Apotex inc. c. Sherman

Apotex inc. c. Sherman
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2003-05-26
Référence neutre
2003 CAF 234
Numéro de dossier
A-226-00
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20030526
Dossier : A-226-00
Référence : 2003 CAF 234
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGE NOËL
LE JUGE SEXTON
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse)
et
BERNARD SHERMAN
appelant
et
MERCK & CO., INC. et MERCK FROSST CANADA & CO.
intimées
(demanderesses)
A-410-01
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse)
et
M. BERNARD SHERMAN
appelant
et
MERCK & CO., INC. et MERCK FROSST CANADA & CO.
intimées
(demanderesses)
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 8 et 9 avril 2003.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 26 mai 2003.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE SEXTON
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE STONE
LE JUGE NOËL
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE SEXTON
[1] Il s’agit d’un appel et d’un appel incident à l’encontre du jugement du juge MacKay, daté du 7 mars 2000 [Merck & Co. c. Apotex Inc. (2000), 5 C.P.R. (4th) 1], qui a statué qu’Apotex Inc. et M. Bernard Sherman, alors président et chef de la direction d’Apotex Inc., avaient tous deux commis un outrage au tribunal, et à l’encontre du jugement supplémentaire du juge MacKay, daté du 5 juin 2001, imposant des amendes pour outrage au tribunal et adjugeant les dépens aux intimées sur la base avocat-client.
[2] Dans les années 90, le maléate d’énalapril était le premier médicament d’ordonnance au Canada, en termes de chiffres de ventes, et Merck en détenait le brevet. Apotex Inc. (Apotex) fabriquait l’équivalent générique. Merck a allégué la contrefaçon de brevet et le juge MacKay a déposé, le 14 décembre 1994, les motifs d’un jugement aux termes duquel il concluait à la contrefaçon et concluait notamment que Merck & Co., Inc. (Merck) avait droit à une injonction permanente interdisant toute contrefaçon ultérieure de la part d’Apotex. Il demandait également aux avocats des parties de présenter à l’examen de la Cour un projet de jugement incorporant ses conclusions. Le 15 décembre 1994, avant même que les avocats aient commencé à discuter des termes du jugement, Apotex vendait pour 9 millions de dollars du médicament, soit l’équivalent de ses ventes normales d’un mois. La principale question soulevée en l’espèce est de savoir si les actes d’Apotex constituent un outrage au tribunal.
Les faits
[3] Merck, l’intimée, est une personne morale des États-Unis constituée selon les lois de l’État du New Jersey, où elle a son principal établissement. Elle est la titulaire du brevet canadien du maléate d’énalapril, délivré le 16 octobre 1990, sur lequel est fondée l’action en contrefaçon intentée par Merck le 20 septembre 1991. Merck Frosst Canada Inc. (Merck Frosst) est une personne morale constituée selon les lois de la province de l’Ontario, filiale en propriété exclusive de Merck. Merck Frosst est titulaire d’une licence exclusive de Merck au Canada à l’égard du brevet.
[4] Le brevet vise l’invention revendiquée du maléate d’énalapril qui, sous la forme posologique de comprimés ou de liquide, donne un produit qui peut être distribué comme un médicament d’ordonnance au public pour le traitement de l’hypertension et de l’insuffisance cardiaque globale.
[5] Après son introduction sur le marché canadien en 1987 sous le nom commercial VASOTEC, le maléate d’énalapril est devenu un produit populaire. En 1993, les ventes excédaient 150 millions de dollars et on le donnait pour le premier médicament d’ordonnance au Canada en termes de chiffres de ventes. Le produit représentait près d’un tiers des ventes totales de la division pharmaceutique de Merck Frosst. À l’échelle mondiale, il était réputé être le deuxième médicament d’ordonnance en valeur commerciale.
[6] L’appelante, Apotex, est un fabricant et un distributeur de produits pharmaceutiques génériques. Apotex n’a jamais demandé ni détenu de licence de Merck en vue de l’importation, de la fabrication, de l’exportation ou de la vente de l’énalapril ou du maléate d’énalapril destiné à l’utilisation ou à la consommation au Canada ou dans un autre pays. En février 1990, Apotex s’est adressée à Santé et Bien-être social Canada pour obtenir un avis de conformité l’autorisant à commercialiser au Canada sa version du maléate d’énalapril sous le nom commercial d’APO-ENALAPRIL. Comme l’avis de conformité tardait à venir, Apotex a demandé à la fin de décembre 1992 une ordonnance de mandamus pour forcer le ministre à le délivrer. En réponse, Merck a sollicité une ordonnance interdisant au ministre de délivrer l’avis de conformité à Apotex. Le juge Dubé a ordonné la délivrance de l’avis de conformité et rejeté la requête de Merck. Sa décision a été confirmée en appel par la présente Cour. Le 2 septembre 1993, Apotex a donc reçu l’avis de conformité autorisant la vente au Canada de l’APO-ENALAPRIL sous forme de comprimés. Les comprimés d’APO-ENALAPRIL sont semblables pour la taille, la forme, la couleur et la concentration aux comprimés VASOTEC de Merck Frosst.
[7] Merck a alors demandé une injonction interlocutoire temporaire en vue d’empêcher Apotex de vendre l’APO-ENALAPRIL jusqu’à l’issue de l’action en contrefaçon de brevet. L’injonction a été refusée le 4 novembre 1993, mais on a demandé à Apotex de maintenir des comptes des ventes et des livraisons jusqu’à l’issue de l’action. Des mesures ont également été prises en vue d’accélérer l’instruction de l’affaire. Le procès s’est tenu en mars et avril 1994.
[8] Le 14 décembre 1994, le juge MacKay a déposé les motifs du jugement [Merck & Co. c. Apotex (1994), 59 C.P.R. (3d) 133]. Les motifs ont été transmis par télécopieur au bureau de l’avocat d’Apotex, M. Radomski, à 14 h 53 le même jour. Après avoir conclu à la contrefaçon, les motifs du jugement traitaient de la réparation recherchée par les demanderesses, Merck, dans les termes suivants :
Vu mes conclusions, elles [les demanderesses] ont droit à ce qui suit :
a) une déclaration portant que les revendications 1 à 5 et 8 à 15 des lettres patentes canadiennes nº 1,275,349 ont été contrefaites par la défenderesse;
b) une injonction permanente interdisant à la défenderesse de contrefaire, par l’entremise de ses dirigeants, administrateurs, préposés, mandataires, employés ou d’autres, les revendications 1 à 5 et 8 à 15 des lettres patentes canadiennes nº 1,275,349;
c) une ordonnance [...] portant remise ou destruction sous serment ou sous la surveillance de la Cour de toutes les compositions, c’est‑à‑dire les produits APO‑ENALAPRIL, sauf le maléate d’énalapril en vrac en stock [...]
...
À la fin de l’instruction de la présente affaire, les avocats ont émis l’avis qu’il serait opportun de prononcer le jugement en sa forme définitive après que les avocats auraient eu la possibilité de se consulter et, si cela était souhaitable, après avoir comparu devant la Cour à nouveau, pour examiner les termes du jugement en tenant compte de mes conclusions. Cela me semble être la chose qu’il convient de faire à cette étape, en particulier parce que le jugement sera prononcé après un délai imprévu qui a suivi le procès et pour lequel j’exprime mes regrets.
Vu les circonstances, les présents motifs sont déposés, accompagnés de la présente directive finale. L’avocat des demanderesses est invité à consulter l’avocat de la défenderesse sur les termes appropriés du jugement à prononcer en sa forme définitive, compte tenu de mes conclusions énoncées dans les présents motifs. L’avocat des demanderesses doit préparer un projet de jugement, en soumettre la forme et, si possible, le contenu à l’approbation de l’avocat de la défenderesse, et présenter le projet à l’examen de la Cour. Si l’avocat de l’une des parties ou les deux avocats veulent être entendus sur cette question, des dispositions seront prises en vue de la tenue d'une audience.
[9] Sur réception des motifs du jugement, M. Sherman et M. Kay, vice-président exécutif d’Apotex, ont discuté par téléphone avec M. Radomski le soir du 14 décembre de leur interprétation des motifs. Selon Apotex, les participants ont tous interprété les motifs comme reflétant l’intention de la Cour d’autoriser la poursuite des activités de vente jusqu’à ce que les termes du jugement soient arrêtés. Apotex et M. Radomski s’attendaient à ce que le juge MacKay puisse être persuadé d’incorporer au jugement une modalité qui aurait permis à Apotex de vendre le reste de son stock existant de comprimés finis dans les mêmes conditions que celles figurant dans la requête d’injonction interlocutoire antérieure, qui avait échoué.
[10] Dans la soirée du 14 décembre 1994, l’avocat de Merck a adressé une lettre à M. Radomski, demandant instamment à Apotex de cesser ses ventes d’APO-ENALAPRIL du fait que les motifs avaient déjà ordonné l’injonction. La lettre demandait confirmation qu’[traduction]« Apotex cessera de fabriquer, livrer, distribuer, vendre ou mettre en vente son produit Apo-énalapril », « ne prendra aucune mesure pour se défaire de son stock », et « informera ses clients immédiatement qu’une injonction de cette nature a pris effet ». Par lettre datée du 14 décembre 1994, M. Radomski a répondu en signalant qu’Apotex interprétait les motifs du jugement de manière radicalement différente. De l’avis d’Apotex, les motifs ne prescrivaient pas l’arrêt des ventes et les affaires suivraient leur cours normal, à tout le moins jusqu’au dépôt du jugement final et de l’injonction. M. Radomski a aussi fait savoir dans cette lettre qu’Apotex interjetterait appel de la décision du juge MacKay et demanderait un sursis à l’exécution de toute injonction permanente jusqu’à l’issue de l’appel. Le 15 décembre 1994, l’avocat de Merck a envoyé une lettre à M. Radomski, reçue à 10 h 03, qui exprimait un désaccord avec la position d’Apotex :
[traduction] Je viens de recevoir votre lettre du 14 décembre, parvenue à notre bureau à 21 h 39 hier soir, en réponse à ma lettre de la même date, et je viens tout juste d’en prendre connaissance.
Je m’oppose vigoureusement à votre interprétation des motifs du jugement du juge MacKay et des termes du jugement qui sont exposés à la page 61 des motifs.
Comme je vous en ai informé dans ma lettre hier, il est clair dans mon esprit qu’une injonction a pris effet et que tout acte de votre client en vue de continuer à vendre de l’Apo-énalapril en ce moment constituerait une violation de l’injonction. La question que vous avez soulevée a été examinée par la Cour suprême du Canada et tranchée à l’encontre de votre interprétation. Je vous renvoie en particulier, tout d’abord, à la décision de première instance du juge Gibson dans Baxter Travenol c. Cutter (1981), 52 CPR (2d) à la page 63, dans laquelle le juge a exposé dans les motifs du jugement les termes du jugement qui formeraient le document formel par la suite.
La décision du juge Gibson a été examinée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt concernant la même affaire publié à (1984), 75 C.P.R. (2d), à la page 2, et la Cour a conclu que l’injonction avait effet à compter du moment où les motifs du jugement étaient rendus.
Je réitère ce que j’ai dit dans ma lettre d’hier et vous demande de confirmer immédiatement que votre client a cessé toutes les activités qui enfreindraient l’injonction.
Je puis vous assurer que cette affaire est d’une extrême gravité aux yeux de mon client et je m’attends que vous conseillerez immédiatement à votre client de cesser et d’abandonner toute activité de contrefaçon ultérieure et d’obéir à l’injonction de la Cour. Toute communication faite par votre client à une autorité de la province portant qu’il n’y a pas d’injonction en vigueur doit immédiatement faire l’objet d’une rétractation. [Souligné dans l’original.]
[11] Le matin du 15 décembre, les journaux ont rapporté que l’APO-ENALAPRIL contrefaisait le brevet de Merck et que la décision du juge MacKay interdisait à Apotex de fabriquer et de vendre le produit.
[12] À 11 h 15., Richard Barbeau, vice-président, ventes et marketing d’Apotex (M. Barbeau), a contacté tous les clients d’Apotex personnellement ou par l’entremise du personnel commercial d’Apotex. Les clients ont été assurés qu’Apotex vendait encore l’APO-ENALAPRIL, mais on les a informés qu’une injonction pourrait lui interdire de le faire dans l’avenir. D’après le témoignage de M. Kay, les clients ont été informés qu’Apotex était « libre de continuer de vendre » l’APO-ENALAPRIL, qu’« elle peut continuer ses ventes, on ne sait toutefois pas ce qui adviendra du produit, aussi achetez ce que vous voulez acheter ». En plus des appels téléphoniques, Apotex a publié une circulaire d’information intitulée INFO Rx, rédigée et signée par M. Sherman, au milieu de l’après-midi du 15 décembre. La circulaire a été transmise en ligne et par télécopieur à tous les clients d’Apotex. M. Sherman a également élaboré un communiqué dans les mêmes termes qui a été publié simultanément dans la presse. Ces documents donnaient l’information suivante :
... [traduction] D’autre part, hier, dans un procès connexe, la Cour fédérale a prononcé une décision contre Apotex et en faveur de Merck. Apotex interjette immédiatement appel de cette décision auprès de la Cour d’appel fédérale. Nous demandons également le sursis à l’exécution de toute injonction jusqu’à l’issue de l’appel. Apotex et ses avocats sont confiants d’avoir gain de cause dans l’appel de cette décision particulière.
Les pharmaciens ne sont visés par aucune injonction et nous espérons, comme nous venons de le dire, que le sursis à l’exécution de l’injonction jusqu’à l’appel préviendra toute rupture de stock.
La circulaire INFO Rx déclarait également :
[traduction] Nous sommes préoccupés par le fait que vous ferez de nouveau l’objet de pressions de la part de Merck pour que vous ne fassiez pas la distribution de l’APO-ENALAPRIL.
Les pharmaciens ne sont visés par aucune injonction et nous espérons, comme nous venons de le dire, que le sursis à l’exécution de l’injonction jusqu’à l’appel préviendra toute rupture de stock.
[13] À 11 h 30, M. Radomski a reçu la lettre du 15 décembre de Merck, qui renvoyait à l’arrêt Baxter Travenol Laboratories of Canada Ltd. et al. c. Cutter (Canada) Ltd., [1983] 2 R.C.S. 388, (1984) 75 C.P.R. (2d) 1 (C.S.C.) [Baxter c. Cutter], par remise en main propre, car il était au tribunal à ce moment. Selon le témoignage de M. Sherman, M. Radomski l’a appelé vers midi pour lui dire qu’il avait reçu la lettre du 15 décembre de l’avocat de Merck. M. Radomski lui a conseillé de cesser les ventes et M. Sherman a témoigné qu’immédiatement après son téléphone, il avait donné instruction à M. Kay d’« interrompre les ventes » mais n’avait donné directement aucune instruction à M. Barbeau et au personnel commercial d’Apotex. Selon M. Sherman, l’instruction d’« interrompre les ventes » signifiait de geler les stocks à l’ordinateur. Quand le stock est « gelé », on ne produit pas de factures pour les commandes des clients. Cependant, le traitement des factures déjà produites se poursuit, ce qui signifie que le produit continuait d’être encore collecté, emballé et livré. Aucune instruction de M. Sherman n’a indiqué d’arrêter le traitement des commandes déjà reçues.
[14] Malgré l’instruction donnée par M. Sherman d’« interrompre les ventes », le témoignage oral de Kohlers Distributing Ltd. (Kohlers), société distributrice des produits d’Apotex, confirme que les ventes d’Apotex ont continué jusque tard dans l’après-midi du 15 décembre 1994. Le juge MacKay a établi qu’une vente a même eu lieu à 16 h. Vers 16 h, M. Barbeau aurait appelé un employé de Kohlers, M. Organ, et une commande d’APO-ENALAPRIL d’une valeur supérieure à 866 000 $ aurait ensuite été placée.
[15] Le 15 décembre 1994, Apotex a facturé à des clients du Canada 481 ventes d’APO-ENALAPRIL totalisant 8 213 693,21 $ et a dressé deux factures supplémentaires totalisant 580 130,40 $US (804 640,86 $CAN) à des clients à l’exportation, pour un montant total excédant 9 millions de dollars. En un seul jour, ce chiffre de ventes a dépassé la moyenne mensuelle des ventes, a été 7,5 fois plus élevé que le record antérieur des ventes quotidiennes et plus de 20 fois plus élevé que la moyenne quotidienne des ventes.
[16] Le 16 décembre 1994, vers 8 h 26, M. Radomski a envoyé une lettre à la Cour par télécopieur :
[traduction] Notre cliente demande respectueusement la tenue d’une conférence téléphonique d’urgence aujourd’hui entre les avocats des parties et le juge MacKay. L’objet de cette conférence est d’obtenir un sursis temporaire à l’exécution des motifs du jugement prononcés par le juge MacKay jusqu’au dépôt d’une requête d’Apotex en vue d’obtenir le sursis à l’exécution de l’ordonnance du juge MacKay jusqu’à l’appel de cette ordonnance. Nous allons tenter de déposer cette requête la semaine prochaine.
Vers 10 h 58, M. Radomski a envoyé un projet d’avis de requête, un affidavit non souscrit de M. Sherman et une lettre d’accompagnement au greffier de la Cour et à l’avocat de Merck.
[17] Au cours de la matinée et au début de l’après-midi du 16 décembre 1994, Apotex a continué d’expédier l’APO-ENALAPRIL facturé le 15 décembre mais non encore traité.
[18] Au milieu de la matinée du 16 décembre, l’avocat de Merck a répondu par lettre à la demande d’Apotex de tenir une conférence téléphonique d’urgence :
[traduction] Je m’oppose à ce qu’une question aussi grave que le sursis à l’exécution d’une injonction permanente soit traitée en conférence téléphonique par le juge des faits. M. Radomski a l’obligation de déposer une requête en bonne et due forme devant la Cour pour le sursis à l’exécution de l’injonction et notre cliente a le droit d’y répondre et d’avoir la possibilité d’être entendue de manière correcte et complète par la Cour sur cette question très grave.
Monsieur Radomski a répondu par lettre à 12 h 43 ce jour-là, en réitérant sa demande d’une conférence téléphonique d’urgence pour entendre une requête intérimaire de sursis. Le juge MacKay n’a pas parlé à l’avocat, mais a donné des directives qui ont été lues au téléphone à M. Radomski par le greffe vers 13 h 45. Les directives du juge MacKay portaient ce qui suit :
[traduction]
1. Comme l’indiquent les motifs du jugement, le jugement dans cette affaire n'a pas été déposé afin que les avocats des parties, qui en ont fait la demande à la fin de l’instruction, aient la possibilité de présenter leurs observations au sujet des termes du jugement devant donner effet à ces motifs.
2. Selon mon interprétation, il n’y a pas de décision définitive tant que le jugement n’est pas déposé, et donc aucun appel ne peut être interjeté ni aucune demande de surseoir au jugement présentée tant qu’un jugement n’est pas déposé.
3. Si les parties ne s’entendent pas sur les termes du jugement et que l’une ou l’autre souhaite être entendue sur cette question, la Cour convoquera une audience à la date la plus rapprochée convenant mutuellement aux avocats des parties.
4. Si Apotex présente une requête en vue de surseoir au jugement après le dépôt de celui‑ci, Merck demande que l’audition de cette requête se fasse en présence des avocats et non par conférence téléphonique. La Cour convoquera donc une audience à laquelle les avocats comparaîtront en personne à la date la plus rapprochée qui leur conviendra.
5. Les avocats sont priés de vérifier s’ils peuvent convenir d’une date pour la tenue d’une audience à laquelle ils comparaîtront en personne en vue 1) de fixer les termes du jugement en conformité avec les motifs maintenant énoncés, 2) d’entendre toute requête visant à obtenir un sursis au jugement jusqu’à l’issue de l’appel interjeté par Apotex, 3) de déterminer les conditions, s’il y a lieu, concernant le renvoi en vue d’une évaluation des dommages ou d’un relevé des profits en conformité avec l’ordonnance sur consentement rendue antérieurement dans cette action, ou en vue de régler l’une ou l’autre de ces questions.
6. Il semble que la seule utilité de tenir d’urgence une conférence téléphonique soit de permettre aux parties de s’entendre sur une ou plusieurs dates pour la tenue d’une audience au cours de laquelle les questions énumérées au point 5 (ci‑dessus) pourront être débattues. Les avocats sont priés de se consulter et d’informer le greffe s’ils souhaitent qu’une telle conférence téléphonique soit convoquée. [Non souligné dans l’original.]
[19] Il faut noter que ni le projet d’avis de requête, ni la correspondance de M. Radomski avec le tribunal ne faisaient référence aux activités de vente d’APO-ENALAPRIL menées par Apotex le 15 décembre 1994 ou au fait qu’Apotex s’estimait libre de poursuivre ses ventes.
[20] Selon M. Sherman, M. Radomski l’a appelé et informé que « la Cour avait confirmé [par des directives] que nous avions raison, qu’il n’y avait pas d’injonction et que nous étions libres de continuer à vendre le produit ». Il est clair qu’on n’a pas demandé au juge MacKay si Apotex était « libre de vendre le produit » et que le juge MacKay ne s’est pas prononcé sur cette question. Les ventes d’APO-ENALAPRIL ont alors repris sur instruction de M. Sherman.
[21] Le 16 décembre, entre 16 h 35 et 17 h 40, une conférence téléphonique a eu lieu au cours de laquelle le juge MacKay a été informé par Merck de l’affaire Baxter et du fait qu’Apotex continuait de vendre l’APO-ENALAPRIL. Le juge MacKay a donc donné d’autres directives, dans lesquelles il a fait spécifiquement mention de l’arrêt Baxter c. Cutter. Il a par la suite expliqué ces directives dans les motifs du jugement relatifs à la requête en sursis d’Apotex, déposés le 24 janvier 1995 [(1995), 60 C.P.R. (3d) 31] :
... En l’absence de toute intention expressément formulée concernant la date d’effet d’une ordonnance de la nature d’une injonction, comme celle qui est prévue dans les motifs de mon jugement, la situation en l’espèce est semblable à celle de l’affaire Baxter Travenol Laboratories of Canada Ltd. et al. c. Cutter (Canada) Ltd., [1983] 2 R.C.S. 388; 75 C.P.R. (2d) 1 D.L.R. (4th) 621. Dans cette affaire, le juge Hugh F. Gibson, de cette Cour, a déposé les motifs de son jugement, comprenant notamment une injonction en vue de faire cesser les activités jugées contraires aux droits de brevet (voir : [1980] 52 C.P.R. (2d) 163 (C.F. 1re inst.)) et, subséquemment, la question s’est posée de savoir si la poursuite des activités de contrefaçon avant le dépôt du jugement pouvait être considérée comme un outrage au tribunal. En première instance, comme en appel, cette Cour a statué qu’il ne peut y avoir d’outrage au tribunal en l’absence du dépôt du jugement en forme définitive. Pourtant, le juge Dickson, tel était alors son titre, a conclu au nom de la Cour suprême du Canada qu’une partie à une action ayant été avisée, dans les motifs du jugement, que la Cour a décidé de délivrer une injonction en vue de faire cesser des activités jugées contraires aux droits de brevet peut être déclarée coupable d’outrage au tribunal si elle poursuit les activités qui seront visées par l’injonction quand la minute de l’ordonnance de la Cour aura été signée et déposée.
[22] Au terme de cette conférence téléphonique, M. Radomski a donc appelé M. Sherman pour lui dire qu’Apotex devrait cesser ses ventes. Sur les instructions de M. Sherman, Apotex a de nouveau gelé ses stocks. Toutefois, les factures déjà produites ont continué d’être traitées et les expéditions ou livraisons d’APO-ENALAPRIL se sont poursuivies longtemps après le 16 décembre. La véritable ampleur de ces livraisons n’est pas connue. Mais le juge MacKay a établi qu’il y a eu au moins cinq livraisons d’APO-ENALAPRIL le samedi 17 décembre 1994, 63 le lundi 19 décembre 1994 et une le mardi 20 décembre 1994, de 87 953 $.
[23] À la fermeture des bureaux le 16 décembre 1994, Apotex avait dressé 238 nouvelles factures d’APO-ENALAPRIL pour des clients canadiens, totalisant 362 652,54 $.
[24] La requête de Merck en vue d’arrêter les termes du jugement sur la contrefaçon de brevet et la requête d’Apotex de sursis à l’exécution du jugement ont été instruites par le juge MacKay le 21 décembre 1994. Le jugement dans l’action a été rendu le 22 décembre 1994 et il comportait des ordonnances d’injonction et de remise formulées dans les termes suivants :
[traduction] 3. Aux termes des présentes, il est interdit à la défenderesse de contrefaire, par l’entremise de ses dirigeants, administrateurs, préposés, mandataires, employés ou d’autres, les revendications 1 à 5 et 8 à 15, inclusivement, des lettres patentes canadiennes nº 1,275,349, et en particulier de fabriquer, utiliser, mettre en vente et vendre, au Canada ou ailleurs, des comprimés d’APO‑ENALAPRIL ou tous autres comprimés ou formes posologiques contenant du maléate d’énalapril parmi les ingrédients actifs, que ces produits fabriqués ou vendus soient à base :
a) d’énalapril ou de maléate d’énalapril acheté en vrac avant l’octroi du brevet, ou
b) de toutes quantités de maléate d’énalapril achetées en vrac après l’octroi du brevet.
4. La défenderesse est tenue de remettre, ou de détruire sous la supervision de cette Cour, toutes les compositions, c’est‑à‑dire tous les produits ou autres formes posologiques d’APO‑ENALAPRIL contenant du maléate d’énalapril, ainsi que tout le maléate d’énalapril en vrac fabriqué par Delmar Chemicals Inc. ...
[25] Le 23 décembre 1994, le juge MacKay a ordonné un sursis provisoire à l’exécution de l’injonction, dans l’attente de la poursuite de l’instruction au début de janvier, « pour ce qui concerne l’interdiction faite à la défenderesse de mettre en vente ou de vendre des comprimés d’APO‑ENALAPRIL, en réponse aux commandes régulières présentées par les pharmaciens dans le cours normal des affaires ». Par conséquent, les ventes d’APO-ENALAPRIL ont repris le 23 décembre 1994 et elles ont été d’une grande ampleur au cours de cette période.
[26] Au terme d’une nouvelle audience, le juge MacKay a rejeté le 9 janvier 1995 la requête d’Apotex de sursis à l’exécution du jugement. L’annulation du sursis provisoire a pris effet à l’heure de fermeture normale des bureaux le lundi 9 janvier 1995. L’ordonnance du 9 janvier 1995 déclarait :
APRÈS avoir considéré d’office que la position des tiers qui ont acheté, vendu ou distribué, en gros ou au détail, les médicaments, ainsi que celle des autorités de la santé ou des institutions qui ne sont pas parties à la présente instance, devait être précisée dans l’intérêt de la régularisation de la mise en marché;
Cette Cour ordonne ce qui suit :
....
2. Le sursis provisoire de l’injonction ordonné en l’espèce le 23 décembre 1994, jusqu’à ce qu’il soit statué définitivement sur la requête de sursis présentée par la défenderesse, est annulé et n’a plus aucun effet après l’heure de fermeture normale des bureaux de la défenderesse dans ses différents établissements locaux, le lundi 9 janvier 1995.
3. Les tiers, non parties à l’action, qui ont acquis en toute bonne foi des produits APO‑ENALAPRIL fabriqués par la défenderesse, avant la fermeture des bureaux le 9 janvier 1995, sont réputés n’avoir enfreint aucune ordonnance de cette Cour du fait qu’ils possèdent, distribuent, vendent ou consomment certains des produits acquis avant ou après le 9 janvier 1995.
Par conséquent, l’injonction avait pleinement effet à la fermeture des bureaux le 9 janvier 1995.
[27] À compter du 10 janvier 1995, M. Sherman a annoncé une politique de « refus des retours » à l’égard de l’APO-ENALAPRIL. Cette politique marquait un changement par rapport à la politique normale d’Apotex d’acceptation des retours pour stock excédentaire, date de péremption passée, défaut ou endommagement du produit. Le juge MacKay a établi que pour éviter les conséquences des retours, M. Barbeau et sa force commerciale ont été « pleins d’imagination » : les représentants commerciaux d’Apotex ont pris les arrangements nécessaires pour faciliter le transfert de l’APO-ENALAPRIL entre les clients en offrant des remises de distribution et des réductions et en accordant des crédits aux clients en vue de faciliter les opérations de vente. Par exemple, Apotex a passé un arrangement commercial avec Kohlers, qui permettait aux représentants commerciaux d’Apotex d’acheminer les retours d’APO-ENALAPRIL de ses clients vers Kohlers. En général, Kohlers était une entreprise de distribution qui achetait des produits pharmaceutiques des fabricants, dont Apotex, pour les revendre aux pharmacies. Kohlers touchait une remise de distribution des fabricants pharmaceutiques pour soutenir son activité commerciale. S’agissant des ventes, Kohlers recevait généralement une remise de distribution de 6 % ou un crédit sur ses achats d’Apotex. Selon la preuve produite, M. Barbeau a pris contact avec Kohlers pour savoir si elle consentait à acheter des stocks d’autres sources, dont les pharmacies qui n’étaient pas des clientes de Kohlers, puis à vendre les produits retournés à d’autres clients. À l’égard de cet arrangement particulier, Kohlers a touché d’Apotex une remise de distribution de 6 % et, dans certains cas, une réduction supplémentaire de 4 % pour règlement rapide. Ces remises facilitaient les opérations et évitaient les retours d’APO-ENALAPRIL à Apotex, qui auraient entraîné la perte du produit. M. Gary Timm, juricomptable de Merck, était d’avis que ces opérations étaient des ventes d’APO-ENALAPRIL d’Apotex à Kohlers. Selon les intimées, la somme totale de ces opérations au cours de la période visée s’est élevée à 1 561 170,21 $, plus des montants supplémentaires inconnus.
[28] Le 19 avril 1995, la Cour d’appel fédérale a rendu son jugement dans l’appel d’Apotex à l’encontre du jugement du juge MacKay en première instance [[1995], 2 C.F. 723]. La Cour a accueilli l’appel en partie. Elle a indiqué que l’article 56 de la Loi sur les brevets, L.R.C. ch. P-4, autorise l’auteur de la contrefaçon à utiliser ou vendre l’article sans encourir de responsabilité envers le breveté si l’auteur de la contrefaçon « achète, exécute ou acquiert » l’article avant que le brevet soit devenu accessible au public. La Cour a conclu au paragraphe 16 que « [l]a majeure partie du maléate d’énalapril acquis par l'appelante lui a été expédiée par le fournisseur avant l’octroi du brevet » et, par conséquent, qu’elle ne constituait pas de la contrefaçon. Toutefois, la Cour a déclaré que trois lots de maléate d’énalapril étaient contrefaits parce qu’ils n’avaient fait l’objet d’une nouvelle purification qu’après la délivrance du brevet.
[29] Préoccupé de la possibilité de contrefaçons ultérieures, l’avocat de Merck a demandé à plusieurs reprises l’exécution des ordonnances antérieures de production. Apotex a produit le 7 mars 1995 environ 15 boîtes de factures d’APO-ENALAPRIL pour la période du 3 octobre 1994 au 9 janvier 1995. S’appuyant sur l’analyse de ces factures, l’avocat de Merck a déposé une requête en vue d’obtenir une ordonnance de justification. Le 27 avril 1995, le juge Pinard a rendu l’ordonnance de justification, imputant à Apotex deux actes d’outrage au tribunal pour avoir agi [traduction] « de façon à entraver le processus judiciaire et à rendre futile[s] l’injonction permanente » en 1) vendant et distribuant l’APO-ENALAPRIL au cours de la période comprise entre le 14 et le 22 décembre 1994 [les ventes de décembre] et 2) en aidant des tiers et en se faisant leur complice dans le transfert, la distribution et la vente entre eux de l’APO-ENALAPRIL au cours de la période comprise entre le 9 janvier 1995 et aujourd’hui [l’aide et l’encouragement après janvier 1995].
[30] Entre le 27 novembre et le 4 décembre 1995, Apotex a présenté diverses requêtes préliminaires au sujet de l’ordonnance de justification. Ces requêtes visaient notamment à obtenir : 1) le rejet ou la suspension permanente de l’audience de justification; 2) l’annulation des brefs de subpoenas duces tecum délivrés; 3) l’interdiction à Gowlings, cabinet d’avocats de Merck, de continuer à occuper comme avocats dans l’instance et 4) l’interdiction de l’utilisation à l’audience de justification des documents et renseignements obtenus d’Apotex en raison de l’ordonnance de la Cour dans la procédure relative au brevet. Plus précisément, la requête préliminaire alléguant la conduite blâmable de la poursuite et visant le retrait de Gowlings comme avocats de la procédure d’outrage au tribunal était fondée sur l’idée que la procédure d’outrage au tribunal est de nature pénale. Apotex faisait donc valoir qu’elle avait le droit, dans l’outrage au tribunal allégué, d’être poursuivie par le procureur général, ou à tout le moins par un avocat de la poursuite indépendant de l’avocat de Merck. Apotex alléguait que l’avocat de Merck avait agi de manière irrégulière en raison de son « attitude vindicative » et de son incapacité de faire preuve du « comportement impartial, équitable, attendu d’un poursuivant ».
[31] Le 23 janvier 1996, le juge MacKay a rendu trois ordonnances au sujet de ces requêtes préliminaires. Il a refusé d’accorder la réparation demandée par Apotex, sauf pour l’annulation du subpoena délivré à M. Kay. S’agissant de la requête en suspension et de la requête visant à écarter le cabinet Gowlings comme avocats, le juge MacKay a déclaré :
La Cour n’est pas convaincue que la procédure dont elle est saisie justifie la prise de dispositions particulières pour sa bonne marche, hormis celles déjà établies par la jurisprudence de la présente Cour relativement à la procédure pour outrage prévue à la Règle 355 et par les principes applicables en vertu de la Charte ou de la Déclaration canadienne des droits. Il incombe à la Cour de voir à ce que dans la procédure, les règles de justice fondamentale et l'application régulière de la loi soient respectées. ...
La Cour n’est pas convaincue que la conduite reprochée peut être qualifiée d’abus de la procédure de la Cour ou qu’elle vicie la procédure au point de justifier l’arrêt ou la suspension de la procédure ou une ordonnance rendant les avocats des demanderesses inhabiles à continuer d’occuper ou le leur interdisant.
[32] Apotex a interjeté appel des ordonnances du juge MacKay relatives à ces requêtes préliminaires. L’audience de justification a été ajournée sine die sur consentement des parties jusqu’à l’issue des appels. La Cour d’appel a rejeté tous les appels avec dépens le 31 octobre 1996 [(1996), 70 C.P.R. (3d) 309]. Le 22 mai 1997, les demandes de pourvoi ont été rejetées par la Cour suprême du Canada [[1996] C.S.C.R. nº 638].
[33] L’audience de justification a commencé en juillet 1997 et ne s’est terminée qu’en février 1998. À la fin de la plaidoirie de la poursuite, le 25 février 1998, Apotex a encore une fois demandé une ordonnance de rejet ou de suspension permanente de la procédure d’outrage au tribunal. Encore une fois, elle a plaidé que l’avocat de Merck avait mené la procédure d’une manière incompatible avec les obligations qu’impose la fonction de procureur et que, par conséquent, Apotex avait été privée de son droit d’être jugée conformément aux principes de la justice fondamentale. À titre subsidiaire à la demande d’ordonnance d’arrêt ou de suspension permanente, Apotex a demandé une ordonnance de sursis à la procédure jusqu’à ce que les responsabilités de Merck soient assumées par un avocat de la poursuite impartial et désintéressé. Apotex a repris dans son argumentation bon nombre des allégations d’irrégularité qui se trouvaient dans sa requête préliminaire sur cette question. En outre, Apotex a fait valoir qu’elle avait subi un préjudice en raison de la non-communication ou de la communication tardive des éléments de preuve relatifs aux témoignages ainsi que de privilège incorrectement invoqué. Le juge MacKay a rejeté cette requête par une ordonnance datée du 24 juin 1998, dont les motifs sont datés du 22 juillet 1998 [T-2408-91]. Il faut noter qu’à aucun moment Apotex ou M. Sherman n’ont signifié d’avis de question constitutionnelle en vertu de l’article 57 de la Loi sur la Cour fédérale ni demandé au procureur général du Canada de diriger la procédure de justification.
[34] Le 7 mars 2000, le juge MacKay a rendu les motifs du jugement relatif à la procédure d’outrage au tribunal et conclu qu’Apotex et M. Sherman avaient tous deux commis un outrage au tribunal.
Les conclusions du juge des faits sur l’outrage au tribunal
[35] Dans son jugement, le juge MacKay a tiré les conclusions spécifiques suivantes. Il a conclu qu’Apotex, par l’entremise de ses dirigeants, et M. Sherman à titre personnel, avaient tous deux commis un outrage au tribunal en poursuivant les ventes d’APO-ENALAPRIL en décembre après que M. Sherman ait lu les motifs du jugement daté du 14 décembre 1994, « ces motifs indiquant qu’en date de ce jour, la Cour avait décidé que Merck avait droit à une injonction permanente interdisant à Apotex par l’entremise de ses dirigeants ou d’autres personnes de contrefaire les revendications valides du brevet de Merck. » Citant l’arrêt Baxter c. Cutter, précité, le juge MacKay a déclaré que des actes intervenus dans l’intervalle entre le prononcé des motifs et le dépôt du jugement formel peuvent constituer un outrage au tribunal lorsqu’une personne, informée des motifs du jugement, agit d’une manière dont la Cour a clairement indiqué, dans les motifs du jugement, qu’elle était interdite. Dans ce cas, le juge MacKay a conclu hors de toute doute raisonnable que ce critère avait été rempli et il a repris au paragraphe 26 les termes décisifs en la matière du juge Dickson à la page 8 de l’arrêt Baxter c. Cutter :
... Dès que le juge a fait connaître sa décision en rendant les motifs, et à supposer que toute interdiction qui y est contenue est clairement énoncée, il n’est permis à personne, à mon avis, de faire fi de la façon dont le juge a disposé de l’affaire sous prétexte qu’aucun jugement n’est encore exécutoire. La situation qui existe après les motifs de jugement est très différente de celle où le défendeur agit avant une décision des tribunaux. Dès que les motifs de jugement ont été rendus, toute action qui tend à contrecarrer l’objet de l’injonction prévue porte atteinte à ce qui a déjà reçu l’approbation de la justice. Une telle conduite mine le processus judiciaire et peut constituer un outrage au tribunal.
[36] Le juge MacKay a conclu qu’Apotex, mais non M. Sherman à titre personnel, avait commis un outrage au tribunal en aidant et en encourageant les ventes par des tiers entre le 9 janvier 1995 et le 27 avril 1995. Il a conclu au paragraphe 57 que le fait pour Apotex de « faciliter les ventes de son produit entre des tiers, non seulement par l’échange de renseignements, mais aussi par une intervention financière sous forme de remises de distribution et de réductions pour règlement rapide, et [de] traiter certaines opérations comme s’il s’agissait de ventes effectuées directement par Apotex à des tiers acheteurs, ont gêné la bonne administration de la justice et ont porté atteinte à l’autorité et à la dignité de la Cour. » Ces opérations « ne constituaient pas des opérations n’intéressant que des tiers et les agissements d’Apotex dans ces opérations... ont miné le processus judiciaire ».
[37] S’agissant de la question relative à la conduite blâmable de la poursuite, le juge MacKay a déclaré qu’il n’était pas persuadé qu’aucun des agissements allégués ait nui à la possibilité des requérantes de présenter une défense pleine et entière.
[38] Dans les motifs de son jugement supplémentaire, le juge MacKay a infligé une amende de 250 000 $ à Apotex et une amende de 4 500 $ à M. Sherman à titre personnel [(2001), 12 C.P.R. (4th) 456]. Pour arriver à sa décision, il a tenu compte des facteurs suivants : 1) les excuses de M. Sherman, considérées comme un facteur atténuant; 2) les activités d’encouragement de la vente menées par Apotex en janvier, qui « frisent le mépris délibéré du jugement de la Cour, en esprit du moins »; 3) la nature et la gravité extraordinaires de l’outrage au tribunal, facteur aggravant; 4) le préjudice subi par Merck, tel que les profits recueillis par Apotex en raison de ses ac