Voltage Pictures, LLC c. Salna

Voltage Pictures, LLC c. Salna
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-08-06
Référence neutre
2019 CF 1047
Numéro de dossier
T-662-16
Notes
Une correction fut apportée le 9 octobre, 2019.
Contenu de la décision
Date : 20190806
Dossier : T‑662‑16
Référence : 2019 CF 1047
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 6 août 2019
En présence de monsieur le juge Boswell
RECOURS COLLECTIF ‒ ENVISAGÉ
ENTRE :
VOLTAGE PICTURES, LLC,
COBBLER NEVADA, LLC,
PTG NEVADA, LLC,
CLEAR SKIES NEVADA, LLC,
GLACIER ENTERTAINMENT S.A.R.L.
OF LUXEMBOURG,
GLACIER FILMS 1, LLC, et
FATHERS & DAUGHTERS NEVADA, LLC
demanderesses
et
ROBERT SALNA, JAMES ROSE et LORIDANA CERRELLI, REPRÉSENTANTS DÉFENDEURS PROPOSÉS AU NOM D’UN GROUPE DE DÉFENDEURS
défendeurs
et
ROGERS COMMUNICATIONS INC.
tierce défenderesse
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA
SAMUELSON‑GLUSHKO
intervenante
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] La présente affaire constitue la reprise de la requête des demanderesses en vue d’obtenir une ordonnance de type Norwich obligeant Rogers Communications inc. [Rogers] à leur communiquer les coordonnées et les renseignements personnels du défendeur Robert Salna. À titre de juge responsable de la gestion de l’instance, j’ai rendu une ordonnance le 28 juillet 2016 [l’ordonnance de type Norwich] obligeant Rogers à communiquer les coordonnées et les renseignements personnels du défendeur Robert Salna, alors désigné sous le nom de M. Untel.
[2] La Cour suprême du Canada a renvoyé la requête à la présente cour afin de permettre à Rogers de prouver ses coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Dans leurs motifs, les juges majoritaires de la Cour suprême ont conclu que Rogers avait droit à ses coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich.
[3] Les demanderesses [collectivement, Voltage] prétendent que Rogers ne devrait avoir droit à aucune indemnisation pour les coûts qu’elle engage en vue de se conformer à l’ordonnance de type Norwich en raison du caractère insuffisant de sa preuve; ou, subsidiairement, si la Cour se fonde sur la preuve de Rogers, selon Voltage, cette preuve montre que 3,50 $ à 5 $ sont des coûts raisonnables occasionnés en vue de la conformité.
[4] Rogers affirme qu’elle a droit à une indemnisation pour toutes les mesures qu’elle a prises pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich, selon des honoraires de 100 $ l’heure. Selon Rogers, la preuve démontre qu’il faut en moyenne 24 minutes (0,4 heure) aux employés de Rogers pour trouver une adresse de protocole Internet [IP] à deux références temporelles (ou 12 minutes par référence temporelle). L’ordonnance de type Norwich exigeait que Rogers identifie des renseignements à cinq références temporelles et, par conséquent, Rogers affirme qu’elle devrait être payée 100 $, plus TVH, pour le travail requis pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich (c.‑à‑d. 5 x 12 minutes = 60 minutes).
I. Les dispositions du régime d’avis et avis de la Loi sur le droit d’auteur
[5] Les articles 41.25 et 41.26 de la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C‑42 [la Loi], établissent ce qu’on appelle le régime d’avis et avis. Le régime d’avis et avis impose deux obligations expresses à un fournisseur de services Internet [FSI] comme Rogers.
[6] Premièrement, après qu’un titulaire du droit d’auteur a envoyé un avis de prétendue violation à un FSI en conformité avec l’article 41.25 de la Loi, le FSI doit transmettre l’avis par voie électronique à la personne à qui appartient l’adresse IP aux termes de l’alinéa 41.26(1)a). La deuxième obligation est énoncée à l’alinéa 41.26(1)b). Elle exige qu’un FSI conserve un registre permettant d’identifier la personne à qui appartient l’adresse IP, et ce, pour une période de six mois à compter de la date de réception de l’avis de prétendue violation par le contrefacteur prétendu. Si le titulaire du droit d’auteur engage une procédure à l’égard de la prétendue violation et qu’il avise le FSI avant la fin de cette période de six mois, le FSI doit conserver le registre pour une période d’un an suivant la date de la réception de l’avis de prétendue violation par le contrefacteur prétendu.
[7] Le paragraphe 41.26(2) de la Loi traite de la question de savoir si un FSI peut exiger des droits pour se conformer à ces obligations :
(2) Le ministre peut, par règlement, fixer le montant maximal des droits qui peuvent être exigés pour les actes prévus au paragraphe (1). À défaut de règlement à cet effet, le montant de ces droits est nul.
[8] Le ministre n’a pas encore fixé de droits, de sorte qu’un FSI ne peut exiger de droits pour se conformer à ses obligations qu’impose le paragraphe 41.26(1) de la Loi.
II. L’historique judiciaire
[9] L’ordonnance de type Norwich a été rendue le 28 juillet 2016, à la suite d’une requête de Voltage visant à obliger Rogers à communiquer toutes les coordonnées et tous les renseignements personnels d’un représentant défendeur nommé M. Untel, sans qu’aucun droit ou déboursé ne soit payé à Rogers, conformément aux articles 41.25 et 41.26 de la Loi (Voltage Pictures, LLC c John Doe, 2016 CF 881 [Voltage CF]). À l’audience relative à la requête, Rogers n’a pas pris position quant à la question de savoir si Voltage avait le droit d’obtenir une ordonnance de type Norwich. Elle a toutefois maintenu que, si l’ordonnance était accordée, elle devrait avoir le droit de recouvrer auprès de Voltage ses coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance (lesquels étaient, selon les calculs de Rogers, de 100 $ de l’heure, plus TVH).
[10] En réponse à la requête, Rogers a déposé un affidavit de Kristi Jackson, gestionnaire du groupe de Réponse pour l’accès légal [RAL] chez Rogers Communications Canada inc. (une filiale de Rogers). Elle a déclaré dans son affidavit que le groupe RAL n’avait pas accès à la plateforme d’avis et avis de Rogers, mais que, même si c’était le cas, la pratique du groupe RAL consistait à vérifier que les renseignements sur les clients étaient exacts avant de les communiquer aux organismes d’application de la loi ou de se conformer à une ordonnance judiciaire.
[11] Mme Jackson a fourni des éléments de preuve selon lesquels il y avait plusieurs étapes à suivre pour répondre à une demande en lien avec une ordonnance de type Norwich. Dans son affidavit daté du 10 juin 2016, elle a décrit les étapes suivantes :
[TRADUCTION]
1. La demande est enregistrée par un analyste de la sécurité. L’analyste saisit dans une base de données la date, l’heure, les renseignements demandés, les services touchés, la date d’échéance et l’information sur le demandeur.
2. Dans le cas d’une recherche d’adresse IP, lorsque l’entrée du journal s’inscrit dans la file d’attente du travail à traiter, un deuxième analyste de la sécurité compare l’adresse IP à une ressource Internet afin de s’assurer qu’il s’agit bien d’une adresse IP de Rogers.
3. L’analyste de la sécurité chargé de traiter la demande recherche l’adresse IP dans une base de données Rogers qui enregistre tous les utilisateurs d’une adresse IP donnée au cours des 12 derniers mois (environ). La requête est limitée à des paramètres précis de date et d’heure afin d’identifier un modem en particulier.
4. L’information d’identification du modem est comparée à une liste de modems en double, afin de vérifier si le modem a été cloné.
5. Le modem est recherché dans la base de données des clients de Rogers. Trois vérifications distinctes sont ensuite effectuées pour s’assurer que l’identification du client est exacte.
6. Des captures d’écran des renseignements générés aux étapes 2 à 5 sont sauvegardées dans un fichier en tant que dossier justificatif.
7. L’analyste de la sécurité crée un document contenant les résultats demandés et consigne la date d’achèvement.
8. Un enquêteur du groupe RAL examine les captures d’écran et le document de résultats. Si l’enquêteur est satisfait du résultat, celui‑ci est transmis au demandeur. L’enquêteur consigne sa participation au processus, puis ferme le dossier.
[12] Mme Jackson n’a pas fourni de ventilation du temps nécessaire pour effectuer ces étapes, mais elle a déclaré qu’il fallait environ 20 à 30 minutes pour identifier l’adresse IP d’un client.
[13] En ce qui concerne le taux de 100 $ l’heure, plus la TVH, l’affidavit de Mme Jackson mentionnait ce qui suit :
[traduction]
24. Rogers exige habituellement 100 $ l’heure, plus la TVH, pour le temps que ses employés consacrent à répondre à ces types de demandes dans les affaires civiles.
25. Les employés qui travaillent dans le groupe Réponse pour l’accès légal sont des employés salariés. Une bonne estimation du coût horaire de ces employés pour Rogers se situe entre 25 $ et 40 $. Il y a aussi des enquêteurs et des gestionnaires mieux rémunérés qui sont nécessaires pour diriger le groupe et qui peuvent aussi participer directement au processus.
26. De plus, Rogers engage des coûts d’exploitation et d’infrastructure pour l’entretien des systèmes spécialisés nécessaires à l’exécution de ce travail. Ceux‑ci comprennent les coûts indirects des biens immobiliers et de l’équipement (le groupe RAL travaille dans une installation sécurisée dotée de systèmes informatiques spécialisés), de même que la formation avancée sur l’utilisation des systèmes fournie par des cadres supérieurs et des gestionnaires du groupe RAL. En tout, Rogers estime que le coût est d’environ 100 $ l’heure.
[14] Après la délivrance de l’ordonnance de type Norwich, Voltage a interjeté appel auprès de la Cour d’appel fédérale. La Cour d’appel a conclu que, bien que Rogers semble avoir satisfait à ses obligations prévues au régime d’avis et avis en réponse à la demande de communication de Voltage, « elle a utilisé un système complètement différent, un système utilisé pour les demandes provenant des services policiers […] afin de vérifier que le travail fait antérieurement et d’en assurer l’exactitude [et ses droits de 100 $ l’heure étaient fondés] principalement sur le coût de ce travail additionnel » (Rogers Communications Inc c Voltage Pictures, 2017 CAF 97, au par. 67 [Rogers CAF]). La Cour d’appel a annulé cette partie de l’ordonnance de type Norwich qui obligeait Voltage à rembourser à Rogers des droits de 100 $ l’heure, plus la TVH. La Cour d’appel a conclu qu’il n’y avait pas suffisamment d’éléments de preuve au dossier pour déterminer les coûts réels, raisonnables et nécessaires à la conformité de Rogers et a conclu que Rogers n’avait droit à aucun remboursement.
[15] Rogers a formé un pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel devant la Cour suprême du Canada. La Cour suprême a conclu que, bien qu’un FSI ne soit pas tenu de fournir un nom et une adresse physique pour respecter ses obligations au titre de la Loi, un FSI n’est pas autorisé à recouvrer les coûts des mesures prises pour l’exécution de l’une ou l’autre des obligations, expresses ou implicites, prévues au paragraphe 41.26(1) de la Loi, après avoir reçu signification d’une ordonnance de type Norwich. La Cour suprême a également conclu qu’un FSI ne peut être indemnisé pour chacun des coûts qu’il supporte en vue de se conformer à une ordonnance de type Norwich; un FSI ne peut recouvrer que (1) les coûts raisonnables qui (2) découlent de la conformité à une ordonnance de type Norwich (Rogers Communications Inc c Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, aux par. 37 à 39 et 51 à 53 [Rogers CSC]).
III. L’orientation donnée par la Cour suprême
[16] Les juges majoritaires de la Cour suprême (jugement rendu par le juge Brown) ont ordonné à la Cour d’examiner ce qui suit :
[55] Étant donné l’interdiction légale relative au recouvrement des coûts découlant du régime d’avis et avis, les juges des requêtes devraient examiner attentivement la preuve du FSI afin de décider si les droits qu’il propose sont « raisonnables », à la lumière des obligations qui lui incombent dans le cadre du régime d’avis et avis. Selon la preuve en l’espèce, par exemple, Rogers entreprend un processus manuel en huit étapes lorsqu’un tribunal lui ordonne de communiquer l’identité d’un de ses abonnés. [...]
[56] À mon humble avis, le juge des requêtes a commis une erreur de droit en omettant de déterminer la pleine portée des obligations du FSI aux termes du par. 41.26(1), puis en omettant de se demander si l’une ou l’autre de ces huit étapes chevauche les obligations légales de Rogers pour lesquelles elle n’avait pas droit à un remboursement. La Cour d’appel fédérale a donc annulé à juste titre l’ordonnance du juge des requêtes. [...] En réponse à une ordonnance de type Norwich l’obligeant à fournir de tels renseignements (ou d’autres renseignements à l’appui), le FSI a donc droit aux coûts raisonnables des mesures nécessaires pour discerner l’identité d’une personne à partir du registre exact conservé au titre de l’al. 41.26(1)b). Bien que ces coûts, même combinés, puissent être minimes, je ne présume pas qu’ils seront toujours « négligeables », comme le prévoit la Cour d’appel fédérale.
[57] Je suis toutefois d’accord avec la Cour d’appel fédérale pour dire que, selon la preuve au dossier, il est impossible de déterminer les coûts raisonnables occasionnés par Rogers pour se conformer à l’ordonnance dans la présente affaire. Comme il a déjà été mentionné, dans la mesure où le juge des requêtes a évalué les droits exigés par Rogers, cette évaluation n’a pas été entreprise en tenant compte de l’art. 41.26, dûment interprété. Dans les circonstances, qui comprennent les questions nouvelles et épineuses relatives à l’interprétation législative que soulève le présent pourvoi, je retournerais cette question au juge des requêtes afin de permettre à Rogers de prouver les coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Et, compte tenu de ces mêmes circonstances, Rogers devrait avoir le droit de présenter de nouveaux éléments de preuve pour prouver ces coûts.
[17] Dans des motifs distincts, la juge Côté a exprimé son point de vue selon lequel l’ensemble du processus de Rogers pour répondre aux ordonnances de type Norwich n’est pas visé par la Loi, et Rogers avait donc droit à ses coûts. Voici ce qu’elle a déclaré :
[73] Le problème en l’espèce découle du fait que le juge des requêtes ne semble pas avoir tiré une conclusion indépendante quant au caractère raisonnable du processus en huit étapes de Rogers. Il a conclu que les honoraires de 100 $ l’heure de Rogers étaient raisonnables — conclusion qui, selon le procureur de Voltage, a été [traduction] « exhaustivement débattue », et qui n’a donc pas besoin d’être examinée à nouveau. Mais la question de savoir si Rogers peut facturer 100 $ l’heure n’offre pas de réponse à la question de savoir ce que peut faire Rogers pour 100 $ l’heure.
[74] Selon mon interprétation de la loi, évidemment, le processus en huit étapes de Rogers n’est pas inclus dans le régime d’avis et avis. Et comme je l’ai déjà mentionné, le juge des requêtes peut encore, selon les motifs du juge Brown, adopter cette interprétation et conclure que le processus de Rogers est par ailleurs raisonnable. Toutefois, même selon mon interprétation de la loi, je renverrais l’affaire pour que soit tranchée la question de savoir si le temps que Rogers a passé à suivre son processus en huit étapes était raisonnable. Le juge des requêtes devrait tirer une conclusion à ce sujet en première instance, conclusion qui doit être distincte et séparée de celle concernant le caractère raisonnable du taux horaire.
IV. L’arrêt de la Cour suprême
[18] S’exprimant au nom des juges majoritaires, le juge Brown a conclu qu’un FSI avait les obligations suivantes dans le cadre du régime d’avis et avis :
[36] [...] étant donné qu’une ordonnance de […] type [Norwich], si elle est obtenue, oblige un FSI à communiquer le nom et l’adresse physique de la personne à qui a été envoyé l’avis dans le cadre du régime, Voltage affirme qu’il est simplement logique que ces détails soient d’abord établis au moment de la transmission de l’avis.
[37] Soit dit en tout respect, je ne peux souscrire à cette argumentation. L’alinéa 41.26(1)a) exige que le FSI établisse à qui appartient l’adresse IP uniquement afin de lui « transmettre [...] par voie électronique une copie de l’avis ». L’exigence de livraison électronique (par opposition à la livraison en mains propres) peut être satisfaite de diverses façons qui n’obligent pas le FSI à connaître le nom et l’adresse physique de la personne visée. Dans la présente affaire, par exemple, Rogers affirme qu’elle transmet l’avis par voie électronique au moyen d’un courriel. L’alinéa 41.26(1)a) exige donc que le FSI (1) établisse à qui appartient l’adresse IP précisée dans l’avis, afin d’en permettre la transmission par voie électronique à cette personne, et (2) vérifie l’exactitude de l’identité de cette personne, afin de faire en sorte que la personne qui reçoit l’avis est, en fait, la personne à qui appartient l’adresse IP précisée dans l’avis. Encore une fois, pour être clair, l’al. 41.26(1)a) n’exige pas que le FSI identifie cette personne par son nom ou son adresse physique, mais simplement qu’il établisse que cette personne est propriétaire de l’adresse IP en cause.
[38] Je fais remarquer que les mesures que doit prendre le FSI pour vérifier l’exactitude — c’est‑à‑dire pour vérifier qu’il a transmis l’avis à la bonne personne — peuvent dépendre de la méthode avec laquelle il transmet l’avis par voie électronique au titre de l’al. 41.26(1)a). Dans la présente affaire, par exemple, Rogers affirme que l’un des systèmes qu’elle utilise pour transmettre un avis par courriel met automatiquement en corrélation l’adresse IP en cause se trouvant dans l’avis du titulaire du droit d’auteur avec l’adresse courriel appartenant à la personne à qui appartenait cette adresse IP au moment de la prétendue violation. Ce système transmet ensuite l’avis du titulaire du droit d’auteur par courriel à cette personne et confirme au titulaire du droit d’auteur que l’avis a été transmis. Selon Rogers, rien n’indique que son système automatisé est imprécis. Toutefois, le système automatisé de Rogers n’est pas utilisé en toutes circonstances. Dans certains cas (y compris, semble‑t‑il, l’affaire dont nous sommes saisis), un employé de Rogers doit, à la réception de l’avis d’un titulaire de droit d’auteur, vérifier manuellement l’adresse courriel appartenant au propriétaire de l’adresse IP en cause. Compte tenu des différences entre ces deux systèmes, Rogers peut être tenue d’entreprendre diverses étapes de vérification lorsqu’elle doit utiliser son processus manuel, plutôt que son processus automatisé.
[…]
[43] […] L’alinéa 41.26(1)b) n’exige pas que le FSI communique effectivement le registre auquel fait référence la disposition. Autrement dit, l’al. 41.26(1)b) ne prévoit pas qu’une personne autre que le FSI aura accès à son registre ou l’utilisera. À tout le moins, il ne découle pas du texte législatif que le registre (auquel n’ont pas accès les titulaires de droits d’auteur et les tribunaux) doive être conservé dans un format lisible qui permettrait aux titulaires de droits d’auteur et aux tribunaux d’établir l’identité d’une personne à partir de ce registre. […]
[…]
[47] En bref, les trois obligations expresses énoncées aux alinéas 41.26(1)a) et 41.26(1)b) comportent plusieurs obligations implicites dont le FSI doit s’acquitter dans le cadre du régime d’avis et avis. Plus précisément, l’al. 41.26(1)a) exige que le FSI établisse, aux fins de la transmission d’un avis par voie électronique, l’identité de la personne à qui appartenait l’adresse IP. Il exige également que le FSI prenne toutes les mesures nécessaires pour vérifier qu’il l’a fait correctement, sous peine de voir sa responsabilité légale engagée s’il ne transmet pas l’avis à cette personne. Il n’exige pas, toutefois, que le FSI établisse le nom et l’adresse physique de cette personne.
[…]
[51] […] En l’absence d’un règlement fixant le montant maximal des droits, le par. 41.26(2) interdit au FSI d’exiger des droits pour l’exécution de l’une ou l’autre de ses obligations découlant du régime d’avis et avis. À mon avis, ces obligations comprennent implicitement (1) l’identification, aux fins de la transmission de l’avis par voie électronique, de la personne à qui appartenait l’adresse IP en cause au moment de la prétendue violation; (2) la prise de toutes les mesures nécessaires pour vérifier que le FSI l’a fait correctement; et (3) la prise de toutes les mesures nécessaires pour vérifier l’exactitude du registre permettant au FSI d’établir le nom et l’adresse physique de la personne à qui l’avis a été transmis. Ces obligations découlent d’abord du par. 41.26(1) — c’est‑à‑dire avant les obligations du FSI résultant d’une ordonnance de type Norwich. Il s’ensuit qu’un FSI ne devrait pas être autorisé à recouvrer le coût des mesures prises pour l’exécution de l’une ou l’autre des obligations, expresses ou implicites, qui ont déjà pris naissance sous le par. 41.26(1) lorsqu’il les prend seulement après avoir reçu signification d’une ordonnance de type Norwich. […]
[52] Pour être clair, il existe une distinction entre l’obligation du FSI dans le cadre du régime d’avis et avis d’assurer l’exactitude de son registre permettant d’identifier le propriétaire d’une adresse IP, et son obligation, aux termes d’une ordonnance de type Norwich, d’identifier effectivement une personne à partir de son registre. Alors que les coûts de cette dernière sont recouvrables, les coûts de la première obligation ne le sont pas. Toutefois, lorsque les mesures que le FSI dit devoir prendre pour vérifier l’identité d’une personne en réponse à une ordonnance de type Norwich impliquent, dans les faits, la vérification de l’exactitude du registre même qu’il était tenu de conserver aux termes du par. 41.26(1), le FSI ne peut recouvrer les coûts qui en découlent.
[53] Enfin, il convient de mentionner que le FSI ne peut être indemnisé pour chacun des coûts qu’il supporte en vue de se conformer à une ordonnance de type Norwich (Voltage Pictures (2015)). Les coûts recouvrables doivent (1) être raisonnables et (2) découler de la conformité à l’ordonnance de type Norwich. Lorsque les coûts auraient dû être supportés par le FSI dans l’exécution de ses obligations légales aux termes du par. 41.26(1), ces coûts ne peuvent être considérés comme raisonnables ou comme découlant de la conformité à une ordonnance de type Norwich.
[19] Pour la juge Côté :
[67] [...] même si certaines étapes du processus de Rogers relatif aux ordonnances de type Norwich pouvaient être qualifiées de « vérifications » des renseignements ou registres préexistants, je dois avec égards rejeter la conclusion du juge Brown selon laquelle Rogers ne devrait pas pouvoir demander une indemnisation sur le fondement de toute obligation implicite qui découlerait du par. 41.26(1)
[68] Tout d’abord, les renseignements relatifs aux clients, y compris les adresses physiques, les adresses électroniques et les numéros de téléphone, peuvent changer au fil du temps; une ordonnance de type Norwich peut être reçue bien après l’envoi initial de l’avis automatisé de violation au titulaire de compte. Il demeure nécessaire de vérifier l’exactitude de ces renseignements au moment où le titulaire du droit d’auteur demande l’identité du titulaire de compte. Après tout, ce sont les renseignements actuels permettant l’identification du titulaire de compte dont le demandeur a besoin afin d’intenter une action pour violation du droit d’auteur — et non les renseignements d’identification qui existaient quand l’avis automatisé de violation a été envoyé (ou, plus précisément, si et quand un avis automatisé a été envoyé). D’ailleurs, ce sont précisément ces renseignements que Voltage a demandés dans sa requête.
[69] Toutefois, ce qui est encore plus important, c’est qu’il est évidemment possible que les millions d’avis de violation produits par la plateforme automatisée de Rogers ne soient pas tous envoyés au bon titulaire de compte conformément à l’al. 41.26(1)a). Dans certains cas, cela peut se produire sans que Rogers ait le moindre contrôle sur la situation — par exemple, lorsqu’un titulaire de compte n’indique pas la bonne adresse électronique dans son profil, ce qui fait en sorte que Rogers envoie l’avis à quelqu’un d’autre. Dans d’autres cas, il peut y avoir des complications qui ne peuvent être décelées que lorsqu’un employé de Rogers suit le processus de vérification manuelle, et que la plateforme automatisée ne peut déceler.
[70] Pour le juge Brown, la réponse à ce problème est que Rogers ne peut demander d’indemnisation en contrepartie de la vérification d’une recherche déjà effectuée au moyen de sa plateforme automatisée. Dans les faits, Rogers doit tenir pour acquis que l’avis automatisé s’est rendu chaque fois à la bonne personne, pour chacune des millions de demandes d’avis qu’elle reçoit. Mais si nous acceptons la réalité selon laquelle la plateforme automatisée peut parfois causer des erreurs, seules deux possibilités s’offrent à Rogers, selon le juge Brown : soit elle doit réviser la conception de son système automatisé relativement aux besoins en matière d’identification qui touchent seulement un infime sous‑ensemble de ces cas; ou bien elle doit entreprendre gratuitement des vérifications manuelles en réponse à une ordonnance de type Norwich.
V. La formulation des questions en litige
[20] Rogers reconnaît que la Cour doit statuer sur des droits relativement faibles, mais la question des droits appropriés pour se conformer à une ordonnance de type Norwich a, à son avis, une importante valeur de précédent. Des entreprises liées à Voltage ont intenté de multiples poursuites pour violation du droit d’auteur devant la Cour fédérale et elles présentent de nombreuses requêtes de type Norwich contre Rogers dans le cadre desquelles des milliers de Canadiens sont poursuivis. Rogers fait remarquer qu’elle a été désignée tierce défenderesse dans un certain nombre de requêtes de type Norwich déposées à la Cour fédérale, y compris celle‑ci. Selon Rogers, l’issue de la présente requête pourrait fournir une orientation importante pour établir l’indemnisation raisonnable pour Rogers afin de répondre aux futures requêtes de type Norwich dans ces affaires.
[21] Voltage affirme que la question à laquelle est confrontée la Cour est le droit de Rogers à ses coûts raisonnables concernant la présente ordonnance de type Norwich. Comme l’a déclaré la Cour suprême, les juges des requêtes doivent examiner attentivement la preuve du FSI pour décider si les droits qu’il propose sont raisonnables, à la lumière des obligations qui lui incombent dans le cadre du régime d’avis et avis. De l’avis de Voltage, Rogers a essayé de la présente affaire une cause type; quels que soient les droits fixés pour la présente ordonnance de type Norwich, ils sont propres aux faits et à la preuve dont la Cour est saisie.
[22] À mon avis, la Cour doit examiner et apprécier le caractère raisonnable non seulement du processus de Rogers pour répondre aux ordonnances de type Norwich, y compris dans la présente demande, mais aussi si ses coûts de 100 $ l’heure, plus la TVH, sont raisonnables.
VI. Les questions liées à la preuve
[23] Rogers a déposé un affidavit d’une employée du groupe Réponse pour l’accès légal, Isabelle Freimuller, pour expliquer le processus qu’elle suit pour répondre aux ordonnances de type Norwich en général. Rogers affirme que la preuve de ses pratiques à cet égard peut équivaloir à ce qui a été fait dans le cas de M. Salna, et qu’il n’y a aucune preuve montrant que ce qu’elle a fait à l’égard de M. Salna était différent de ce qu’elle fait généralement pour répondre à une ordonnance de type Norwich. Si la preuve relative à la pratique fournie par Mme Freimuller n’est pas acceptée, Rogers prétend qu’il serait très coûteux de fournir des preuves individuelles pour chaque demande, et que cela serait également inefficace pour la Cour.
[24] Rogers a également déposé un affidavit d’Andrew Yoo. Il participe à l’administration financière chez Rogers et, en particulier, à l’établissement de rapports financiers pour la partie des activités de Rogers qui comprend le groupe RAL.
[25] Rogers a déposé un troisième affidavit, celui de Dianne Zimmerman. Elle est parajuriste au cabinet d’avocats dont Rogers retient les services. Cet affidavit contient, entre autres, huit affidavits de représentants des fournisseurs de services Internet qui ont obtenu l’autorisation d’intervenir dans l’affaire Rogers CSC.
[26] Voltage fait remarquer qu’il incombe à Rogers de fournir la preuve des coûts raisonnables qu’elle a engagés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Selon Voltage, Rogers a omis de présenter des faits ou des éléments de preuve concernant les coûts engagés pour se conformer à l’ordonnance de communication de Salna, notamment en ce qui concerne (i) l’identité de l’enquêteur qui a vérifié l’identité de M. Salna, (ii) le temps qu’il a fallu et (iii) le taux horaire de l’enquêteur effectuant le travail.
[27] Selon Voltage, les éléments de preuve que la Cour suprême a permis à Rogers de déposer dans le cadre de la présente requête sont rétrospectifs – les coûts que Rogers a réellement engagés lorsqu’elle s’est conformée à l’ordonnance de type Norwich en 2016. De l’avis de Voltage, aucun élément de preuve de Rogers ne porte sur les coûts réels qu’elle a engagés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Au lieu de déposer une preuve pertinente, Voltage affirme que Rogers a déposé des éléments de preuve de nature générale indiquant combien de temps il a fallu en 2019 pour vérifier l’identité de dix personnes à deux moments différents dans une instance distincte et non connexe.
[28] Voltage prétend que Rogers a déposé tardivement une contre‑preuve inappropriée (après le dépôt de la preuve des demanderesses et les contre‑interrogatoires sur la preuve initiale de Rogers) afin de corriger les défauts de sa preuve initiale. Voltage affirme que les éléments de preuve concernant les divers coûts d’autres recherches effectuées dans le cadre d’autres ordonnances de type Norwich sont du ouï‑dire, et que Rogers n’a pas fourni de preuve directe au sujet de son système d’avis et avis.
[29] À mon avis, les plaintes de Voltage au sujet de la preuve par affidavit de Rogers sont sans fondement. Il est malavisé d’invoquer l’arrêt Rosenstein c Atlantic Engraving Ltd, 2002 CAF 503, pour démontrer pourquoi Rogers ne peut pas présenter d’éléments de preuve supplémentaires. La présente affaire n’est pas une demande, comme ce fut le cas dans l’arrêt Rosenstein; l’article 312 des Règles des Cours fédérales ne s’applique pas non plus à la preuve de Rogers.
[30] Il s’agit d’une requête. Le paragraphe 84(2) des Règles est ainsi libellé :
(2) La partie qui a contre‑interrogé l’auteur d’un affidavit déposé dans le cadre d’une requête ou d’une demande ne peut par la suite déposer un affidavit dans le cadre de celle‑ci, sauf avec le consentement des autres parties ou l’autorisation de la Cour.
[31] Les facteurs pertinents à prendre en compte pour décider s’il y a lieu de permettre le dépôt d’un affidavit supplémentaire sont : la pertinence de l’affidavit proposé; l’absence de préjudice à la partie adverse; l’utilité pour la Cour; l’intérêt général de la justice (Pfzer Canada Inc c Rhoxalpharma Inc, 2004 CF 1685, aux par. 15 et 16).
[32] En l’espèce, Voltage a choisi de contre‑interroger Mme Freimuller, en réponse à un avertissement très clair selon lequel Rogers présentait d’autres éléments de preuve par affidavit. Du fait de cet avis, Voltage ne peut pas se présenter maintenant devant la Cour et prétendre qu’elle a subi un préjudice en procédant au contre‑interrogatoire et qu’on lui a ensuite signifié d’autres éléments de preuve. Il n’y a pas eu de scission du dossier, comme le fait valoir Voltage.
[33] Rogers a déposé tardivement une contre‑preuve inappropriée, mais il convient de lui accorder l’autorisation de déposer la preuve supplémentaire par affidavit, parce qu’elle est pertinente, que Voltage ne subit aucun préjudice, qu’elle sera utile pour la Cour et que l’intérêt général de la justice exige que cette preuve soit acceptée.
VII. La réponse de Rogers à l’ordonnance de type Norwich
A. La preuve de Mme Freimuller
[34] Mme Freimuller a sélectionné dix adresses IP aléatoires d’une ordonnance de type Norwich (délivrée dans l’affaire POW Nevada, LLC c Doe #1 et al, T‑513‑18) qui exigeait que Rogers effectue des recherches. Elle a effectué tout le processus (selon les étapes décrites plus loin) pour établir l’identité et l’adresse actuelle des dix clients de Rogers. Chaque adresse IP indiquée dans l’ordonnance judiciaire comportait deux références temporelles, ce qui signifie qu’elle devait confirmer à quel client de Rogers appartenait l’adresse IP les deux fois.
[35] Selon Mme Freimuller, le processus qu’utilise Rogers pour répondre à une ordonnance de type Norwich comporte les six phases ou étapes suivantes :
Phase
Temps requis
1. Examiner l’ordonnance judiciaire et établir les adresses IP pertinentes de Rogers;
33 minutes
2. Enregistrer la demande afin qu’elle puisse faire l’objet d’un suivi tout au long du processus de déroulement des travaux, et aussi pour s’assurer que les captures d’écran et les renseignements générés et sauvegardés pendant la recherche puissent être trouvés à l’avenir, au besoin;
14 minutes
3. Rechercher les registres d’adresses IP dans la base de données du protocole de configuration dynamique des hôtes [DHCP] pour trouver un identificateur alphanumérique [adresse MAC] du modem câble qui était lié à cette adresse IP à la date et à l’heure pertinentes;
31 minutes
4. Utiliser l’adresse MAC pour effectuer une recherche dans une base de données distincte de Rogers, Super System Graphic Interface [SGI], afin de trouver le client associé au modem câble au moment pertinent;
97 minutes
5. Compiler tous les renseignements dans un fichier Excel;
26 minutes
6. Demander à un enquêteur d’examiner les renseignements recueillis par les analystes de la sécurité, à titre de mesure de contrôle d’assurance de la qualité, de comparer les renseignements à une [traduction] « liste de modems en double » et de finaliser le fichier Excel contenant les renseignements requis.
46 minutes
Temps total consacré
247 minutes pour trouver dix adresses IP et les renseignements connexes sur les clients à deux références temporelles
[36] Selon Mme Freimuller, les deux premières étapes de ce processus s’expliquent d’elles‑mêmes. Elle affirme que les troisième et quatrième étapes sont celles qui permettent d’établir le nom et l’adresse du client de Rogers. La troisième étape consiste à trouver l’adresse IP. La quatrième étape lie l’adresse IP à l’adresse et au nom du client.
[37] Au cours de la plaidoirie, Rogers a reconnu que la troisième étape chevauche potentiellement les renseignements dans son système d’avis et avis. L’affidavit de Mme Freimuller mentionne qu’il y a deux façons pour Rogers d’accéder à un lien entre les renseignements provenant du système d’avis et avis ainsi que le nom et l’adresse d’un client. La première consiste à effectuer une recherche dans la base de données DHCP (la méthode qu’utilise Rogers). La méthode DHCP examine l’adresse IP et la référence temporelle figurant dans une ordonnance de type Norwich pour trouver une adresse MAC de modem associée. La deuxième méthode consiste à utiliser les [traduction] « renseignements sur le billet » du système d’avis et avis de Rogers connu sous le nom de Remedy.
[38] Mme Freimuller affirme que les adresses IP peuvent être attribuées de façon permanente à un dispositif particulier (ce qu’on appelle une « adresse IP statique ») ou attribuées à un dispositif pendant un certain temps avant d’être réaffectées à un autre dispositif (une « adresse IP dynamique »). Bien qu’un petit nombre de clients de Rogers aient des adresses IP statiques, la très grande majorité d’entre eux ont des adresses IP dynamiques. Selon la référence temporelle, la même adresse IP peut être associée à une personne différente. Ainsi, si la méthode DHCP est utilisée, il faut vérifier chaque référence temporelle individuellement pour s’assurer que l’adresse IP était associée à la même adresse MAC en tout temps.
[39] Lorsque Mme Freimuller a cherché les dix adresses IP à deux références temporelles en utilisant la méthode DHCP, le temps total était d’environ 31 minutes, soit 1,55 minute par recherche. Son affidavit mentionne également qu’un spécialiste de la cybersécurité chez Rogers a entrepris le travail nécessaire pour trouver les renseignements sur les billets, dans le système Remedy, associés aux 10 adresses IP. Ce travail, qui se ferait à la place de la troisième étape de la méthode DHCP, a pris 45 minutes, soit 2,25 minutes par adresse IP. Il a fallu 70 secondes de plus que le temps nécessaire en utilisant la base de données DHCP.
[40] La quatrième étape utilise l’adresse MAC pour trouver le nom et l’adresse d’un client. Il s’agit de chercher l’adresse MAC dans la base de données SGI de Rogers. Cette étape fournit le lien entre le modem câble et le nom du client ainsi que son adresse actuelle au dossier dans le système de facturation de Rogers. Pour les dix adresses IP, ce travail a pris 97 minutes, soit 4,85 minutes par recherche.
[41] La cinquième étape consiste à transférer les renseignements dans une feuille de calcul Excel. Pour chaque adresse IP demandée, l’analyste saisit le numéro de référence du dossier de Rogers correspondant, le nom et l’adresse du client, ainsi que toute note pertinente. L’analyste effectue également un contrôle additionnel d’assurance de la qualité à cette étape. Cela comprend la vérification des captures d’écran pour s’assurer que la bonne adresse IP a été demandée dans la base de données DHCP et la recherche dans la base de données SGI avec l’adresse MAC pour trouver la plage de temps correcte pour identifier le client correspondant. Pour les dix adresses IP, ce travail a pris 26 minutes, soit 1,3 minute par recherche.
[42] La dernière étape exige que l’enquêteur effectue un contrôle additionnel d’assurance de la qualité et qu’il vérifie également que l’adresse MAC ne se trouve pas dans une liste de modems en double. Mme Freimuller affirme que les modems peuvent être reproduits pour diverses raisons, par exemple par ceux qui souhaitent masquer leur identité ou potentiellement voler le service Internet de Rogers. Si une adresse MAC de modem apparaît sur cette liste, le nom du client sera communiqué avec la mise en garde que le compte est associé à un modem en double. Selon Mme Freimuller, dans un scénario de modem en double, le client réel impliqué dans la violation du droit d’auteur ne peut pas être identifié. Pour les dix adresses IP, cette dernière étape a pris 46 minutes, soit 2,3 minutes par recherche.
B. Les droits de Rogers
[43] Au cours de l’audition relative à la présente requête, Rogers a déclaré que la majorité des ordonnances de communication qu’elle recevait (y compris les ordonnances de type Norwich) concernaient des questions pour lesquelles elle n’était pas en mesure d’obtenir un remboursement, alors qu’elle utilisait le même processus pour toutes les ordonnances de communication. Rogers affirme que cela démontre qu’elle n’étire pas le processus. Selon Rogers, elle est motivée à vérifier le nom de ses clients de manière efficace, ce qui démontre le caractère raisonnable de son processus.
[44] Selon Rogers, la preuve montre que, en moyenne, il faut 24 minutes pour trouver le nom et l’adresse d’un client pour chaque adresse IP dans le cadre d’une ordonnance de type Norwich avec deux références temporelles. À 100 $ l’heure, Rogers déclare que cela représente 40 $ par adresse IP ou 20 $ par référence temporelle. Pour les cinq références temporelles de l’ordonnance de type Norwich, Rogers soutient que la preuv