Pfizer Canada Inc. c. Canada (Santé)

Pfizer Canada Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-01-04
Référence neutre
2008 CF 13
Numéro de dossier
T-16-06
Contenu de la décision
Date : 20080104 Dossier : T‑16‑06
Référence : 2008 CF 13
Ottawa (Ontario), le 4 janvier 2008
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE BARNES
ENTRE :
PFIZER CANADA INC. et WARNER‑LAMBERT COMPANY, LLC
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ et APOTEX INC.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
Introduction
[1] La présente instance a été introduite par Pfizer Canada Inc. et Warner‑Lambert Company, LLC (ci‑après appelées collectivement Pfizer) contre le ministre de la Santé et Apotex Inc. (Apotex), en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, et ses modifications (le Règlement). Pfizer sollicite une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à la défenderesse Apotex avant l'expiration du brevet canadien no 2 021 546 (le brevet 546). Pfizer dit que le brevet 546 est un brevet de sélection valide auquel il sera porté atteinte si Apotex est autorisée à produire le composé protégé, à savoir l'atorvastatine calcique (commercialisée sous le nom de LIPITOR). Apotex, pour sa part, affirme que le brevet 546 est invalide pour plusieurs raisons, dont le double brevet et l'absence d'une sélection valide.
Le contexte
[2] Dans le présent jugement, trois brevets apparentés sont en cause : le brevet américain no 4 681 893 (le brevet 893), le brevet canadien no 1 268 768 (le brevet 768) et le brevet canadien no 2 021 546 (le brevet 546). Tous ces brevets ont été délivrés à la société Warner‑Lambert Company. En 1999, Pfizer a acquis la société Warner‑Lambert et ses filiales, dont Parke‑Davis.
[3] La demande relative au brevet 893 fut déposée à l'Office des brevets des États‑Unis le 30 mai 1986 et le brevet fut délivré le 21 juillet 1987. La demande canadienne correspondante, qui a conduit au brevet 768, fut déposée au Canada le 7 mai 1987, le brevet fut délivré le 8 mai 1990, et il a récemment expiré, le 8 mai 2007. Je désignerai l'ensemble de ces brevets sous l'appellation « brevet 893 ».
[4] Le brevet 893 est un brevet de genre où est revendiquée une catégorie de composés appelés statines dont l'effet est de réduire le cholestérol. Les composés décrits par le brevet comprennent ceux qui présentent la formule structurale suivante :
[5] Dans la structure ci‑dessus, X représente ‑‑CH2‑‑, ‑‑CH2CH2‑‑, ‑‑CH2CH2CH2‑‑ ou ‑‑CH2CH(CH3)‑‑ et les groupes R1, R2, R3 et R4 peuvent être l'un quelconque de plusieurs groupes énumérés de substituants.
[6] La catégorie de composés revendiquée par le brevet 893 comprend les composés 4‑hydroxypyran-2-ones, les acides à cycle ouvert correspondants et leurs sels pharmaceutiquement acceptables. En pratique, ces composés sont le plus souvent utilisés sous forme de sels. Les sels pharmaceutiquement acceptables décrits dans le brevet comprennent les ions de sodium, de potassium, de calcium, de magnésium, d'aluminium, de fer et de zinc.
[7] Le brevet 893 revendique aussi les divers énantiomères ainsi que les mélanges racémiques des composés décrits par la formule susmentionnée. Plus précisément, le brevet englobe le mélange racémique d'atorvastatine.
[8] Plusieurs années après que furent déposées les demandes relatives aux brevets 893 et 768, Pfizer a déposé une demande de brevet apparenté pour laquelle fut délivré le brevet 546. Le brevet 546 revendiquait une sous‑catégorie étroite des composés susmentionnés du brevet 893, compte tenu d'un avantage inattendu revendiqué.
[9] L'un des composés compris dans les revendications du brevet 546 est l'atorvastatine calcique, qui est un sel. L'atorvastatine est l'ingrédient médicamenteux du médicament anti‑cholestérol appelé LIPITOR.
[10] La demande relative au brevet 546 fut déposée au Canada le 19 juillet 1990, d'après une date de priorité fixée au 21 juillet 1989. Le brevet fut soumis à l'inspection du public le 22 janvier 1991 et délivré le 29 avril 1997. Il expirera le 19 juillet 2010.
[11] Le brevet 546 revendique un composé primaire et plusieurs variations de ce composé. Le composé de base est l'acide [R‑(R*,R*)]‑2‑(4‑fluorophényl)-β,δ‑dihydroxy-5‑((1‑méthyléthyl)-3‑phényl-4‑[(phénylamino)-carbonyl]-1H‑pyrrole-1‑heptanoïque. Il existe en deux formes principales, qui sont l'objet des revendications 2 et 3. La revendication 2 protège ce composé de base. Il est souvent appelé la forme acide de l'atorvastatine ou, plus souvent, tout simplement l'atorvastatine :
[12] La revendication 3 concerne la forme lactonique, (2R‑trans)-5‑(4‑fluorophényl)-2-(1‑méthyléthyl-N,4‑diphényl‑1‑[2‑(tétrahydro‑4‑hydroxy-6‑oxo-2H‑pyran-2‑yl)éthyl]-1H‑pyrrole-3-carboxamide, appelée lactone d'atorvastatine :
[13] Les revendications restantes désignent des formes salines particulières de la revendication 2. La plus importante de ces revendications, aux fins de la présente instance, est la revendication 6, à savoir le sel d'hémicalcium d'atorvastatine (c'est‑à‑dire le LIPITOR), qui, selon Pfizer, est le médicament le plus vendu qui ait jamais existé.
[14] L'avantage « inattendu » du brevet 546 était la [TRADUCTION] « surprenante activité inhibitrice de la biosynthèse du cholestérol » de l'atorvastatine au‑delà de ce que l'état antérieur de la technique, y compris le brevet 893, aurait pu faire espérer.
Les médicaments inhibiteurs du cholestérol [15] L'atorvastatine fait partie d'une catégorie de produits pharmaceutiques appelés statines, ou inhibiteurs de l'HMG CoA‑réductase, qui servent à réduire le taux de cholestérol. Le cholestérol est synthétisé dans la plupart des tissus de l'organisme et il est nécessaire pour un fonctionnement physiologique normal. Il est transporté dans la circulation sanguine par deux types de molécules : les lipoprotéines de haute densité (LHD) et les lipoprotéines de basse densité (LBD). Les LBD sont connues comme transporteurs de « mauvais » cholestérol parce qu'elles peuvent former une plaque sur les parois artérielles. On parle alors d'athérosclérose. Si un caillot se forme, il risque d'obstruer l'une de ces artères ainsi rétrécies et de mener à une crise cardiaque ou à un accident cérébrovasculaire. Il est donc souhaitable de réduire la production de LBD.
[16] Une grande partie du cholestérol de l'organisme est synthétisé dans le tissu hépatique. L'enzyme HMG CoA‑réductase est appelée l'étape cinétiquement limitante, ou le « goulet d'étranglement », dans le parcours de la production du cholestérol. La HMG CoA‑réductase catalyse la première réaction nécessaire à la synthèse du cholestérol, qui est la production d'acide mévalonique à partir du HMG‑CoA. Cette enzyme est la cible des statines. En présence de statines, la HMG CoA‑réductase se liera de préférence avec celles‑ci plutôt qu'avec le HMG‑CoA. Cela a pour effet de ralentir la synthèse du cholestérol parce qu'il n'y a pas suffisamment de HMG CoA‑réductase pour effectuer les réactions. C'est ce que l'on appelle l'inhibition compétitive.
La stéréochimie et la désignation des composés [17] L'examen du LIPITOR requiert une certaine connaissance de la stéréochimie, c'est‑à‑dire l'étude de la disposition dans l'espace des atomes des molécules. Les molécules sont décrites à l'aide de formules chimiques qui désignent les atomes individuels formant la molécule. Une formule moléculaire donnée peut représenter plus d'une disposition possible des atomes, en ce sens que les atomes peuvent être rattachés entre eux en séquences différentes. Les molécules comportant des agencements différents d'atomes sont appelées isomères. Cependant, les atomes peuvent aussi être rattachés dans le même ordre, mais avec des agencements tridimensionnels différents. Deux molécules du genre seraient appelées stéréo‑isomères, qui peuvent être classés aussi en diastéréoisomères ou en énantiomères, selon leurs caractéristiques. Aux fins du brevet 546, nous ne sommes concernés que par les énantiomères.
[18] Comme les molécules sont par nature tridimensionnelles, et que le papier n'est que bidimensionnel, les chimistes recourent à certaines conventions pour représenter la structure tridimensionnelle des molécules. Comme on peut le voir ci‑après, un lien qui se trouve sur le même plan que le papier est dessiné en général sous la forme d'un bâton. Pour montrer un lien qui déborde de la page, on se sert d'un coin en caractères gras. Lorsque le lien va au‑dessous du plan (c'est‑à‑dire à l'intérieur de la page), on se sert de tirets parallèles décroissants.
[19] Les deux molécules montrées ci‑dessus sont des exemples d'énantiomères. Le mot « énantiomère » sert à décrire la relation entre deux stéréo‑isomères dont chacun est l'image inversée de l'autre (c'est‑à‑dire qu'ils ne peuvent pas être superposés). Un exemple plus évident d'énantiomères est une paire de mains. La main droite et la main gauche sont les images inversées l'une de l'autre et ne peuvent être superposées. Les chimistes appellent chiralité cette impossibilité de superposition.
[20] Les énantiomères ont des propriétés chimiques, spectrales et physiques identiques, mais possèdent souvent des propriétés biologiques différentes. Par exemple, l'utilisation de la thalidomide fut restreinte lorsqu'il fut découvert que l'énantiomère censé inactif entraînait de graves anomalies congénitales.
[21] Un stéréo‑isomère peut exister dans un mélange racémique (parfois appelé racémate), qui est un mélange de parties égales de ses deux énantiomères. Un racémate présente en général des propriétés physiques différentes de celles des deux énantiomères. Les racémates peuvent être séparés ou décomposés afin d'isoler les deux énantiomères.
[22] Dans le cas de l'atorvastatine, il n'y a pas un, mais deux centres chiraux d'intérêt, indiqués par des astérisques. La désignation R(R*, R*) désigne simplement l'énantiomère (R,R) d'une molécule comportant deux centres stéréogéniques. L'opposé de R(R*,R*) est S(R*,R*), ce qui indiquerait en fait la forme (S,S). Les formes suivantes sont respectivement les formes R(R*,R*) et S(R*,R*) de l'atorvastatine, dans sa forme acide :
[23] Aux fins de la présente instance, où seul un ensemble d'énantiomères présente de l'intérêt, les diverses structures sont simplement désignées « atorvastatine » (pour l'énantiomère R(R*,R*)) et « énantiomère S d'atorvastatine » (pour l'énantiomère S(R*,R*)).
[24] Dans la présente instance, Pfizer se fonde sur des données expérimentales internes à l'appui des promesses du brevet 546. Apotex conteste la fiabilité des données de Pfizer et signale d'autres conclusions de recherches qui, de dire Apotex, récusent lesdites promesses. Il est donc utile de comprendre la nature des expériences menées par Pfizer en ce qui concerne les prétendus avantages de l'atorvastatine.
[25] Dans son programme de développement de médicaments, Pfizer utilise trois essais différents pour évaluer l'efficacité de divers médicaments candidats susceptibles d'être des inhibiteurs de la synthèse du cholestérol. Les données mentionnées dans le brevet 546 proviennent d'un essai d'inhibition de la synthèse du cholestérol (essai ISC), mais des essais appelés coenzyme‑A réductase (COR) et inhibition aiguë de la synthèse du cholestérol (IASC) ont également été effectués.
[26] Les essais ISC et COR sont tous deux des essais in vitro. Dans le programme de développement de médicaments de Pfizer pour le LIPITOR, l'ISC fut le premier essai effectué. Il a servi à déterminer l'effet d'un médicament candidat sur le parcours tout entier de la synthèse du cholestérol. Dans cet essai, des échantillons du composé étudié, préférablement à des concentrations connues, ont été ajoutés à une préparation de microsomes de foie de rat entier et d'enzymes cellulaires. Après que la synthèse du cholestérol eut duré une certaine période dans deux tubes à essais (l'un contenant l'échantillon d'essai et la préparation de foie, l'autre utilisé comme contrôle et ne contenant que la préparation), on a déterminé la quantité de cholestérol dans chaque tube.
[27] Les essais COR ont suivi un processus semblable, mais on a utilisé une préparation de foie qui excluait les enzymes autres que la HMG CoA‑réductase. De cette façon, la seule étape de la synthèse du cholestérol qui pouvait survenir était la réaction du HMG‑CoA dans l'acide mévalonique, catalysée par la HMG CoA‑réductase. Cette réaction s'est poursuivie durant un certain temps, après quoi on a mesuré la quantité d'acide mévalonique.
[28] Pour les essais ISC et COR, la valeur d'essai et la valeur de contrôle de chaque expérience ont été comparées pour donner l'inhibition en pourcentage de la synthèse du cholestérol (ou de l'acide mévalonique). Ces valeurs, pour chacune de quatre dilutions du composé d'essai, ont alors été portées sur un graphique pour donner la concentration requise pour une inhibition de 50 p. 100 du cholestérol – la valeur CI50. C'était la valeur d'intérêt. Un médicament nouveau prometteur donnerait, espérait‑on, une valeur CI moindre, indiquant qu'une dose plus faible produirait la même réduction du cholestérol que d'autres statines rivales. Une dose requise plus faible signifierait en général que le médicament considéré cause moins d'effets secondaires.
[29] Quand des résultats favorables furent obtenus des essais ISC et COR, un composé choisi était alors soumis à un essai IASC. L'essai IASC permettait de mesurer la quantité de cholestérol produite in vivo par un rat après une dose unique du médicament candidat. On saurait donc si et dans quelle mesure l'échantillon pouvait être absorbé par le système digestif et transmis au foie, où se produit la synthèse du cholestérol. Autrement dit, l'essai IASC établissait si un composé était biodisponible. En l'espèce, la donnée pertinente – calculée de la même façon que les valeurs CI50 ci‑dessus – est la DE50.
La preuve d'expert [30] Pour ce qui est de la question principale de la fiabilité des données expérimentales de Pfizer, il importe de garder à l'esprit que les scientifiques qui ont témoigné ne se sont pas exprimés en tant que « personnes versées dans l'art », mais ont plutôt abordé des points fondamentaux intéressant la méthode scientifique et l'interprétation en la matière. Il s'agit là de questions de fait qui doivent être décidées selon la prépondérance de la preuve. Par commodité, les témoins experts auxquels ont recouru chacune des parties pour élucider les points intéressant la présente affaire sont présentés ci‑après, avec pour chacun un bref sommaire de ses titres et compétences.
Les experts de Pfizer [31] Bruce Roth : Monsieur Roth est l'inventeur désigné dans le brevet 546 ainsi que dans 42 autres brevets. Il détient un doctorat en chimie organique et travaille pour Pfizer et Warner‑Lambert depuis 1982, toujours dans des domaines rattachés au cholestérol sanguin ou à l'athérosclérose. Il est actuellement vice‑président de la Division chimie, Pfizer Global Research and Development.
[32] Roger Newton : Monsieur Newton détient un doctorat en biochimie des lipides. De 1981 à 1998, il a travaillé pour Parke‑Davis, la section de la recherche pharmaceutique de Warner‑Lambert. Monsieur Newton a occupé divers postes chez Parke‑Davis. Il a été directeur de l'équipe de découverte du médicament contre l'athérosclérose, une équipe qui a développé l'atorvastatine calcique. Il a aussi été le « champion » de l'atorvastatine calcique et, à ce titre, a été chargé de convaincre la haute direction d'obtenir l'agrément de la Food and Drug Administration (Office des aliments et des médicaments) des États‑Unis. Il est aujourd'hui vice‑président principal d'une filiale de Pfizer Inc.
[33] Le Dr John Dietschy : Le Dr Dietschy est médecin et professeur de médecine interne à l'Université du Texas. Il a participé à des travaux sur les statines durant plus de 30 ans et s'est vu décerner de nombreux prix pour ses travaux sur la régulation du cholestérol.
[33]
[34] William Roush : Monsieur Roush est directeur général, chimie pharmaceutique, au campus de Floride du Scripps Research Institute. Il a plus de 30 ans d'expérience universitaire en chimie organique et en chimie pharmaceutique et compte de nombreuses publications à son actif dans ces domaines, en particulier dans le domaine de la synthèse et de l'évaluation des composés optiquement actifs. Il travaille aussi comme consultant pour diverses sociétés pharmaceutiques, dont Parke‑Davis et ses successeurs.
Les experts d'Apotex [35] Paul Grieco : Monsieur Grieco a 35 ans d'expérience en chimie organique synthétique et en chimie pharmaceutique, après avoir étudié la chimie et la chimie organique. Il a été président du département de chimie de l'Université d'Indiana de 1988 à 1997. Il est aujourd'hui professeur émérite au Montana.
[36] Robert Langer : Monsieur Langer est professeur émérite au Massachusetts Institute of Technology (MIT). Ses travaux ont été récompensés de plusieurs prix et ont figuré dans plusieurs revues de vulgarisation. Il se décrit comme spécialiste dans plusieurs domaines, dont le génie chimique, le génie biomédical, la biotechnologie, la chimie pharmaceutique et le développement de formules. Il a plus de 550 brevets ou demandes de brevet en instance de par le monde. Il a fait ses études en génie chimique.
[37] John Keana : Monsieur Keana est professeur à la retraite à l'Université de l'Orégon, consultant et membre des comités de rédaction de Medicinal Chemistry et de Drug Design Reviews ‑ Online. Il se décrit comme spécialiste de la chimie pharmaceutique, particulièrement la synthèse organique, la stéréochimie et la mise en production pour ce qui concerne la découverte et le développement de médicaments. Il détient un doctorat en chimie.
Les points litigieux
[38] Comme c'est souvent le cas dans les demandes de ce genre, les parties ont soulevé et plaidé de nombreux points, notamment la validité de l'avis d'allégation d'Apotex, la portée juridique des relations de Pfizer avec l'Office des brevets, et des questions liées à la validité fondamentale, soit la sélection, le double brevet, l'évidence et l'antériorité. Pour les motifs qui suivent, il est uniquement nécessaire de considérer la question de la validité de l'avis d'allégation d'Apotex, et la question de savoir si le brevet 546 est un brevet de sélection valide. Pour ce qui est de la question de la sélection, le point principal à décider est celui de savoir si Pfizer a prouvé que l'atorvastatine calcique présente des avantages surprenants ou inattendus qui suffisent à remplir les conditions légales d'une sélection valide. Ce point revient pour l'essentiel à déterminer si les données expérimentales assemblées par Pfizer pour appuyer les revendications de sélection du brevet 546 sont suffisantes et fiables.
Analyse
Le fardeau de la preuve [39] Je suis convaincu qu'Apotex s'est acquittée de son obligation intermédiaire de produire une preuve et que Pfizer, quant à elle, n'est pas parvenue à établir, selon la prépondérance de la preuve, que son brevet 546 est un brevet de sélection valide.
Les témoins experts [40] Tous les témoins scientifiques experts engagés par les parties semblent éminemment compétents dans leurs domaines respectifs. Je n'ai rien trouvé dans le dossier qui donne à penser que l'un ou l'autre d'entre eux n'avait pas l'expertise requise ou n'était pas compétent pour s'exprimer sur les points soulevés. Les raisons que j'ai de préférer le témoignage de tel ou tel témoin plutôt que celui d'autres témoins ne sont donc pas fondées sur une quelconque appréciation de leurs compétences.
La validité de l'avis d'allégation [41] Pfizer fait valoir que l'avis d'allégation d'Apotex ne suffit pas à mettre en doute la fiabilité des données expérimentales citées dans le brevet 546 au soutien de la promesse de propriétés surprenantes et inattendues de l'atorvastatine comme inhibiteur de la synthèse du cholestérol. Si Pfizer dit que l'avis d'allégation d'Apotex est insuffisant, c'est parce que la « simple affirmation » d'Apotex selon laquelle le brevet 546 ne constitue pas une sélection valide n'a aucun fondement factuel. Pfizer dit donc que l'avis d'allégation pourrait signifier une foule de choses et qu'elle ne saurait être tenue de deviner ce qu'Apotex avait à l'esprit.
[42] Pour résoudre cette question, il est nécessaire de considérer les allégations d'Apotex concernant la sélection, ainsi que le libellé du brevet 546 et la conduite des parties dans la présente instance.
[43] La question de la sélection est abordée dans les passages suivants de l'avis d'allégation d'Apotex :
[TRADUCTION]
Par ailleurs, on ne saurait dire que le brevet 546 constitue un brevet de sélection puisque, au mieux, ce brevet atteste simplement les propriétés connues des composés divulgués antérieurement qui sont enseignés dans le brevet 893 (et dans le brevet 768), c'est‑à‑dire l'énantiomère R de l'atorvastatine, l'inhibition de la synthèse du cholestérol avec l'énantiomère R de l'atorvastatine, et les compositions pharmaceutiques constituant l'énantiomère R de l'atorvastatine pour l'inhibition de la synthèse du cholestérol.
Il n'y avait aucun avantage appréciable à obtenir des composés revendiqués dans le brevet 546. Le brevet 546 ne prétendait pas que l'ensemble des composés choisis possédaient le prétendu avantage étayé (si tel avantage existe).
La sélection (s'il y en a une) n'a pas été faite au regard d'une caractéristique spéciale propre au groupe choisi.
Tous les avantages des composés revendiqués dans le brevet 546 étaient connus à la date du brevet 546 et, dans le cas contraire, auraient été évidents compte tenu de l'état de la technique (la connaissance commune de la technique) attesté par les enseignements des références de l'annexe A.
Nous nous fondons sur notre examen du brevet 893 (l'équivalent américain du brevet 768) sous la rubrique « antériorité » pour cette allégation et en ce qui concerne le brevet 768 étant donné que les enseignements du brevet 768 et du brevet 893 sont équivalents.
Nous nous fondons aussi, pour cette allégation, sur notre examen de l'état de la technique, la connaissance générale commune d'une personne versée dans l'art examinée dans la section « évidence » du présent avis d'allégation.
[44] Apotex prétend que la fiabilité des données expérimentales est mise en jeu par l'allégation selon laquelle aucun avantage appréciable ne résultait de l'invention et par sa référence au « prétendu » avantage étayé. Apotex relève aussi que l'unique preuve mentionnée dans le brevet 546 au soutien de la promesse d'un avantage inattendu concernait les données ISC, de telle sorte que son allégation d'absence d'un avantage appréciable ne pouvait concerner qu'une contestation de ces données.
[45] Si j'étais persuadé que Pfizer avait été induite en erreur par l'absence, dans l'avis d'allégation, d'une contestation explicite des données expérimentales, je n'hésiterais pas à lui accorder le redressement qu'elle demande. Dans les conditions présentes, cependant, je ne vois aucune preuve de préjudice pour Pfizer et rien qui laisse à penser qu'elle a mal compris la nature de la contestation d'Apotex relative à la sélection.
[46] Je n'ai aucune difficulté avec la prémisse de l'argument de Pfizer selon lequel un avis d'allégation doit contenir à la fois le fondement juridique et le fondement factuel de chaque allégation. Cette règle vise naturellement à s'assurer qu'un titulaire de brevet dispose de renseignements suffisants pour pouvoir décider s'il convient ou non de solliciter une ordonnance d'interdiction : voir l'arrêt Pharmascience inc. c. Sanofi‑Aventis Canada Inc., 2006 CAF 229, 352 N.R. 99, aux paragraphes 23 et 24.
[47] Pour ce qui est du caractère suffisant ou non de l'avis d'allégation, Pfizer écrivait dans son avis de demande que [TRADUCTION] « l'atorvastatine calcique présente des avantages appréciables et inattendus qui n'étaient pas connus des gens versés dans l'art ni n'étaient évidents ». Au soutien de cette allégation, Pfizer a prié le Dr Dietschy, entre autres, d'examiner l'avis d'allégation d'Apotex. Au paragraphe 16 de son affidavit, le Dr Dietschy décrivait ainsi son mandat :
[TRADUCTION]
J'ai été prié par l'avocat de Pfizer de m'exprimer sur les données du brevet 546 ainsi que sur d'autres données mentionnées dans le présent affidavit, et de donner mon avis quant à savoir si, compte tenu de ces données, l'activité inhérente de l'atorvastatine – c'est‑à‑dire son aptitude à inhiber la biosynthèse du cholestérol – est inattendue par rapport à l'activité inhérente d'un mélange racémique d'atorvastatine et de l'énantiomère S‑(R*,R*).
[48] Puis le Dr Dietschy exprimait l'avis que les données expérimentales de Pfizer suffisaient à appuyer les promesses du brevet 546. Apotex a répondu par sa propre preuve sur cet aspect, et les témoins de chacune des parties ont été contre‑interrogés. Comme l'on pouvait s'y attendre, Pfizer n'a pas apporté la preuve qu'elle fut prise au dépourvu par la brièveté des allégations d'Apotex. Elle savait même parfaitement que la pertinence de ses données expérimentales avait été un thème récurrent dans le litige portant sur ce brevet. Pfizer a pris la décision réfléchie d'aborder cet aspect dans la présente instance et, ayant mis la question sur le tapis, elle ne saurait plus tard soutenir qu'Apotex est empêchée de contester les données expérimentales qui, en apparence, appuyaient la promesse de sélection contenue dans le brevet : voir Aventis Pharma Inc. c. Apotex Inc., 2005 CF 1283, 43 C.P.R. (4th) 161 (C.F.), au paragraphe 106, et Novopharm Limited c. Pfizer, 2005 CAF 270, 42 C.P.R. (4th) 97 (C.A.F.), au paragraphe 17.
[49] Ainsi, je rejette l'argument de Pfizer et je conclus que l'avis d'allégation d'Apotex suffit à étayer sa contestation des données expérimentales invoquées par Pfizer pour appuyer les revendications du brevet 546.
Le droit de la sélection [50] Il est entendu que la sélection d'un composé chimique à partir d'une catégorie antérieurement définie de composés apparentés peut être inventive et par conséquent brevetable si la sélection est à la fois non évidente et avantageuse. Les critères de création d'un brevet de sélection valide sont décrits dans un arrêt de principe, Pfizer Canada Inc. c. Canada, 2006 CAF 214, [2007] 2 R.C.F. 137 :
3 Il existe deux catégories générales de brevets de produit chimique : les « brevets d'origine », qui portent sur une invention source comportant la découverte d'une nouvelle réaction ou d'un nouveau composé, et les « brevets de sélection », qui supposent un choix entre des composés connexes procédant du composé original qui ont été décrits en termes généraux et revendiqués dans le brevet d'origine (voir In re I.G. Farbenindustrie A.G.'s Patents (1930), 47 R.P.C. 283 (Ch. D.), à la page 321, juge Maugham).
4 Il y a peu de jurisprudence canadienne sur la question des brevets de sélection, mais la décision I.G. Farbenindustrie a bien défini les principaux éléments de ce type de brevets, et lord Diplock l'a citée en l'approuvant dans une affaire de la Chambre des lords où il a statué que [TRADUCTION] « l'étape inventive dans un brevet de sélection consiste en la découverte qu'un ou plusieurs éléments d'une catégorie de produits antérieurement connue offrent certains avantages spéciaux à une fin particulière, lesquels n'auraient pu être prévus avant que cette découverte ne soit faite » (voir Beecham Group Ltd. v. Bristol Laboratories International S.A., [1978] R.P.C. 521 (H.L.), à la page 579). Tous les éléments de la catégorie connue qui sont revendiqués doivent posséder les avantages spéciaux, lesquels doivent différer des avantages qu'une personne versée dans l'art se serait attendue à trouver dans un grand nombre d'éléments de la catégorie antérieurement divulguée (c.‑à‑d. une qualité d'une nature particulière) (voir I.G. Farbenindustrie, à la page 323).
5 Les brevets de sélection encouragent les chercheurs à continuer d'exercer leur génie inventif de façon à découvrir de nouveaux avantages à des composés appartenant à la catégorie connue. Ils peuvent être demandés pour une sélection opérée dans une catégorie comportant des milliers d'éléments ou n'en comportant que deux (voir, par exemple, I.G. Farbenindustrie, à la page 323, et E.I. Du Pont de Nemours & Co (Witsiepe's) Application, [1982] F.S.R. 303 (H.L.), à la page 310).
[...]
21 Il importe de préciser dès le départ que la recherche empirique visant à opérer une sélection au sein d'une catégorie n'est pas de la vérification. Lord Wilberforce, dans Beecham, a signalé que la sélection d'éléments d'un ensemble de composés possibles et la réalisation de recherches empiriques visant à établir s'ils possèdent les qualités voulues diffèrent de la vérification et donnent des résultats différents (à la page 568).
22 Les recherches empiriques débouchant sur une invention protégée par un brevet de sélection doivent comporter [TRADUCTION] « à tout le moins la découverte que les éléments retenus possèdent des qualités inconnues jusque là, qui leur sont propres et qui ne peuvent leur être attribuées du fait de leur appartenance à une catégorie décrite par une invention antérieure » (voir In the Matter of an Application for a Patent by Henry Dreyfus, Robert Wighton Moncrieff and Charles William Sammons (1945), 62 R.P.C. 125, à la page 133, juge Evershed).
23 Dans Pope Appliance Corp. v. Spanish River Pulp & Paper Mills, Ltd., [1929] 1 D.L.R. 209 (P.C.), le vicomte Dunedin signale, à la page 216, une invention est simplement [TRADUCTION] « la découverte de quelque chose qui n'a pas été découvert par d'autres ». Un inventeur a droit à un brevet dans lequel il peut démontrer que ses efforts ont abouti à la découverte de connaissances fondamentales pour son invention. On ne saurait opposer que d'autres auraient également pu faire la découverte par expérimentation (voir aussi T. A. Blanco White, Patents for Inventions and the Protection of Industrial Designs, 5e éd. (Londres : Stevens, 1983), à la page 99).
24 La vérification, elle, confirme des qualités prévues ou prévisibles de composés connus, c.‑à‑d. des composés déjà découverts et réalisés. Personne ne peut obtenir un brevet de sélection simplement parce qu'il a vérifié les propriétés d'une substance connue (voir SmithKline Beecham Pharma Inc. c. Apotex Inc., [2003] 1 C.F. 118 (C.A.), au paragraphe 21).
[...]
31 Pour satisfaire à l'exigence d'utilité découlant du paragraphe 34(1) de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P‑4 (ancienne Loi), les éléments sélectionnés doivent présenter un avantage par rapport à la catégorie en général (voir Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.), [1981] 1 R.C.S. 504, aux pages 525 et 526). Ce dernier arrêt a donné une définition large de l'utilité nécessaire à la validité d'un brevet dont traite Halsbury's Laws of England (3e éd.), vol. 29, à la page 59 :
[TRADUCTION] [...] il y a suffisamment d'utilité pour justifier un brevet si l'invention donne soit un objet nouveau ou meilleur ou moins dispendieux ou si elle accorde au public un choix utile.
Toutefois, il n'existe aucune exigence juridique particulière quant au type précis d'avantage nécessaire. Il est établi que le critère en matière d'avantage comprend l'évitement d'un désavantage, comme c'est le cas en l'espèce (voir I.G. Farbenindustrie, à la page 322).
[51] Un précédent souvent cité, In re I.G. Farbenindustrie A.G.'s Patents (1930), 47 R.P.C. 283, expose les trois conditions générales qui doivent être remplies pour qu'un brevet de sélection soit valide. D'abord, le brevet doit se fonder sur un avantage important tiré de l'utilisation des membres sélectionnés (ou, à l'inverse, sur un inconvénient important qui peut être éliminé), deuxièmement, la totalité des membres sélectionnés doit posséder l'avantage en question, et troisièmement, la sélection doit être faite en fonction d'une qualité ou d'un caractère spécial particulier du groupe sélectionné. Le tribunal concluait par l'avertissement suivant ses propos sur la sélection :
[TRADUCTION]
Je dois ajouter quelques mots au sujet de la rédaction du mémoire descriptif d'un tel brevet. Il devrait être évident, après ce que j'ai dit au sujet de l'essence de l'étape inventive, qu'il est nécessaire pour le titulaire du brevet de définir en termes clairs la nature de la caractéristique que, selon ses allégations, possède la sélection pour laquelle il revendique un monopole. Il n'a en réalité divulgué aucune invention s'il affirme simplement que le groupe sélectionné possède des avantages. Indépendamment de la question du caractère suffisant, il doit divulguer une invention, ce qu'il ne fait pas, dans le cas d'une sélection de caractéristiques spéciales, s'il ne définit pas adéquatement ces caractéristiques. Les mises en garde exprimées de façon répétée à la Chambre des lords en ce qui a trait à l'ambiguïté ont, je crois, un poids spécial en ce qui concerne les brevets de sélection. (Natural Colour etc. Ld. v. Bioschemes Ld. (1915), 39 R.P.C. 256, à la page 266, et voir British Ore etc. Ld. v. Minerals Separation Ld. (1910), 27 R.P.C. 33, à la page 47.)
L'application des principes de sélection au brevet 546 [52] Les parties s'accordent à dire que l'atorvastatine calcique est un composé qui entrait dans la catégorie générale de composés décrits par le brevet 893 de Pfizer. Entraient aussi dans le champ du brevet 893 l'énantiomère S de l'atorvastatine calcique, le mélange racémique et plusieurs milliers d'autres composés. Le brevet 893 disait que tous les composés de cette invention [TRADUCTION] « sont utiles comme agents hypocholestérolémiants ou hypolipimiants en raison de leur aptitude à inhiber la biosynthèse du cholestérol ». À l'époque, les gens versés dans l'art se seraient attendus à ce que l'atorvastatine produise un effet de réduction du cholestérol, mais à un niveau correspondant à environ deux fois celui du mélange racémique.
[53] Le brevet 546 reconnaissait l'utilité promise des composés décrits par le brevet 893 dans la réduction du cholestérol chez l'homme, mais il affirmait que l'on avait fait la découverte inattendue que l'atorvastatine calcique [TRADUCTION] « offre une inhibition surprenante de la biosynthèse du cholestérol ».
[54] L'affirmation contenue dans le brevet 546 selon laquelle l'atorvastatine calcique présentait une inhibition inattendue et surprenante de la biosynthèse du cholestérol était étayée par des données expérimentales exposées dans le passage suivant du mémoire descriptif :
[TRADUCTION]
Les composés selon la présente invention, et en particulier selon le composé de la formule I, inhibent la biosynthèse du cholestérol comme l'indique l'essai ISC qui est divulgué dans le brevet des États‑Unis no 4 681 893. Les données ISC du composé I, de son énantiomère, le composé II, et du racémate de ces deux composés se présentent ainsi :
Composé
CI50 (micromoles/litre)
isomère [R‑(R*R*)]*
0,0044
isomère [S‑(R*R*)]
0,44
racémate
0,045
[*atorvastatine]
[55] Il s'agit là de représentations critiques essentielles pour établir la validité du brevet 546 comme brevet de sélection parce que, sans la preuve d'un avantage spécial auparavant non divulgué et imprévisible (ou d'un inconvénient évité), Pfizer ne peut pas breveter à nouveau l'atorvastatine calcique, et le monopole de Pfizer sur ce composé aurait expiré en même temps que le brevet 893. C'est là un point admis par Pfizer et, ainsi que l'a exprimé son avocat, [TRADUCTION] « cette affaire repose entièrement sur la question de la sélection ».
[56] Avant de vérifier l'exactitude des affirmations empiriques de Pfizer, il est nécessaire d'interpréter la promesse faite par le brevet 546.
[57] Selon le Dr Dietschy, le brevet 546 promettait seulement que l'atorvastatine calcique produit une activité inhibitrice « beaucoup plus grande » ou « beaucoup plus considérable » que ce à quoi se serait attendue une personne versée dans l'art. C'est là un témoignage quelque peu différent de celui de M. Roush, qui semble avoir considéré comme partie intégrante de la promesse du brevet les données expérimentales citées. Il écrivait dans son affidavit que « l'activité dix fois supérieure est surprenante et très certainement inattendue ». Pfizer a fait valoir que toute amélioration sensible au‑delà d'une activité inhibitrice deux fois supérieure de l'atorvastatine calcique était pour l'essentiel tout ce qui était promis. En ce sens, Pfizer voudrait aujourd'hui établir une séparation entre la promesse inventive du brevet et les données qui furent citées pour l'appuyer.
[58] Le brevet 546 ne revendiquait pas expressément pour l'atorvastatine calcique un avantage dix fois supérieur à celui du composé racémique correspondant, mais il ressort clairement des données expérimentales citées qu'un avantage in vitro dix fois supérieur avait été revendiqué. Monsieur Roth ne s'exprimait pas au nom d'une personne versée dans l'art, mais il a décrit ainsi ses conclusions initiales :
[TRADUCTION]
147. Les données que j'ai examinées montraient que l'atorvastatine avait presque dix fois plus de puissance que le racémate. Ces données ont été intégrées dans une demande portant sur le brevet américain no 5 273 995 (le brevet 995), qui est l'équivalent américain du brevet 546.
[59] Il est implicite, dans les conclusions citées dans le brevet 546, que l'efficacité supposément inattendue de l'atorvastatine in vitro entraînerait une efficacité accrue excédant les avantages déjà promis par le brevet 893, notamment l'efficacité deux fois supérieure de l'atorvastatine par rapport à celle du composé racémique. Un lecteur averti qui prend connaissance du brevet 546 n'aurait aucune raison de mettre en doute la validité des données citées et présumerait, en l'absence de réserves exprimées, que les résultats de la recherche de Pfizer étaient exacts et reproductibles. Autrement dit, une personne versée dans l'art arriverait à la conclusion que Pfizer avait effectivement constaté que l'atorvastatine était environ 10 fois plus efficace que le racémate pour inhiber la production de cholestérol in vitro. Ainsi, je n'accepte pas la tentative de Pfizer de faire aujourd'hui une distinction entre la promesse d'une activité surprenante et inattendue de l'atorvastatine calcique et les données expérimentales dont elle faisait état dans le brevet, mais, en définitive, cela n'importe pas si la preuve invoquée par Pfizer est si peu fiable ou si peu digne de foi qu'elle ne parvient pas à établir autre chose qu'une efficacité deux fois supérieure de l'atorvastatine par rapport à celle du racémate.
La genèse des données du brevet 546 [60] La façon dont les données utilisées dans le brevet 546 sont apparues fut quelque peu inusitée. Selon M. Roth, « quelqu'un » faisant partie du Comité de révision des brevets de Pfizer a dit, en réponse à une question du chef de la recherche préclinique, que, quelque part dans les données expérimentales in vitro, il y avait peut‑être des éléments attestant pour l'atorvastatine une activité biologique surprenante. Bien que l'atorvastatine fût du ressort de M. Roth, celui‑ci ne connaissait pas ces données, mais il fut prié de les retrouver. Il ressort clairement aussi du témoignage de M. Roth que Pfizer considérait alors sérieusement la possibilité de préparer une demande de brevet pour l'atorvastatine et que la quête de M. Roth pour des données complémentaires devait déterminer si l'atorvastatine [TRADUCTION] « possédait des activités ou propriétés surprenantes qui la rendraient brevetable en soi ».
[61] Monsieur Roth a témoigné qu'il savait que l'atorvastatine était déjà englobée de façon générique par le brevet 893, de telle sorte que, lorsqu'il a entrepris d'examiner les données expérimentales, il devait savoir que Pfizer ne pouvait breveter à nouveau ce composé en l'absence de preuve d'une certaine activité biologique inattendue.
[62] Une telle approche fait craindre que l'enquêteur analyse et choisisse des données a posteriori pour prouver l'inventivité au soutien d'une décision commerciale plutôt que de confirmer l