Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Mahjoub

Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Mahjoub
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-05-31
Référence neutre
2012 CF 669
Numéro de dossier
DES-7-08
Notes
Une correction fut apportée le 3 mars 2014.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Federal Court
Cour fédérale
Date : 20120531
Dossier : DES‑7‑08
Référence : 2012 CF 669
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 31 mai 2012
En présence de monsieur le juge Blanchard
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT UN CERTIFICAT SIGNÉ EN VERTU DU PARAGRAPHE 77(1) DE LA LOI SUR L’IMMIGRATION ET LA PROTECTION DES RÉFUGIÉS (LIPR);
ET LE DÉPÔT DE CE CERTIFICAT À
LA COUR FÉDÉRALE CONFORMÉMENT AU PARAGRAPHE 77(1) DE LA LIPR;
ET MOHAMED ZEKI MAHJOUB
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Par avis de requête daté du 16 septembre 2011, M. Mahjoub sollicite les réparations suivantes :
[traduction]
i. la suspension permanente des procédures en vertu des articles 7 et 8 et du paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés [qui constitue la Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11] (ci-après la Charte) et de l’article 50 de la Loi sur les Cours fédérales [L.R.C. 1985, ch. F‑7];
ii. une ordonnance le remettant en liberté sans condition;
iii. une ordonnance accordant aux parties le droit de présenter d’autres observations relativement à la récupération, à la mise sous scellés ou à la destruction des documents amalgamés;
iv. à titre subsidiaire, toute autre réparation que la Cour estimera convenable et juste d’accorder dans les circonstances, dont le retrait du dossier des avocats et du personnel juridique du ministère de la Justice qui se sont occupés du dossier et du personnel de l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC) et du Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS);
[2] M. Mahjoub invoque les moyens suivants à l’appui de sa requête :
[traduction]
1. Le ministère de la Justice a porté atteinte au droit de M. Mahjoub de recourir à l’assistance d’avocats et de leur donner ses instructions en privé, à son droit à la protection du secret professionnel des avocats et à son droit à la protection des communications échangées dans le cadre du procès en prenant les mesures suivantes :
(i) la saisie et la prise de possession, les 20 et 21 juillet 2011 ou vers ces dates, de la totalité des documents confidentiels se trouvant dans le dossier de M. Mahjoub, que les avocats publics avaient laissés dans la salle de travail privée de la Cour fédérale à Toronto;
(ii) la manipulation des documents confidentiels qui se trouvaient dans le dossier de M. Mahjoub par des membres du personnel et/ou par des avocats du ministère de la Justice entre les 20 et 21 juillet et le 1er septembre 2011;
(iii) l’amalgame, par des membres du personnel et/ou par des avocats du ministère de la Justice, des documents confidentiels se trouvant dans le dossier de M. Mahjoub avec des documents se trouvant dans le dossier du ministère de la Justice;
(iv) l’examen des documents confidentiels se trouvant dans le dossier de M. Mahjoub par des membres du personnel du ministère de la Justice par un ou plusieurs avocats plaidants;
II. Pour séparer et récupérer les documents amalgamés, il faudrait nécessairement que les deux parties prennent connaissance d’une partie des documents pour déterminer à qui ils appartiennent, de sorte qu’il serait impossible de le faire sans risquer de porter atteinte au droit à la protection du secret professionnel des avocats et/ou au droit à la protection des communications échangées dans le cadre du procès et sans risquer de favoriser les ministres.
III. Cette atteinte au droit de M. Mahjoub à la protection du secret professionnel des avocats et des communications échangées dans le cadre du procès est aggravée par le fait que le droit du demandeur de recourir à l’assistance d’avocats et de leur donner ses instructions en privé a déjà été systématiquement violé par le SCRC depuis 1993 au cours de l’enquête menée en vertu de la politique OPS‑211 du SCRC et au cours des instances qui se sont déroulées devant la Cour.
[3] M. Mahjoub soutient essentiellement que les droits que les articles 7 et 8 de la Charte lui reconnaissent ont été violés par suite de la prise de possession par les ministres de ses documents et que la seule réparation qui convient consiste à suspendre définitivement les procédures.
[4] En réponse, les ministres soutiennent que M. Mahjoub n’a pas démontré que les documents en cause sont des documents confidentiels ou que ces documents n’ont pas perdu cet attribut du fait qu’ils font maintenant partie du domaine public. Les ministres soutiennent qu’advenant le cas où la Cour conclurait que l’existence du privilège en question était démontrée, ils ont réfuté cette présomption légale. Ils font valoir qu’il n’y a aucun risque que les renseignements soient utilisés de façon préjudiciable à M. Mahjoub si l’instance devait se poursuivre étant donné qu’aucun des membres de l’équipe des ministres n’a pris connaissance des documents de M. Mahjoub. Enfin, les ministres soutiennent qu’advenant le cas où la Cour conclurait qu’ils n’ont pas réfuté la présomption légale de risque, la suspension des procédures ne constitue pas la réparation appropriée dans les circonstances.
LES FAITS
[5] Voici les faits à l’origine de la présente requête.
[6] Le 14 juillet 2011, le volet public de l’audience tenue à Toronto sur le caractère raisonnable du certificat a été ajourné. Il restait alors quatre témoins à entendre. Même si la date de leur témoignage n’avait pas encore été fixée, l’audience sur le caractère raisonnable du certificat devait reprendre à la fin d’août ou au début de septembre 2011.
[7] Le 15 juillet 2011, l’agent du greffe désigné a informé les parties, par le courriel suivant, qu’elles devaient passer prendre leurs documents à la salle d’audience :
[traduction] La présente vise simplement à vous informer que, comme la salle d’audience 6‑D doit être nettoyée d’ici la fin de la semaine prochaine, vous pouvez continuer à entreposer vos documents dans vos salles de réunion respectives jusqu’à la reprise de l’audience à la fin d’août ou au début de septembre, ici à Toronto.
[8] Le même jour, les ministres ont informé par courriel l’agent du greffe désigné que deux assistantes juridiques se présenteraient à la Cour vers 14 h pour évaluer la situation et pour ramener probablement une partie ou la totalité des documents dans les bureaux du ministère de la Justice. L’agent du greffe désigné a répondu en expliquant que les commissionnaires du 6e étage attendraient les assistantes juridiques en question.
[9] Les assistantes juridiques des ministres, Mmes Kamal Dean et Irena Krakowksa, se sont présentées à la Cour au cours de l’après‑midi. Un commissionnaire a déverrouillé la salle d’audience 6‑D ainsi que les salles de réunion adjacentes 6013 (la salle de réunion des ministres) et 6011 (la salle de réunion de M. Mahjoub).
[10] Dans son affidavit, Mme Dean affirme que le commissionnaire leur a demandé de transférer les documents de la salle de réunion 6013 à la salle de réunion 6011, étant donné que la première allait servir avant la reprise de l’audience relative à M. Mahjoub. Suivant le rapport du greffe qui a été demandé par la Cour et qui a été transmis aux parties, le commissionnaire n’aurait pas donné de telles instructions. Les parties n’ont finalement pas contesté les conclusions du rapport et n’ont pas donné suite à la question.
[11] Suivant la preuve, les assistantes juridiques des ministres ont transféré dans la salle de réunion de M. Mahjoub les documents de ces derniers qui se trouvaient dans la salle d’audience et dans la salle de réunion des ministres. Les feuilles volantes se trouvant sur la table des avocats des ministres, dans la salle d’audience ainsi que sur les tables des salles de réunion ont été placées dans diverses boîtes.
[12] À leur retour aux bureaux du ministère de la Justice le même jour, le 15 juillet 2011, Mme Dean a envoyé un courriel à l’équipe du contentieux des ministres qui s’occupe du dossier de M. Mahjoub (l’équipe Mahjoub) pour l’informer que Mme Krakowska et elle avaient [traduction] « vidé la salle d’audience 6D et la salle de réunion 6013 [et] tout transféré à la salle de réunion 6011 pour le moment ». Le dossier ne permet pas de savoir qui faisait partie de l’équipe Mahjoub, mais il est certain que cette équipe comprenait des avocats, des assistants juridiques et des techniciens juridiques. Il ressort également du dossier qu’aucun des membres de l’équipe Mahjoub n’a répondu à ce courriel.
[13] Le 19 juillet 2011, l’équipe Mahjoub a tenu une réunion au cours de laquelle on a discuté de la récupération et du classement des documents se trouvant encore au Palais de justice. On a décidé que Mme Dean prendrait des mesures pour récupérer les documents et que Mme Jill Schneider, une technicienne juridique du ministère de la Justice, classerait les documents une fois qu’on les aurait reçus.
[14] Le 20 juillet 2011, Mme Dean est retournée au Palais de justice en compagnie des assistantes juridiques des ministres Larissa Goodyear, Janet Lewicki et Geneviève Rondeau. Elles ont récupéré certaines des boîtes qui se trouvaient alors dans la salle de réunion de M. Mahjoub pour les transporter dans la pièce 916 du ministère de la Justice à Toronto. Mmes Dean et Goodyear ont récupéré les autres boîtes le 21 juillet 2011. Mme Dean affirme que tous les documents ont été placés dans des boîtes qui sont demeurées fermées au cours du transport. Toujours le 21 juillet 2011, Mme Dean a envoyé à l’équipe Mahjoub un courriel l’informant que toutes les boîtes récupérées à la Cour se trouvaient maintenant dans la pièce 916 du ministère de la Justice.
[15] Le matin des 25, 26 et 27 juillet 2011, Mme Dean a aidé Mme Schneider à trier les documents se trouvant dans des boîtes entreposées dans la pièce 916. Mme Dean a aidé Mme Schneider à s’assurer que les boîtes contenaient une copie complète de chaque pièce conformément à la liste des pièces. Mme Dean se contentait d’examiner la page titre et la dernière page des documents et n’a remarqué aucune annotation manuscrite. Mme Dean ne s’est plus occupée des documents en cause après le 27 juillet 2011. Mme Schneider a travaillé seule, à la pièce 916, pendant une heure ou deux l’après‑midi des 25, 26 et 27 juillet 2011.
[16] Le 8 août 2011, Mme Schneider a rencontré M. Daniel Engel, avocat travaillant au ministère de la Justice qui faisait partie de l’équipe Mahjoub. Cette rencontre, qui a duré une dizaine de minutes et qui s’est déroulée dans la pièce 916, visait à obtenir des instructions complémentaires au sujet des documents qui devaient être retournés à la Cour en vue de l’éventuelle reprise de l’audience. Ils ont tous les deux ouvert deux ou trois boîtes et [traduction] « feuilleté les documents ». [traduction] « Il est immédiatement devenu évident qu’il était nécessaire de classer le contenu des boîtes en deux catégories » avant de poursuivre l’examen. Après avoir reçu ces instructions de Mme Schneider, M. Engel a quitté la pièce 916 et ne s’est plus occupé des documents en cause. Il ne se souvient pas avoir vu des documents appartenant à M. Mahjoub.
[17] Au cours de la semaine du 8 août 2011, Mme Schneider a procédé au tri et au classement des documents en créant ses propres catégories. Les dossiers de requête qui avaient été déposés par M. Mahjoub ont été placés dans des boîtes étiquetées [traduction] « Documents de M. Mahjoub »; les dossiers de requête déposés par les ministres ont été placés dans des boîtes portant la mention [traduction] « Documents des ministres »; les pièces déposées en séance publique ont été placées dans des boîtes portant la mention [traduction] « Pièces » suivant la liste de pièces tenues par la Cour. D’autres boîtes ont été étiquetées [traduction] « Ordonnances et directives de la Cour », « RRS » et « Transcriptions et résumés ».
[18] Pour classer les documents, Mme Schneider examinait le titre et la dernière page des documents pour les identifier. Elle ne prenait pas connaissance du contenu des documents et ne se rappelle pas avoir vu des annotations manuscrites sur les documents qu’elle a examinés. Elle avait reçu pour instruction de la part des avocats des ministres de s’assurer qu’il y ait trois copies des pièces : une à retourner à la Cour, la deuxième devant être conservée aux bureaux du ministère de la Justice et la troisième à conserver par l’adjoint de l’avocat principal inscrit au dossier. À cette fin, Mme Schneider a photocopié certaines pièces. Elle estime avoir photocopié moins d’une centaine de pages. Elle a également envoyé une petite quantité de documents plus longs à photocopier chez Legal Print & Copy Inc., un service de photocopies et de reliure dont le ministère de Justice se servait. Suivant le reçu qui, suivant les ministres, se rapporterait aux documents envoyés par Mme Schneider à Legal Print & Copy Inc., 1 151 pages de format lettre et deux pages de format légal ont été photocopiées.
[19] Mme Schneider a retiré les doubles des documents et les a déposés sur le plancher de la pièce 916. Elle a également mis à part huit boîtes contenant [traduction] « divers documents » (correspondance, notes manuscrites et jurisprudence) pour lesquels elle a réclamé des instructions complémentaires au sujet de leur classement.
[20] Le 12 août 2011, Mme Schneider a envoyé à l’équipe Mahjoub un courriel expliquant comment elle avait classé les documents et pour demander si un avocat pouvait [traduction] « se rendre à la pièce 916 pendant [qu’elle serait en] vacances, la semaine suivante, pour examiner les huit boîtes contenant divers documents et préciser comment les classer ».
[21] À son retour de vacances le 22 août 2011, Mme Schneider a constaté que huit des boîtes contenant des documents divers n’avaient pas été touchées pendant son absence. Elle a envoyé un autre courriel à l’équipe des ministres pour demander l’aide des avocats. Mme Sharon Stewart Guthrie, avocate inscrite au dossier et membre de l’équipe Mahjoub, a répondu et a rencontré Mme Schneider à la pièce 916 pendant une dizaine ou une quinzaine de minutes pour lui donner d’autres instructions sur le classement des huit boîtes contenant des documents divers qui avaient été mis de côté. Mme Stewart Guthrie a ouvert trois des boîtes. Dans la première, elle a vu cinq chemises portant des étiquettes écrites à la main en français. Elle ne les a pas ouvertes. Elle a ensuite fermé la boîte. Dans la deuxième, elle a vu les premières pages d’un rapport public, puis a refermé la boîte. Dans la troisième, elle a vu des extraits de jurisprudence cités par les deux parties au cours de l’instance, une copie imprimée d’un courriel échangé entre deux membres de l’équipe du contentieux des ministres et une page manuscrite qu’elle n’a pas reconnue et sur laquelle le nom « Tyndale » était inscrit à gauche. Comme elle croyait qu’aucun des membres de l’équipe du contentieux des ministres ne mentionnerait le nom de l’avocat principal, M. David Tyndale, en l’appelant « Tyndale », elle a estimé que certains des documents se trouvant dans ces boîtes n’appartenaient pas à l’équipe Mahjoub. Mme Stewart Guthrie affirme qu’elle n’a rien vu d’autre sur cette page à part le nom « Tyndale ». Elle a refermé la troisième boîte.
[22] Après avoir quitté la pièce 916, Mme Stewart Guthrie a parlé avec Mme Nimanthika Kaneira, avocate du ministère de la Justice et membre de l’équipe Mahjoub, ainsi qu’avec Mme Dean. Mme Stewart Guthrie a alors informé de la situation M. Tyndale, avocat principal inscrit au dossier du ministère de la Justice faisant partie de l’équipe Mahjoub. M. Tyndale a donné pour instruction à Mme Stewart Guthrie d’étiqueter et de mettre de côté les huit boîtes en question en vue de leur examen ultérieur par les avocats publics et lui a demandé d’écrire un courriel aux avocats publics pour les informer de la situation et pour proposer que les parties se rencontrent pour séparer les documents.
[23] Mme Schneider a continué à travailler à la pièce 916 et à classer des documents se trouvant dans les boîtes qui n’avaient pas été mises de côté pendant la plus grande partie de chacune des autres journées du reste de la semaine du 22 août 2011.
[24] Le 23 août 2011, M. Tyndale a envoyé le courriel suivant aux avocats publics :
[traduction] À la suite de notre examen des documents qui ont été retournés à nos bureaux et qui provenaient de la salle d’audience et de notre salle de réunion après le dernier ajournement, nous avons constaté hier que certaines boîtes pouvaient contenir certains des documents qui vous appartenaient. Nous avons immédiatement mis ces boîtes de côté sans prendre connaissance du contenu des documents. Pour nous assurer que les documents qui vous appartiennent vous soient remis, je suggère que nous nous rencontrions dans nos bureaux pour examiner (séparément, mais dans la même pièce) le contenu des boîtes en question. Dites‑moi si ma suggestion vous convient et, dans l’affirmative, à quel moment un ou plusieurs d’entre vous pourraient être disponibles pour examiner les documents.
[25] Le 30 août 2011, Mme Teresa Martins, agente d’administration du ministère de la Justice à Toronto, accompagnée de deux déménageurs, s’est rendue à la pièce 916 avec des boîtes appartenant à Mme Amy Lambiris, une employée du ministère de la Justice qui était en congé de maternité et qui devait occuper ce bureau à son retour au travail. Pour faire de la place pour les boîtes, les déménageurs ont déplacé certaines piles de documents du plancher et les ont déposées sur le bureau. Mme Martins n’a lu aucun des documents se trouvant dans la pièce 916 et elle n’a pas vu les déménageurs les lire.
[26] Le 1er septembre 2011, les avocates publiques Johanne Doyon et Salma El‑Khodari ainsi qu’un adjoint du cabinet des avocats publics, M. Yavar Hameed, se sont présentés à la pièce 916 du ministère de la Justice à Toronto. Mme Jocelyn Espejo‑Clarke, avocate et membre de l’équipe Mahjoub, et Mme Kaneira les ont accompagnés jusqu’à la pièce 916.
[27] À ce moment‑là, Mme El‑Khodary a estimé que la pièce 916 contenait environ :
a. 24 boîtes de documents placés le long d’un mur et portant la mention [traduction] « documents des ministres »;
b. une douzaine d’autres boîtes placées le long d’un autre mur;
c. cinq boîtes se trouvant sur une table devant la fenêtre;
d. huit boîtes de documents dans un coin portant la mention [traduction] « à examiner par les avocats »;
e. des piles de documents épars sur la table au milieu de la pièce.
[28] Il est maintenant acquis aux débats qu’après que les documents épars eurent été déposés dans des boîtes, il y avait, dans la pièce 916, 60 boîtes de documents, en plus des 15 boîtes apportées par les déménageurs qui appartenaient à Mme Lambiris, qui avait été en congé de maternité.
[29] Mmes El‑Khodari et Doyon ont remarqué que certains des documents épars sur la table de la pièce 916 semblaient appartenir aux avocats publics. Mme Espejo‑Clarke a également remarqué que certains de ces documents semblaient appartenir aux ministres.
[30] Après s’être rendu compte que certains des documents se trouvant sur la table avaient été amalgamés et que l’on n’avait pas mélangé seulement le contenu des huit boîtes qui avaient été mises de côté, les avocats ont convenu de sceller le bureau. Mme Espejo‑Clarke s’est engagée à ce que personne ne pénètre à l’intérieur du bureau.
[31] Toutes les clés de la pièce 916, à l’exception de celle du bureau de la sécurité du ministère de la Justice et du propriétaire de l’immeuble, ont été récupérées et déposées dans un coffre‑fort aux bureaux du directeur général régional du bureau régional de l’Ontario du ministère de la Justice. Le bureau de la sécurité et le propriétaire ont reçu pour instructions de ne laisser entrer personne dans la pièce jusqu’à nouvel ordre. Les ministres affirment que personne n’a pénétré à l’intérieur de la pièce 916 après le 1er septembre 2011, jusqu’à ce que le protonotaire Aalto ordonne que les documents soient retournés au Palais de justice.
[32] Mme Rhonda Marquis, directrice régionale adjointe et avocate principale à la Section du droit de l’immigration du ministère de la Justice à Toronto, déclare dans son affidavit :
[traduction] Après que la pièce 916 eut été sécurisée, j’ai communiqué avec chacun des membres de l’équipe Mahjoub, y compris les deux assistantes juridiques qui avaient à l’origine placé les documents dans les boîtes en vue de nous les remettre, ainsi qu’avec le technicien juridique qui avait eu accès aux documents en question. Tous les membres de l’équipe du contentieux, les deux assistantes juridiques et le technicien juridique m’ont informée qu’ils n’avaient pas pris connaissance des documents des avocats de la partie adverse.
[33] Mme Marquis atteste également ce qui suit dans son affidavit :
[traduction] J’ai été informée par les avocats du SCRS, et j’ai toutes les raisons de croire, que personne n’est entré à l’intérieur de la pièce 916 depuis le 15 juillet 2011. J’ai également été informée, et j’ai toutes les raisons de croire, qu’aucun des membres du personnel de l’ASFC chargé du dossier Mahjoub n’est entré à l’intérieur de la pièce 916 à quelque moment que ce soit depuis le 15 juillet 2011.
[34] Le 2 septembre 2011, M. Tyndale a envoyé aux avocats publics un courriel pour les informer que la quantité de documents des avocats publics qui se trouvaient à l’origine dans les salles de travail et qui avaient été par la suite livrés aux bureaux du ministère de la Justice était plus élevée que ce que l’on avait d’abord cru.
[35] Le 8 septembre 2011, M. Tyndale a écrit un courriel aux avocats publics pour leur expliquer le déroulement des événements ayant conduit à l’amalgame des documents. Le même jour, M. Tyndale a envoyé la même lettre à la Cour.
[36] Tous les membres de l’équipe Mahjoub qui sont entrés dans la pièce 916 avant qu’elle ne soit scellée ont dû se retirer de façon temporaire ou définitive de l’équipe du contentieux des ministres en attendant le sort final de la présente requête. Des murs éthiques ont été érigés pour s’assurer que les membres de l’équipe du contentieux qui s’étaient retirés ne prennent connaissance d’aucun autre renseignement au sujet du litige et pour s’assurer qu’ils ne discutent pas de ce qu’ils avaient vu, le cas échéant, au sujet des documents de M. Mahjoub, sauf dans le but de souscrire des affidavits ou de fournir des éclaircissements aux avocats représentant les ministres dans le cadre de la présente requête. Le dossier ne précise pas le nombre de personnes qui faisaient partie de l’équipe Mahjoub et il n’en identifie pas les membres. Le dossier n’indique pas non plus quand les membres de l’équipe se sont retirés ou à quel moment les murs éthiques ont été érigés. Il ressort du dossier que ces mesures auraient été prises après le 1er septembre 2011.
[37] Le 20 septembre 2011, M. Mahjoub a signifié et déposé son dossier de requête en vue d’obtenir une suspension permanente. Le dossier de réponse des ministres a été signifié et déposé le 23 septembre 2011, accompagné d’une requête en radiation d’extraits de certains affidavits. M. Mahjoub a déposé sa réponse le 27 septembre 2011. Les parties ont été entendues au sujet des requêtes le 3 octobre 2011 à Toronto et la Cour a sursis au prononcé de son jugement.
[38] Le 4 octobre 2011, la Cour a expliqué que, pour être en mesure de déterminer la réparation qu’il convenait, le cas échéant, d’accorder dans les circonstances, il était nécessaire de séparer les documents et de les remettre à chacune des parties pour leur donner la possibilité de faire valoir leur point de vue sur la nature et la portée du présumé préjudice. Cette ordonnance est annexée aux présents motifs à l’annexe A.
[39] M. Mahjoub a été débouté le 24 octobre 2011 (2011 CAF 294) de l’appel qu’il avait interjeté devant la Cour d’appel fédérale de l’ordonnance rendue par la Cour fédérale le 4 octobre 2011. La requête dont il a par la suite saisi la Cour d’appel fédérale en vue d’obtenir un sursis à l’exécution de l’ordonnance du 4 octobre 2011 en attendant que la Cour suprême du Canada se prononce sur sa demande d’autorisation de pourvoi a été rejetée par la juge Gauthier le 21 novembre 2011 (2011 CAF 322).
[40] Conformément à l’ordonnance qui avait été rendue le 4 octobre 2011, le protonotaire Aalto s’est chargé du déroulement et de l’exécution du processus de séparation des documents, qui a débuté par une conférence de gestion de l’instance initiale le 5 octobre 2011. On trouve une description complète du processus dans le rapport que le protonotaire a déposé devant la Cour le 10 février 2012, annexé aux présents motifs à l’annexe B (le rapport Aalto). Par souci de commodité, je résume le processus suivi et les principales conclusions tirées par le protonotaire Aalto dans son rapport.
Résumé du rapport du protonotaire Aalto
[41] Après avoir consulté les parties, le protonotaire Aalto a élaboré un protocole visant à séparer les documents et à assurer l’intégrité du processus tout en protégeant la chaîne de continuité des documents. Ce sont des représentants désignés par les parties qui ont signé des engagements de non‑divulgation des renseignements protégés par le secret professionnel de l’avocat dont ils auraient pu prendre connaissance au cours du processus qui se sont concrètement chargés de la séparation des documents.
[42] Les documents ont été répartis en cinq catégories : documents neutres, documents de M. Mahjoub, documents des ministres, documents litigieux, documents concernant la requête relative aux communications avocat‑client interceptées. Les documents neutres sont des documents publics tels que des dossiers de requête et des affidavits dont il est impossible de déterminer le propriétaire au moyen d’initiales ou de notes manuscrites originales. Les documents litigieux sont des documents qui ont des parties en surbrillance, des onglets, des papillons adhésifs ou des marques, mais dont on ne peut déterminer le propriétaire. À la suite du processus de séparation, on s’est retrouvé avec 32 boîtes de documents neutres, 12 boîtes de documents des ministres, 12 boîtes de documents de M. Mahjoub et trois boîtes contenant 66 documents litigieux. M. Mahjoub admet que les documents litigieux en question ne porteront pas atteinte à son droit à un procès équitable, mais il fait néanmoins valoir qu’un processus de séparation incomplet lui cause un préjudice moins grave.
[43] Les documents ont été transportés des bureaux du ministère de la Justice au Palais de justice le 10 novembre 2011 et le processus de séparation a commencé peu de temps après. À la suite de la conférence de gestion de l’instance du 24 novembre 2011, la Cour a ordonné que les arguments relatifs au présumé préjudice soient entendus les 9 et 10 janvier 2012. Lors des conférences de gestion de l’instance du 3 janvier, du 19 janvier et du 13 février 2012, les parties ont informé la Cour que le processus prenait plus de temps que prévu et les dates d’audience qui avaient été fixées ont été progressivement reportées à plus tard. Le 18 janvier 2012, M. Mahjoub a commencé l’examen de ses documents en vue de dresser une liste descriptive des documents conformément à l’ordonnance du 4 octobre 2011 :
Les parties peuvent formuler d’autres observations au sujet de la nature et de l’ampleur de tout présumé préjudice devant le juge désigné. À cette fin, M. Mahjoub peut fournir une description des documents qui lui ont été remis et sur lesquels il se fonde pour faire la preuve de ce préjudice en s’assurant de ne révéler aucun renseignement de fond qui serait protégé par le secret professionnel de l’avocat ou par le privilège des communications échangées dans le cadre du procès.
[44] Lors de la conférence de gestion de l’instance du 20 février 2012, les avocats publics ont informé la Cour qu’ils estimaient avoir besoin de quatre à cinq semaines de plus pour examiner les documents et pour fournir les descriptions demandées et préparer leurs arguments.
[45] Par conséquent, la Cour a ajourné l’audience aux 10 et 12 avril 2012, accordant ainsi aux parties six semaines de plus pour se préparer. Ces dates ont ultimement été reportées au 23 et au 24 avril 2012 en raison d’un conflit d’horaire des avocats des ministres.
[46] En vue de se préparer pour l’audience, M. Mahjoub a dressé des tableaux contenant les descriptions demandées pour que le protonotaire Aalto approuve les documents qu’il comptait invoquer pour démontrer le préjudice. Les descriptions en question ont par la suite été expurgées pour faire en sorte que le juge désigné ne puisse prendre connaissance des renseignements protégés.
[47] Outre les descriptions, M. Mahjoub a établi les catégories suivantes pour décrire la nature du présumé préjudice dans son tableau :
[traduction]
1. Stratégie relative à : a) thèse; b) mise en application de la thèse (au moyen notamment d’une contestation de la preuve ou de la présentation de nouveaux arguments ou de nouveaux éléments de preuve);
2. Tactiques;
3. Questions : a) applicabilité aux témoins; b) teneur des questions à poser; c) contenu des questions contestant des éléments de preuve;
4. Appréciation de la preuve : a) valeur; b) connaissance; c) crédibilité;
5. Renseignements confidentiels qui n’entrent par ailleurs pas dans les catégories 1 à 4 ou dans la catégorie 6;
6. Vue d’ensemble en ce qui concerne l’approche, les connaissances et/ou le raisonnement suivi par les avocats publics : a) révéler le raisonnement et les connaissances des avocats publics en vertu de certains éléments; b) révéler le raisonnement suivi de façon générale.
[48] M. Mahjoub a également proposé l’échelle suivante pour mesurer l’ampleur du présumé préjudice dans le cas des documents décrits dans son tableau :
[traduction]
Code 1 – documents peu confidentiels : préjudice difficile à évaluer;
Code 2 – documents moyennement confidentiels : en règle générale, documents publics avec parties en surbrillance, menu latéral, soulignements ou mentions dont les incidences ne sont pas différentes, sur le plan fonctionnel, de celles d’un menu latéral ou d’une mise en surbrillance;
Code 3 – documents très confidentiels créés par M. Mahjoub ou qui n’ont pas été révélés au public et qui pourraient conférer un avantage à la partie adverse lors du contre‑interrogatoire ou de l’argumentation;
Code 4 – documents extrêmement secrets créés par M. Mahjoub ou qui n’ont pas été révélés au public et qui pourraient conférer un avantage important à la partie adverse;
Code 5 – préjudice le plus élevé : renseignements importants protégés par le secret professionnel de l’avocat ou par le privilège des communications échangées dans le cadre du procès qui nuisent à la cause de M. Mahjoub ou qui pourraient avoir une incidence sur l’issue du procès [les exemples cités par M. Mahjoub sont omis.]
[49] Par suite de cet exercice, le protonotaire Aalto s’est vu soumettre des tableaux contenant des descriptions des documents ou de parties des documents qui avaient été individuellement classés dans une ou plusieurs des catégories susmentionnées et auxquels les codes de préjudice 1 à 5 décrits ci-dessus avaient été attribués. On a ensuite présenté au protonotaire Aalto une version des tableaux dans lesquels les renseignements privilégiés contenus dans les listes en question avaient été expurgés. Ces tableaux expurgés ont été déposés à la Cour (voir l’annexe C à titre d’exemple).
[50] Le protonotaire Aalto a approuvé les descriptions données dans ces tableaux et a conclu que les codes et les descriptions étaient « raisonnables ». Voici ce qu’il écrit à la page 8 de l’annexe de son rapport :
[traduction] Le codage est un exercice subjectif auquel les avocats publics se sont livrés en se fondant sur leur stratégie et leur approche en ce qui concerne le déroulement de la présente instance. Les avocats publics ont expliqué à la Cour la raison pour laquelle un code déterminé avait été attribué à un document en particulier en précisant que ce code dépendait de la façon dont les avocats estimaient qu’ils utiliseraient le document au cours de l’instance. L’acceptation par la Cour d’un code déterminé n’a aucun effet contraignant sur le juge désigné. Ces codes n’emportent pas non plus de conclusions quant à un préjudice réel ou appréhendé. Il appartiendra au juge désigné de tirer ses propres conclusions [...] Il se peut que le juge désigné exige de prendre connaissance des extraits expurgés pour se prononcer de façon définitive sur la portée et la nature du préjudice.
[51] Le protonotaire écrit également à la page 29 de son rapport que [traduction] « les types de documents qui, selon ce que l’on a constaté, appartenaient à M. Mahjoub comprenaient [...] les produits du travail des avocats, des renseignements confidentiels protégés par le secret professionnel de l’avocat et des renseignements protégés par le privilège des communications échangées dans le cadre du procès ».
[52] M. Mahjoub allègue que tous ses documents étaient protégés par le secret professionnel de l’avocat ou par le privilège des communications échangées dans le cadre du procès. Il affirme qu’environ le tiers des documents des boîtes Mahjoub sont mentionnés dans les tableaux. Il soutient que tous les documents énumérés dans les tableaux lui sont préjudiciables, indépendamment du code qui leur a été attribué. Il énumère plus d’une cinquantaine de renseignements distincts classés sous le code 5, c’est‑à‑dire la catégorie de documents lui causant le plus grave préjudice.
[53] La Cour a entendu des observations des parties les 23 et 24 avril 2012 au sujet de la nature et de la portée du présumé préjudice et de la réparation qu’il convenait, le cas échéant, d’accorder dans les circonstances.
Question préliminaire : Admissibilité de l’affidavit de Martha Lori Hendriks
[54] Par ordonnance datée du 31 janvier 2012, la Cour a permis à M. Mahjoub de déposer des affidavits supplémentaires avant d’entendre les arguments finaux au sujet de la nature et de la portée du présumé préjudice. Elle a également permis aux ministres de déposer des affidavits en réponse. Les ministres ont déposé trois affidavits, y compris celui de Martha Lori Hendriks. M. Mahjoub s’oppose à l’admissibilité du paragraphe 8 de l’affidavit souscrit par Mme Hendriks au motif qu’il ne se rapporte pas à l’ouverture et à l’examen des boîtes. Voici le texte du paragraphe contesté :
[traduction] De plus, suivant mes instructions, le 7 septembre 2011, Mme Marquis a envoyé un courriel à tous les membres du personnel de la Section du droit de l’immigration (avocats et personnel de soutien) pour savoir si quelqu’un était entré dans la pièce 916 depuis le 21 juillet 2011, date à laquelle les documents avaient été transférés de la Cour à la pièce 916, qui était alors inoccupée. Mme Marquis m’a informée, et j’ai toutes les raisons de croire, que personne d’autre n’est entré dans la pièce 916.
[55] M. Mahjoub fait valoir qu’il découle implicitement de l’ordonnance du 31 janvier 2012 de la Cour que tout élément de preuve complémentaire qu’il déposera doit se rapporter à la nature et à la portée du présumé préjudice, ainsi qu’il est précisé dans l’ordonnance du 4 octobre 2011. En conséquence, M. Mahjoub fait valoir que les affidavits correspondants du ministre doivent eux aussi répondre aux affidavits complémentaires de M. Mahjoub. Or, suivant M. Mahjoub, le paragraphe 8 de l’affidavit de Mme Hendriks ne satisfait pas à cette exigence.
[56] M. Mahjoub affirme également que, si l’on admettait en preuve l’affidavit en question, on permettrait ainsi aux ministres de scinder leur cause. Suivant M. Mahjoub, cela reviendrait à permettre aux ministres de rouvrir leur preuve après qu’on leur ait signalé les lacunes de leur thèse, ce qui irait à l’encontre de l’article 7 de la Charte, selon l’arrêt R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, 113 D.L.R. (4th) 461.
[57] Les ministres reconnaissent que le paragraphe 8 de l’affidavit de Mme Hendriks contribue jusqu’à un certain point à répondre aux lacunes de la preuve signalées au sujet des personnes qui ont eu accès aux documents de M. Mahjoub au ministère de la Justice à Toronto. Les ministres ont reconnu cette lacune lors de l’audience du 3 octobre 2011. Ils soutiennent toutefois que cette lacune ne leur a pas été signalée par les arguments présentés par M. Mahjoub, mais qu’ils l’ont eux‑mêmes observée et admise. En conséquence, ils affirment qu’ils ne cherchent pas à rouvrir le débat contrairement à ce que prétend M. Mahjoub. Les ministres reconnaissent également que les renseignements contenus au paragraphe 8 de l’affidavit de Mme Hendriks auraient pu être présentés avant l’audience du 3 octobre 2011. Quoi qu’il en soit, les ministres soutiennent que l’affidavit, y compris son paragraphe 8, tente simplement de dresser un portrait complet pour la Cour. Ils soutiennent que le paragraphe contesté témoigne de l’existence et de l’efficacité des murs éthiques qu’ils ont érigés et ajoutent que la Cour devrait l’admettre en preuve.
[58] Les ordonnances du 4 octobre 2011 et du 31 janvier 2011 permettaient uniquement la présentation d’affidavits complémentaires se rapportant au processus de séparation et au préjudice que M. Mahjoub était susceptible de subir. Les renseignements contenus au paragraphe 8 de l’affidavit souscrit par Mme Hendriks ne font pas suite au processus de séparation des documents. Ils portent plutôt sur des lacunes constatées dans la preuve des ministres, lacunes dont on aurait dû s’occuper plus tôt. À mon avis, on aurait tort d’admettre en preuve le paragraphe 8. Par conséquent, le paragraphe 8 de l’affidavit de Mme Hendriks ne sera pas considéré.
QUESTION EN LITIGE
[59] Les droits reconnus à M. Mahjoub par la Charte ont‑ils fait l’objet d’une violation qui justifie une suspension permanente des procédures?
RÈGLES DE DROIT APPLICABLES
[60] M. Mahjoub affirme que les droits que lui reconnaissent l’article 7 et l’article 8 de la Charte ont été violés et il sollicite une réparation en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte. Ces dispositions sont ainsi libellées :
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.
7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
8. Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure.
24. (1) Anyone whose rights or freedoms, as guaranteed by this Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances.
L’article 8
[61] Pour qu’une perquisition et une saisie bénéficient de la protection de la Charte, il doit exister une attente raisonnable en matière de vie privée en ce qui concerne le lieu qui est perquisitionné, la chose qui est saisie ou les deux (R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, 131 D.L.R. (4th) 654). Si cette attente existe, la saisie ou la perquisition sera considérée comme raisonnable si elle était autorisée par la loi, si la loi qui autorise la perquisition ou la saisie est elle‑même raisonnable et si la manière dont la saisie ou la perquisition ont été effectuées est elle‑même raisonnable (R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, 38 D.L.R. (4th) 508).
L’article 7
[62] Il est acquis aux débats que les droi