête en cause et a accepté, pour les besoins de la présente affaire, que la protonotaire en avait donné une formulation correcte.
[34] La protonotaire a dit ensuite que la question qui se posait était celle de savoir si la méthode de Lilly pour déterminer lesquels des documents compris dans une grande catégorie de documents doivent être communiqués était raisonnable et suffisante. Elle a décrit les trois niveaux de communication de la preuve déjà exposés dans les présents motifs et a noté que, selon la preuve par affidavit de Lilly, les auteurs des affidavits de Lilly, après avoir considéré les questions soulevées dans la procédure aux États-Unis et dans la présente procédure, ont jugé que tous les documents qui pouvaient avoir trait aux questions en litige dans la présente action avaient fait partie de la communication de la preuve initiale aux États-Unis et qu’on pouvait raisonnablement supposer que tous les documents susceptibles de nuire à la cause de Lilly ou d’aider celle d’un adversaire sur les mêmes questions avaient été choisis par les adversaires de Lilly et inclus dans la liste unifiée de pièces et dans la liste de pièces admises.
[35] Elle a ensuite dit que la position de Novopharm était que, sur le plan du principe juridique, la communication de la preuve de Lilly devait comprendre tous les documents ayant trait aux questions plaidées, par conséquent tous les documents qui avaient été produits initialement aux États-Unis. Elle a relevé que Novopharm n’avait pas fait valoir, sinon par le moyen des catégories particulières traitées plus loin dans ses motifs, que le fondement sur lequel Lilly avait procédé était déraisonnable ou que l’application de cette méthode entraînait l’omission de documents pertinents. Elle était convaincue que, dans les circonstances de la présente affaire, les auteurs d’affidavit de Lilly n’avaient pas procédé de façon déraisonnable et, renvoyant à l’affidavit de M. Stemerick dans lequel il disait qu’il estimait qu’une recherche diligente avait déjà été effectuée pour les besoins de la procédure aux États-Unis, et qu’il avait pris des renseignements, qu’elle estimait à première vue raisonnables et appropriés, pour déterminer lesquels parmi ces documents correspondaient à la définition de la pertinence au paragraphe 222(2) des Règles, pour conclure : « Je ne vois rien à reprocher à cette façon de procéder en général. » [Non souligné dans l’original.]
[36] Toutefois, elle a prévenu qu’il se pouvait que cette façon de procéder se soit révélée en pratique peu sûre ou insuffisante dans la mesure où elle aurait laissé échapper des documents pertinents et a dit que l’examen des documents qui seraient manquants, selon ce que prétend Novopharm, devrait indiquer si Lilly, malgré une méthode apparemment raisonnable de sélection des documents, avait laissé échapper des documents pertinents et devrait donc être obligée de procéder à une nouvelle appréciation de ses documents. Elle a ensuite entrepris l’examen des catégories particulières de documents qui, selon ce que prétendait Novopharm, étaient manquants. Ces catégories sont les suivantes :
· Les documents relatifs aux essais cliniques;
· Les notes et documents internes relatifs aux essais cliniques;
· La correspondance entre Lilly et les autorités de la santé au Canada et au