Global Equity Fund Ltd. c. La Reine

Global Equity Fund Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2011-10-28
Référence neutre
2011 CCI 507
Numéro de dossier
2007-4998(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Judith Woods
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Référence : 2011 CCI 507
Date : 20111221
Dossier : 2007-4998(IT)G
ENTRE :
GLOBAL EQUITY FUND LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
(Les présents motifs du jugement sont modifiés seulement pour remettre en forme l’annexe afin que la version électronique des motifs puisse être lisible. Aucune modification n’a été apportée au texte même des motifs.)
La juge Woods
Introduction
[1] Dans son année d’imposition 2001, Global Equity Fund Ltd. (« Global ») a effectué une série d’opérations entraînant une perte d’environ 5 600 000 $. La déduction de cette perte a eu pour effet d’éliminer la plus grande partie des impôts que Global devait en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») pour les années d’imposition 1999, 2000 et 2001. La question en l’espèce est de savoir si la règle générale anti-évitement (la « RGAÉ ») doit être appliquée à ces opérations.
[2] Le résumé ci-dessous décrit diverses étapes de cette série d’opérations, et montre comment la perte a été obtenue.
a) Global a souscrit pour 5 600 250 $ d’actions ordinaires d’une filiale nouvellement constituée (« la nouvelle société »).
b) La nouvelle société a émis à Global, sous forme de dividende en actions, des actions privilégiées. Ces actions privilégiées, dont le capital versé s’élevait à 56 $, étaient rachetables au gré de l’émetteur et du porteur au prix de 5 600 250 $. Le dividende en actions a entraîné l’inclusion d’une somme de 56 $ dans le revenu de Global.
c) Le dividende en actions a eu pour effet de réduire à un montant symbolique la juste valeur marchande des actions ordinaires de la nouvelle société, sans pour autant affecter leur prix de base rajusté. Global a alors disposé des actions ordinaires qu’elle détenait dans la nouvelle société, essuyant ainsi une perte de 5 600 250 $.
[3] Global a fait l’objet de nouvelles cotisations pour ses années d’imposition 1999, 2000 et 2001, dans lesquelles on refusait la déduction de la perte de 5 600 250 $ subie à la disposition des actions de la nouvelle société.
[4] Il est clair que la perte à laquelle a donné lieu la série d’opérations en question est tout à fait artificielle. Cette perte résulte uniquement d’un jeu d’écritures, et il n’y a eu en fait aucune perte financière.
[5] D’autres contribuables ont eu recours à des stratégies analogues reposant sur des dividendes en actions pour produire des pertes. Dans deux décisions récentes, la Cour a jugé que la RGAÉ devait être appliquée à des opérations semblables entraînant des pertes en capital : Triad Gestco Ltd. c. La Reine, 2011 CCI 259, et 1207192 Ontario Inc. c. La Reine, 2011 CCI 383. Ces décisions sont actuellement en appel.
[6] L’avocate de l’intimée fait valoir que le plan mis en œuvre par Global avait ceci de particulier que la perte qui en a découlé a été déclarée en tant que perte d’entreprise et non comme perte en capital. L’intimée ne s’oppose pas à ce que la perte en question soit ainsi qualifiée de perte d’entreprise, et je n’ai pas à émettre de doutes à cet égard.
[7] Global affirme pour sa part que la RGAÉ ne s’applique pas en l’espèce, les opérations en cause ayant essentiellement eu pour objet de la protéger de ses créanciers. Elle fait en outre valoir qu’en tout état de cause, les opérations en question n’entraînaient aucun évitement fiscal abusif, parce que la Loi ne comporte aucun principe général interdisant la déduction d’une perte d’entreprise artificielle.
[8] Pour les motifs ci-dessous, j’ai conclu que Global doit obtenir gain de cause pour ce qui est de la question de la RGAÉ. C’est à la Couronne de démontrer qu’il y a eu abus au regard de la Loi, et j’estime qu’elle n’y est pas parvenue en l’espèce.
[9] Malgré l’issue de l’appel, le lecteur ne doit pas se hâter de conclure que la RGAÉ n’est pas applicable à ce type d’opérations. Le résultat aurait peut-être été davantage comme celui des arrêts Triad Gestco et 1207192 Ontario si l’intimée avait soulevé d’autres arguments.
[10] L’avis d’appel signifié par Global soulevait diverses autres questions, mais les parties les ont réglées avant la tenue de l’audience.
Vue d’ensemble
[11] Global a été constituée en société le 29 janvier 1999, ses activités étant l’investissement dans les facilités de crédit et les placements privés. La société a été fondée par Riaz Mamdani, homme d’affaires de Calgary ayant des intérêts dans l’immobilier et les entreprises naissantes.
[12] L’unique actionnaire de Global est une fiducie dont les bénéficiaires comprennent M. Mamdani, son épouse, leurs enfants, petits-enfants, parents, frères et sœurs, neveux et nièces (la « fiducie familiale »). À l’époque des opérations en cause, M. Mamdani et son épouse, Zainool Mamdani, avaient deux enfants en bas âge.
[13] En 2000, M. Mamdani a retenu les services de Kim Moody, comptable fiscaliste. M. Mamdani avait besoin d’aide pour s’occuper de certaines ordonnances judiciaires l’enjoignant de produire ses déclarations de revenus personnelles, qui se faisaient attendre. La relation entre les deux hommes s’est développée, M. Moody est devenu le conseiller fiscal et commercial de M. Mamdani et ils ont commencé à se rencontrer chaque semaine.
[14] Un jour, M. Mamdani a demandé à M. Moody de lui recommander des stratégies qui permettraient à Global de reporter le paiement de ses impôts. Ainsi, le 24 juillet 2001, M. Mamdani a reçu des propositions d’ordre général sur les façons de mettre à l’abri des gains en capital, au moyen notamment de plans comportant des dividendes en actions. Après leur rencontre du 21 août 2001, M. Mamdani et M. Moody ont retenu les services de Dennis Nerland, avocat spécialisé en droit commercial et en droit fiscal, pour les aider à dresser un plan et à le mettre en œuvre.
[15] Ce plan a été mis en œuvre juste avant le 30 septembre 2001, date de clôture de l’exercice financier de Global.
[16] Suit un résumé plus complet du plan en question.
a) Une nouvelle société, la 953565 Alberta Ltd. (« la nouvelle société »), a été constituée et Global a souscrit des actions ordinaires de cette société pour la somme de 5 600 250 $, du financement bancaire ayant été obtenu pour faciliter l’opération.
b) La nouvelle société a versé à Global un dividende en actions au titre des actions ordinaires détenues par celle-ci en lui émettant des actions privilégiées rachetables au gré de l’émetteur et du porteur pour la somme de 5 600 250 $ et dont le capital versé s’élevait à 56 $.
c) La nouvelle société a, en contrepartie d’un versement de 200 000 $, émis à Global des actions ordinaires supplémentaires. Il a été admis qu’il s’agissait là d’un maquillage dont le but était de conférer aux actions ordinaires une certaine valeur.
d) Les actions ordinaires de Global ont été vendues en contrepartie d’une somme de 200 000 $, l’acquéreur étant une nouvelle fiducie dont les bénéficiaires étaient les enfants et petits-enfants de M. Mamdani (la « fiducie des enfants »).
e) Global a emprunté 5 600 000 $ à la nouvelle société. Ce prêt, portant intérêt au taux préférentiel plus 2 p. 100, comportait une clause de participation de 25 p. 100 dans l’augmentation de la juste valeur marchande des actifs de Global, tant que le prêt demeurerait en partie impayé. Les modalités de ce prêt ont été modifiées quelques mois plus tard, les intérêts étant supprimés et la participation dans l’entreprise étant portée à 50 p. 100.
f) Pour garantir le prêt en question, Global a accordé à la nouvelle société une garantie sur ses biens. La garantie a été enregistrée en application de la loi de l’Alberta.
[17] L’ensemble de ces opérations, à l’exception possible de f), a eu lieu vers la fin du mois de septembre 2001.
[18] À l’époque où le plan a été mis en œuvre, on envisageait que la perte puisse constituer une perte d’entreprise aux fins de l’impôt, étant donné que les activités de Global étaient exercées dans le domaine des opérations sur valeurs mobilières (pièce A-2, onglet 4).
[19] Dans l’état des résultats et le bilan accompagnant la déclaration de revenus de Global pour l’année 2001, les opérations décrites ci-dessus sont présentées comme entraînant une augmentation de la perte d’exploitation de Global. Plus particulièrement, la somme de 56 $ y figure à titre de revenu provenant du dividende en actions, et le prix de souscription des actions ordinaires de la nouvelle société y est déduit en tant que partie du coût des ventes. Tout cela entraînait pour Global une perte d’exploitation nette de 5 600 194 $, qui ont donné lieu à des bénéfices non répartis négatifs importants qui ont été portés à son bilan.
[20] Lors de son témoignage, M. Mamdani a dit avoir su que le plan en question pourrait procurer un avantage fiscal, mais a affirmé que son but était essentiellement de se protéger contre ses créanciers.
[21] En 2000, des poursuites sont intentées, aux États-Unis, contre Jaws Technologies Inc. (« Jaws »). M. Mamdani comptait parmi les administrateurs de Jaws et s’occupait activement des affaires de cette entreprise dans laquelle Global avait investi.
[22] En mai 2001, M. Mamdani est joint au procès contre Jaws en tant que partie défenderesse, Global étant elle-même, le 1er août 2001, nommée en tant que partie défenderesse (mais pas assignée).
[23] Au début de 2001, M. Mamdani a cessé d’agir à titre d’administrateur de Jaws et, le 1er août 2001, a renoncé à ses fonctions de fiduciaire de la fiducie familiale. Le 26 septembre 2001, il a également cessé d’exercer ses fonctions d’administrateur de Global et de la nouvelle société.
Principes d’interprétation applicables à la RGAÉ
[24] Il convient, pour interpréter la RGAÉ, d’appliquer les principes dégagés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. La Reine, 2005 CSC 54, 2005 DTC 5523 (« Trustco »). Il est utile de reproduire ici le résumé que la Cour suprême a, à cette occasion, fait de ces principes :
[66] L’approche relative à l’art. 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu peut se résumer ainsi.
1. Trois conditions sont nécessaires pour que la RGAÉ s’applique :
(1) il doit exister un avantage fiscal découlant d’une opération ou d’une série d’opérations dont l’opération fait partie (par. 245(1) et (2));
(2) l’opération doit être une opération d’évitement en ce sens qu’il n’est pas raisonnable d’affirmer qu’elle est principalement effectuée pour un objet véritable — l’obtention d’un avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;
(3) il doit y avoir eu évitement fiscal abusif en ce sens qu’il n’est pas raisonnable de conclure qu’un avantage fiscal serait conforme à l’objet ou à l’esprit des dispositions invoquées par le contribuable.
2. Il incombe au contribuable de démontrer l’inexistence des deux premières conditions, et au ministre d’établir l’existence de la troisième condition.
3. S’il n’est pas certain qu’il y a eu évitement fiscal abusif, il faut laisser le bénéfice du doute au contribuable.
4. Les tribunaux doivent effectuer une analyse textuelle, contextuelle et téléologique unifiée des dispositions qui génèrent l’avantage fiscal afin de déterminer pourquoi elles ont été édictées et pourquoi l’avantage a été conféré. Le but est d’en arriver à une interprétation téléologique qui s’harmonise avec les dispositions de la Loi conférant l’avantage fiscal, lorsque ces dispositions sont lues dans le contexte de l’ensemble de la Loi.
5. La question de savoir si les opérations obéissaient à des motivations économiques, commerciales, familiales ou à d’autres motivations non fiscales peut faire partie du contexte factuel dont les tribunaux peuvent tenir compte en analysant des allégations d’évitement fiscal abusif fondées sur le par. 245(4). Cependant, toute conclusion à cet égard ne constituerait qu’un élément des faits qui sous‑tendent l’affaire et serait insuffisante en soi pour établir l’existence d’un évitement fiscal abusif. La question centrale est celle de l’interprétation que les dispositions pertinentes doivent recevoir à la lumière de leur contexte et de leur objet.
6. On peut conclure à l’existence d’un évitement fiscal abusif si les rapports et les opérations décrits dans la documentation pertinente sont dénués de fondement légitime relativement à l’objet ou à l’esprit des dispositions censées conférer l’avantage fiscal, ou si ces rapports et opérations diffèrent complètement de ceux prévus par les dispositions.
7. Si le juge de la Cour de l’impôt s’est fondé sur une interprétation correcte des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu et sur des conclusions étayées par la preuve, les tribunaux d’appel ne doivent pas intervenir en l’absence d’erreur manifeste et dominante.
[25] Il convient également de reproduire ici l’examen approfondi que la Cour suprême a fait de la charge incombant au contribuable lorsqu’il s’agit de réfuter l’existence d’un avantage fiscal ou d’une opération d’évitement. Au paragraphe 63 de l’arrêt Trustco, la Cour suprême établit clairement qu’à cet égard la charge de la preuve n’a rien d’absolu et qu’il y a lieu de tenir compte des considérations normalement applicables aux questions de fait.
[63] La détermination de l’existence d’un avantage fiscal et d’une opération d’évitement au sens des par. 245(1), (2) et (3) commande des décisions relatives aux faits. Voilà pourquoi le fardeau de la preuve est le même que dans n’importe quelle instance fiscale où le contribuable conteste la cotisation établie par le ministre et les présomptions de fait qui la sous‑tendent. Au départ, il incombe au contribuable de « réfuter » ou de mettre en doute les présomptions de fait du ministre, en contestant l’existence d’un avantage fiscal ou en démontrant que l’opération visait principalement un objet non fiscal véritable : voir l’arrêt Hickman Motors Ltd. c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 336, par. 92. Il n’est pas inéquitable d’imposer un tel fardeau, puisque le contribuable connaîtrait vraisemblablement le contexte factuel de l’opération.
Questions préliminaires – Avantage fiscal et série d’opérations
[26] Deux des trois éléments constitutifs de la RGAÉ dégagés dans l’arrêt Trustco sont ici en cause : une opération d’évitement et un évitement fiscal abusif. Avant de me pencher sur la question, cependant, je dois cerner de manière plus précise ce qui constitue en l’espèce un avantage fiscal et la série d’opérations en cause.
[27] Selon l’intimée, l’avantage fiscal est en l’espèce l’impôt que Global aurait eu à payer aux termes de la Loi pour ses années d’imposition 1999, 2000 et 2001, si cet impôt n’avait pas été supprimé ou presque, du fait de la perte découlant de la vente des actions de la nouvelle société, sous réserve de l’application de la RGAÉ. Cet argument n’est pas contesté et c’est compte tenu de cela que se développe l’analyse ci-dessous.
[28] J’aurais cru, à vrai dire, qu’en l’espèce l’avantage fiscal en question serait l’avantage auquel a donné lieu toute la série d’opérations et non simplement la vente des actions. La disposition pertinente, en l’occurrence l’alinéa 245(3)b), semble plutôt viser la série. Je n’en dirai pas plus sur ce point, étant donné qu’en l’espèce, la différence ne revêt vraisemblablement guère d’importance.
[29] En ce qui concerne la série d’opérations en cause, les parties ne s’accordent pas sur la question de savoir quelle est, au juste, la série à retenir, mais aucune des parties n’a insisté sur la question dans sa plaidoirie. Selon Global, la série doit comprendre toutes les opérations susmentionnées. L’intimée fait pour sa part valoir qu’il ne convient de retenir qu’un sous-ensemble, plus réduit, d’opérations, c’est‑à‑dire seules les opérations ayant donné lieu à un avantage fiscal. L’intimée estime notamment qu’il convient d’exclure de la série le prêt accordé à Global et la garantie.
[30] Il n’est pas nécessaire que j’intervienne dans ce débat et je n’entends pas le faire, la question n’affectant en rien ma conclusion. Sans que je me prononce sur ce point, l’analyse ci-dessous porte, de manière générale, sur la série d’opérations que Global proposait que l’on retienne et qui comprend l’ensemble des opérations évoquées plus haut. Je m’y réfère en employant le terme « la série ».
[31] Je suis, en tout état de cause, consciente du fait que la notion de série avancée par l’intimée est pertinente aux fins de la présente analyse, car c’est elle qui figure dans les hypothèses formulées par le ministre. La thèse de l’intimée sur ce sujet a une incidence sur la charge de la preuve. J’en reparlerai ultérieurement.
[32] Passons maintenant aux principales questions en litige.
Y a-t-il eu une opération d’évitement?
a) Introduction
[33] La seconde condition qui entraîne l’application de la RGAÉ, telle qu’elle est énoncée dans l’arrêt Trustco, est l’existence d’une « opération d’évitement », au sens du paragraphe 245(3) de la Loi. Aux termes de l’alinéa 245(3)b), pertinent en l’espèce, toute opération faisant partie de la série est une opération d’évitement à moins qu’elle n’ait été principalement effectuée pour des objets véritables autres que l’obtention de l’avantage fiscal.
245(3) L’opération d’évitement s’entend :
[…]
b) soit de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable.
b) Les thèses des parties
[34] La Couronne soutient que la série en cause comprend au moins trois opérations d’évitement, et que celles-ci ont été effectuées uniquement afin d’obtenir un avantage fiscal : le versement d’un dividende en actions, la constitution de la fiducie des enfants et la vente par Global des actions ordinaires de la nouvelle société à la fiducie des enfants.
[35] L’avocate de l’intimée reconnaît que d’autres opérations faisant partie de la série ont offert une certaine protection contre les créanciers et aucun argument n’a été avancé quant à l’objet de la série prise dans son ensemble.
[36] Selon Global, les éléments de preuve produits devant la Cour permettent d’établir qu’aucune des opérations faisant partie de la série n’a été principalement effectuée à des fins fiscales. Elle affirme que chacune des opérations en cause avait pour objet principal de la mettre à l’abri de ses créanciers.
[37] Global conteste également l’hypothèse formulée par le ministre en ce qui concerne l’objet de ces opérations. L’avocat de la société invoque la décision MRN c. Pillsbury Holdings Ltd., 64 DTC 5184, à la page 5188, pour soutenir qu’on peut contester une hypothèse (1) en démontrant qu’elle est en fait erronée, (2) en prouvant que l’hypothèse en question n’appuie pas la position adoptée par le ministre pour établir la cotisation, ou (3) en prouvant que l’hypothèse en question n’a en fait pas été formulée. Selon Global, l’hypothèse en question manifeste des faiblesses sur ces trois points à la fois. Selon Global, cela a pour effet de reporter sur la Couronne la charge de la preuve.
c) Analyse – L’hypothèse en question comporte‑t‑elle une faille?
[38] En ce qui concerne l’objet des opérations en cause, l’hypothèse pertinente est exposée à l’alinéa 22x) de la réponse modifiée. Elle est rédigée en ces termes :
[traduction]
22. Pour calculer l’impôt à payer par l’appelante pour les années d’imposition 1999, 2000 et 2001, le ministre s’est fondé sur les hypothèses de fait suivantes :
[…]
x) la série d’opérations en question dans les faits exposés aux alinéas f) à t) ci-dessus n’ont pas été principalement effectuées ou montées pour un objet véritable si ce n’est pour procurer à l’appelante un avantage fiscal.
[39] Peut-être serait-il utile de replacer la question dans son contexte.
[40] L’avocate de l’intimée m’a fait savoir que l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») avait, après l’envoi des cotisations, modifié son interprétation de l’alinéa 245(3)b), la disposition pertinente. À l’époque où les cotisations ont été établies, il convenait, selon l’ARC, de mettre l’accent sur l’objet de la série d’opérations prise dans son ensemble, et non pas sur l’objet des diverses opérations faisant partie de cette série. C’est ce point de vue que traduit l’hypothèse de fait reproduite ci-dessus. Si, lors de la vérification, l’ARC s’est penchée sur l’objet des opérations prises individuellement, c’était seulement afin d’établir l’objet de la série. (Consignation en preuve de l’interrogatoire de Douglas Boulton, pages 57 à 60.)
[41] À un moment donné, après l’envoi des cotisations, mais avant le dépôt de la réponse initiale, l’ARC a modifié sa manière d’envisager la question, décidant qu’il conviendrait également de porter attention aux opérations prises individuellement. Cette position a été confirmée dans l’arrêt MacKay c. La Reine, 2008 CAF 105, 2008 DTC 6238. Ce changement de position figure à titre d’argument avancé respectivement dans la réponse initiale et dans la réponse modifiée, mais cela ne peut évidemment pas changer l’hypothèse de fait retenue au départ.
[42] Le contexte étant précisé, passons aux arguments avancés par Global, qui sont fondés sur les trois possibilités dégagées par la Cour de l’Échiquier dans Pillsbury Holdings.
[43] D’abord, Global conteste l’hypothèse retenue par le ministre, qui est, selon elle, erronée. Selon l’avocat de l’appelante, cela ressort de la preuve. L’examen de cet argument exige une évaluation des éléments produits devant la Cour et nous nous y livrerons dans la partie suivante.
[44] Global conteste également l’hypothèse du ministre, faisant valoir que celle-ci n’a pas en fait été soulevée. Les avocats de Global estiment que l’hypothèse en question ne constitue pas une hypothèse de fait. Selon eux, cette hypothèse ne fait que reproduire le libellé de l’alinéa 245(3)b), ce qui, à leurs yeux, ne suffit pas. Global cite à cet égard les commentaires faits par le juge Bowie dans une décision rendue par la Cour sous le régime de la procédure informelle : Brampton Vee World Motors Ltd. c. La Reine, 2006 CCI 453, [2006] GSTC 110, au paragraphe 6.
[45] Je ne saurais retenir cet argument. La décision Brampton Vee ne permet pas d’affirmer l’existence d’un principe général voulant qu’on ne puisse pas formuler une hypothèse en reprenant les termes d’une disposition législative. La question est essentiellement de savoir si l’hypothèse en question est compréhensible. Si elle est énoncée sous une forme intelligible, elle sera considérée comme correcte. La difficulté, dans l’affaire Brampton Vee, était que l’hypothèse était formulée de manière vague et ne permettait guère au contribuable de savoir sur quels faits le ministre s’était fondé. Or, on ne relève aucun défaut à cet égard dans l’hypothèse énoncée à l’alinéa 22x) de la réponse modifiée.
[46] Global fait en outre valoir que l’hypothèse comporte une faille, car elle n’étaye pas la cotisation telle qu’elle a été établie. Elle estime en effet que le ministre aurait dû fonder son hypothèse sur l’objet des opérations prises individuellement, et non pas sur l’objet de la série d’opérations considérée dans son ensemble.
[47] Il est cependant d’après moi inexact de dire que l’hypothèse n’étaye pas la cotisation, et cela pour deux raisons.
[48] D’abord, l’argument invoqué par Global n’est guère logique. En affirmant que l’hypothèse du ministre n’étaye pas la cotisation, Global fait essentiellement valoir que chacune des opérations faisant partie de la série aurait pu être effectuée principalement pour un objet non fiscal, même si la série d’opérations prise dans son ensemble a été principalement effectuée à des fins fiscales. Je ne vois pas comment il pourrait en être ainsi.
[49] L’argument avancé à cet égard par Global va en outre à l’encontre de ce qui a été mentionné dans l’arrêt MacKay, au paragraphe 25 :
[…] Si cet objet principal est l’obtention d’un avantage fiscal, toute la série est une opération d’évitement. […]
[50] L’extrait de l’arrêt MacKay reproduit ci-dessus constitue, certes, une remarque incidente, mais on peut logiquement penser que, si la série d’opérations prise dans son ensemble a principalement pour objet l’obtention d’un avantage fiscal, il doit bien y avoir dans cette série au moins une opération d’évitement.
[51] Ensuite, en l’espèce, les opérations qui constituent une série selon le ministre forment un ensemble intégré d’opérations qui ont, collectivement, abouti au résultat en question sur le plan fiscal. Cela étant, il me paraît inconcevable que l’une ou l’autre des opérations faisant partie de cette série puisse avoir eu un objet principal autre que celui de la série prise dans son ensemble.
[52] Et, dernier élément, mais non le moindre, je tiens à souligner que Global n’a pas soulevé ses objections à l’hypothèse exposée à l’alinéa 22x) suffisamment tôt au cours de la procédure. Ses objections ne figurent pas dans les actes de procédure et les avocates de l’intimée semblent avoir été prises au dépourvu lorsque ces arguments ont été avancés lors des conclusions finales. Il est injuste d’avancer, lors des conclusions finales et alors que tous les éléments de preuve ont déjà été produits, de tels arguments qui affectent la charge de la preuve.
[53] On s’en soucie d’autant plus que, dans son exposé préliminaire, l’avocate de l’intimée a situé dans son contexte l’hypothèse en question, affirmant qu’en ce qui concerne l’objet des opérations prises individuellement, la charge de la preuve incombait à Global. L’avocat de Global n’a, à l’époque, élevé aucune objection et a attendu l’étape des conclusions finales pour évoquer la question, c’est-à-dire après la présentation de la preuve. Il a trop tardé.
[54] Compte tenu des circonstances, c’est donc à Global de démontrer à première vue que la série d’opérations, telle que la conçoit le ministre, n’a pas été principalement effectuée en vue de l’obtention d’un avantage fiscal, et que chacune des opérations faisant partie de cette série n’a pas été principalement effectuée en vue d’obtenir un avantage fiscal. Par souci d’exhaustivité, je vais ci-dessous également me prononcer sur la question de savoir si l’on serait parvenu à un résultat différent si la charge de la preuve avait sur ce point incombé à l’intimée.
d) Analyse – L’objet principal des opérations
[55] Quels sont les principes applicables lorsqu’il s’agit de décider s’il y a effectivement eu une opération d’évitement? Voici en quels termes, au paragraphe 29 de l’arrêt Trustco, la Cour suprême du Canada s’est exprimée sur ce point :
[29] Là encore, l’examen porte sur les faits. Le contribuable ne peut se soustraire à l’application de la RGAÉ en déclarant simplement que l’opération a été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Le juge de la Cour de l’impôt doit soupeser la preuve pour décider s’il est raisonnable de conclure que l’opération n’a pas été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Cette décision fait appel au caractère raisonnable, ce qui indique qu’il faut envisager objectivement la possibilité que les événements se prêtent à diverses interprétations.
[56] Il est donc nécessaire de comparer d’un point de vue objectif les objets fiscaux et les objets non fiscaux. Je me pencherai en premier lieu sur l’objet principal de la série, puis sur les opérations individuelles appartenant à cette série.
(i) L’objet principal de la série
[57] Il s’agit de savoir si la série d’opérations effectuée par Global avait principalement pour objet de lui procurer un avantage fiscal, ou bien de la mettre à l’abri de ses créanciers.
[58] L’objet fiscal de la série d’opérations ressort clairement des éléments de preuve produits devant la Cour, et cet objet est par ailleurs reconnu par Global. Le plan comprenait une série intégrée d’étapes conçues de manière à éliminer à peu près tout l’impôt dû pour les années d’imposition 1999, 2000 et 2001. Il avait été demandé à M. Moody d’élaborer un plan en ce sens, ce qu’il a fait, et le plan a été mis en œuvre, l’avantage en découlant étant très net. Selon une note datée du 5 octobre 2001 rédigée par M. Moody, un des buts des opérations en question était de contrebalancer le revenu imposable; la planification successorale dans l’intérêt des enfants de M. Mamdani figurait aussi au nombre des objectifs visés (pièce A-2, onglet 4).
[59] L’aspect protection contre les créanciers ressort moins clairement des éléments de preuve produits. La note de M. Moody en date du 5 octobre ne fait aucune mention de la protection contre les créanciers. La preuve de l’existence d’un tel objet dépend en grande partie du témoignage oral de M. Mamdani et de celui de M. Moody et M. Nerland, ses conseillers professionnels.
[60] Ils ont fait état, dans leurs témoignages, de quatre stratégies de protection contre les créanciers : 1) réduire la valeur capitalisée de Global par le gel d’une partie des avoirs de Global en faveur de la fiducie des enfants, dans laquelle M. Mamdani ne possédait aucun intérêt, que ce soit en tant que bénéficiaire ou que fiduciaire, 2) restreindre les choix s’offrant aux créanciers lors de la réalisation des avoirs de Global en accordant à la nouvelle société une garantie sur ces avoirs, 3) augmenter la valeur de la fiducie des enfants au moyen d’un report d’impôt et 4) décourager les créanciers en faisant état d’un déficit dans le bilan.
[61] La preuve ne me paraît guère convaincante en ce qui concerne l’importance de l’aspect protection contre les créanciers. Il convient d’abord de rappeler que M. Mamdani, M. Moody et M. Nerland ont tous, d’une manière ou d’une autre, un intérêt dans l’issue de ce litige. Leur témoignage doit donc être considéré en tenant compte de cela.
[62] Il est possible qu’ils aient envisagé une stratégie permettant de protéger Global contre ses créanciers, mais l’importance accordée à une telle stratégie me paraît douteuse. Les éléments de preuve concernant l’existence d’un plan détaillé à cet égard et de l’efficacité de ce plan sont insuffisants. Les témoins n’étaient dans l’ensemble pas convaincants à cet égard. Les questions qui leur ont été posées n’ont pas permis d’obtenir une description complète des événements pertinents, et leurs réponses se sont parfois contredites, certaines de leurs déclarations étant trop exagérées pour être crédibles. Cela m’a laissé l’impression que, si tant est que la protection contre les créanciers ait fait partie de la stratégie des opérations effectuées, il se peut qu’on l’ait ajouté afin de réduire les risques posés par la RGAÉ. Voici quelques exemples.
[63] D’abord, bien que M. Mamdani ait longuement témoigné, il n’a donné aucune description détaillée de son rôle dans la planification fiscale qu’il avait demandé à M. Moody d’entreprendre pour Global. Il nous manque un exposé complet des événements pertinents.
[64] Deuxièmement, M. Mamdani a minimisé l’importance de l’avantage fiscal dans son témoignage. Il a déclaré avoir su que les opérations effectuées auraient vraisemblablement une incidence fiscale favorable et dit que cela lui plaisait. Il a cependant tant minimisé l’importance que revêtait à ses yeux cet avantage fiscal que son témoignage n’en était pas plausible.
[65] Une des raisons fournies par M. Mamdani pour expliquer le fait qu’il n’accordait pas une aussi grande importance que cela à l’avantage fiscal en question est qu’à l’époque où les opérations ont été effectuées, l’analyse de leurs incidences fiscales n’était pas encore tout à fait terminée. Cette explication n’est guère plausible. En effet, l’analyse de leurs incidences fiscales était déjà très avancée à l’époque où les opérations ont été effectuées. C’est ce qui ressort clairement de la note du 5 octobre rédigée par M. Moody.
[66] Troisièmement, selon le témoignage de M. Nerland, la réunion qu’il a eue avec M. Mamdani le 10 avril 2000 a porté sur les stratégies permettant de se protéger des créanciers. D’après ses notes, les sujets suivants ont été abordés : [traduction] « tunnel de taux d’intérêt », « monétisation », « brassage » et « banque à l’étranger ». Selon le témoignage de M. Nerland, tout cela avait trait à des stratégies de protection contre les créanciers. Cela ne s’accorde pas cependant avec la directive qu’il avait donnée pour que les notes prises au cours de cette réunion soient versées dans un nouveau dossier appelé [traduction] « Planification fiscale ». Les sujets abordés concernaient vraisemblablement davantage la planification fiscale que la protection contre les créanciers.
[67] On note également l’existence d’une lettre rédigée à la suite de cette réunion et dans laquelle M. Nerland décrit une stratégie de [traduction] « brassage » devant entraîner, sur le plan fiscal, un résultat semblable à celui auquel ont donné lieu les opérations en cause en l’espèce. Lors de son témoignage, M. Nerland a affirmé que, selon cette lettre, le plan avait bien pour objet : la protection contre les créanciers, les mesures permettant de pourvoir à l’éducation des enfants et le gel d’une partie du patrimoine. Cette explication n’est guère plausible.
[68] Quatrièmement, l’avocat de Global a demandé à M. Nerland de décrire l’objet de certaines des opérations faisant partie de la série. On ne l’a cependant pas interrogé sur l’objet de chaque opération. On n’a notamment pas demandé à M. Nerland pourquoi Global avait fait l’acquisition d’actions ordinaires de la nouvelle société. Étant donné qu’on voit mal en quoi cette opération aurait permis de se protéger contre les créanciers, il est peu probable que ce soit par simple inadvertance que la question ne lui ait pas été posée.
[69] Cinquièmement, le témoignage de M. Nerland au sujet de la stratégie de protection contre les créanciers ne m’a pas donné l’impression qu’on avait beaucoup réfléchi à cet aspect là. Ainsi,
a) Selon le témoignage de M. Nerland, il importait de laisser à Global des avoirs suffisants pour lui permettre d’effectuer les versements qui pourraient lui être imposés à l’issue des poursuites intentées contre Jaws. Cela s’est fait, selon lui, en ne transférant à la nouvelle société qu’une partie des avoirs de Global. Le témoignage de M. Nerland sur la juste valeur marchande des avoirs de Global a cependant été vague, et il me paraît incompatible avec le témoignage de M. Mamdani. M. Nerland n’a en outre pas été en mesure de préciser l’étendue du risque financier encouru par Global en raison des poursuites intentées contre Jaws. M. Nerland a semblé attribuer au temps écoulé le fait qu’il ne se souvenait pas bien de cela. Il est peu probable que M. Nerland aurait eu autant de mal à s’en souvenir s’il y avait mûrement réfléchi en premier lieu.
b) Lors de son contre-interrogatoire, M. Nerland n’a pas pu expliquer de manière satisfaisante les raisons pour lesquelles la fiducie des enfants avait été créée. Il a d’abord insisté sur le problème lié au fait que M. Mamdani comptait parmi les fiduciaires de la fiducie familiale. Lorsque l’avocate de l’intimée lui a rappelé que M. Mamdani n’exerçait plus à l’époque les fonctions de fiduciaire, il a dit qu’un risque provenait du fait que Mme Mamdani comptait parmi les fiduciaires.
c) L’explication que M. Nerland a donnée des raisons pour lesquelles l’intérêt annuel sur le prêt avait été supprimé ne correspondait pas au témoignage de M. Mamdani. Selon M. Nerland, il s’agissait de se protéger contre les créanciers. Selon M. Mamdani, cela s’expliquait par des problèmes de trésorerie.
d) M. Nerland ne savait pas très bien la place qui devait dans tout cela être faite aux créances interentreprises. Il a d’abord expliqué que le prêt consenti à Global par la nouvelle société avait été fractionné, puis cédé. Il a ensuite reconnu que cela était inexact et que le prêt avait en fait été remboursé par cession des créances interentreprises.
[70] Sixièmement, on ne relève guère d’éléments de preuve objectifs indiquant que les actions ordinaires de la nouvelle société détenues par la fiducie des enfants aient pris beaucoup de valeur depuis la mise en œuvre des opérations en cause. Ces actions ordinaires n’auraient de valeur que dans la mesure où la valeur de la nouvelle société dépassait la somme nécessaire au rachat de ses actions privilégiées. Selon certains des éléments de preuve produits, des créances interentreprises ont été transférées à la nouvelle société, mais rien n’indique qu’un intérêt ait été exigé sur ces créances. Cela m’amène à me demander si on voulait effectivement que les actifs de la fiducie des enfants prennent de la valeur.
[71] Septièmement, d’après le témoignage de M. Moody, le report d’impôt faisait lui-même partie de la stratégie de protection contre les créanciers. J’ai eu du mal à suivre son témoignage sur ce point. M. Moody semble dire que, si les actifs de Global prenaient de la valeur en raison d’un report d’impôt, cela permettrait de transférer davantage de richesse à la fiducie des enfants. L’idée semblerait être que le fait d’augmenter la valeur de la fiducie à l’intention des enfants grâce à des économies d’impôt constitue une stratégie de protection contre les créanciers. Je n’accepte pas qu’il s’agisse là d’un objet non fiscal pour l’application de l’alinéa 245(3)b) de la Loi.
[72] Huitièmement, M. Mamdani a déclaré lors de son témoignage qu’on était également parvenu à se protéger contre les créanciers du fait que la série d’opérations avait permis d’inscrire au bilan de Global un déficit. Ce facteur n’aurait de pertinence que si l’on avait vu dans ce déficit un élément d’une stratégie de protection contre les créanciers avant d’effectuer les opérations en question. Je ne suis pas convaincue qu’il en a été ainsi.
[73] Neuvièmement, M. Nerland laisse entendre que le prêt garanti consenti à Global par la nouvelle société était un élément essentiel de la stratégie de protection contre les créanciers. Je ne suis pas convaincue que cela ressort de la preuve. D’abord, ce prêt semble faire partie intégrante de la planification fiscale, étant donné qu’il permet aux fonds de revenir à leur point d’origine, ce qui rend le financement bancaire superflu. En ce qui concerne la garantie, il n’y a aucune preuve convaincante que la garantie faisait partie de la stratégie à l’époque où les principales opérations ont été effectuées. Le contrat de garantie a été conclu de manière à ce que la garantie entre en vigueur à la date prévue dans le contrat, et la vérification de l’enregistrement donne à penser que l’enregistrement a eu lieu plus de deux mois plus tard. Cela donne à penser que ce n’est qu’après coup que la garantie a été envisagée.
[74] Enfin, M. Mamdani a brièvement été administrateur de la nouvelle société. Cela semble contraire au témoignage voulant que M. Mamdani ait été profondément inquiet des conséquences éventuelles des poursuites intentées contre Jaws. Si M. Mamdani avait été aussi inquiet qu’il l’a laissé entendre dans son témoignage, il est peu probable qu’il aurait accepté d’être nommé administrateur de la nouvelle société, ne serait-ce que pour peu de temps.
[75] Selon les avocats de Global, la chronologie des événements démontre avec force que les opérations en question étaient motivées par le souci de se protéger contre les créanciers. Ils font valoir que des stratégies analogues avaient été proposées à M. Mamdani auparavant, mais qu’il avait choisi de ne pas les mettre en œuvre jusqu’à ce que la situation liée aux poursuites intentées contre Jaws s’aggrave. Selon une autre manière d’interpréter la chronologie des événements, qui semble plus plausible compte tenu du témoignage de M. Moody, les opérations en question ont été effectuées de manière à les faire coïncider avec la fin de l’année d’imposi