Feher c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Feher c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-03-20
Référence neutre
2019 CF 335
Numéro de dossier
IMM-1552-17, IMM-3515-16, IMM-3838-15, IMM-3855-15, IMM-591-16
Notes
Une correction fut apportée le 2 décembre 2019. Une correction fut apportée le 9 décembre 2019.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20190320
Dossier : IMM-3855-15
IMM-3838-15
IMM-591-16
IMM-3515-16
IMM-1552-17
Référence : 2019 CF 335
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 20 mars 2019
En présence de monsieur le juge Boswell
ENTRE :
FERENC FEHER,
RICHARD SEBOK ET L’ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS,
ERIKA HORVATH ET
FERENC TIBOR SALLAI, et
ANIKO HORVATHNE SERBAN
demandeurs
et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] Les présentes demandes de contrôle judiciaire comportent une contestation constitutionnelle relative à une partie du régime des pays d’origine désignés [POD] établi aux termes de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [LIPR]. La Cour a déjà déterminé qu’un aspect de ce régime résiste à un examen constitutionnel. D’autres instances ont constaté que le traitement discriminatoire des demandeurs d’asile de POD ne correspond pas à la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11 ([la Charte];
[2] En l’espèce, les appelants contestent l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR, au motif qu’il contrevient au paragraphe 15(1) de la Charte. Cet alinéa empêche un demandeur d’asile, en provenance d’un POD, de demander un examen des risques avant renvoi [ERAR] avant que 36 mois se soient écoulés à compter du dernier examen du risque, devant la Section de la protection des réfugiés [SPR] ou la Section d’appel des réfugiés [SAR] de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié.
[3] Dans les présents motifs, j’examinerai d’abord l’historique procédural de ces cinq demandes de contrôle judiciaire, lesquelles ont été réunies. De là, je vous donnerai une vue d’ensemble du régime des POD. Ensuite, je déterminerai les questions que soulèvent ces demandes, puis j’aborderai la question de savoir si les demandes sont devenues théoriques.
[4] La preuve par affidavit sera ensuite résumée lorsque les diverses questions auront été déterminées. La requête du défendeur en vue de radier du dossier certains affidavits, ou une partie de ceux-ci, sera prise en compte après que la preuve aura été résumée.
[5] Les observations des parties sur la question de savoir si l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR contrevient au paragraphe 15(1) de la Charte seront examinées après avoir traité la requête du défendeur. Si l’on constate une atteinte constitutionnelle, il faudra alors déterminer la mesure de redressement qui s’impose. Enfin, j’examinerai s’il y a lieu de certifier des questions, en application de l’alinéa 74d) de la LIPR.
II. L’historique des procédures
[6] Dans cette affaire fusionnée, tous les demandeurs sont des citoyens de la Hongrie et d’origine rome. Ils ont tous présenté une demande d’asile en 2011, alléguant une crainte justifiée d’être persécutés en Hongrie en raison de leur origine rome et, dans le cas de la demanderesse Aniko Horvathne Serban, une crainte de violence fondée sur le sexe. La SPR a rejeté chacune des demandes.
[7] Après que la SPR eut refusé les demandes, l’Agence des services frontaliers du Canada [ASFC] a ordonné à chacun des demandeurs de se présenter pour son renvoi du Canada. Messieurs Sebok et Feher ont reçu l’ordre de se présenter pour leur renvoi plus d’un an (mais moins de 36 mois) après le rejet de leurs demandes par la SPR. Mesdames Serban et Horvath ont toutes deux reçu l’ordre de se présenter pour leur renvoi moins d’un an après le rejet de leur demande par la SPR. Mme Serban ne s’est pas présentée pour son renvoi prévu, mais cela a été de nouveau porté à l’attention de l’ASFC environ un an et demi plus tard; elle a été détenue et, peu après, a reçu l’ordre pour la deuxième fois de se présenter aux fins de renvoi. Tous les demandeurs ont présenté une demande de report du renvoi. Leurs demandes de report ont toutes été refusées. Ils ont tous déposé une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire des décisions défavorables rendues par les agents d’exécution de la loi dans les bureaux intérieurs. Sans la période d’attente de 36 mois appliquée aux ressortissants d’un POD aux termes de l’alinéa 112(2)b.1), M. Sebok, M. Feher et Mme Serban auraient eu droit à une autre évaluation du risque avant leur renvoi, au moyen d’un ERAR.
[8] Ferenc Feher a présenté deux demandes de report de son renvoi, ce qui a donné lieu à des demandes d’autorisation et de contrôle judiciaire (IMM-3855-15 et IMM-3838-15). En août 2015, la Cour a suspendu la mesure d’expulsion jusqu’à ce que les décisions soient rendues concernant les demandes. Ces deux demandes ont été réunies en septembre 2015, le dossier IMM-3855-15 ayant été désigné comme le dossier principal. La demande d’autorisation de contrôle judiciaire a été accordée en décembre 2015. M. Feher est devenu admissible à un ERAR le 31 décembre 2015.
[9] En janvier 2016, M. Feher a présenté une requête en vue de faire modifier sa demande de contrôle judiciaire de façon à inclure une requête de déclaration selon laquelle l’alinéa 112(2)b.1), dans la mesure où il se rapporte explicitement aux ressortissants d’un POD, soit déclaré comme constituant une violation injustifiée du paragraphe 15(1) de la Charte, et inopérant aux termes de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Cette modification a été accueillie en novembre 2016.
[10] De plus, en janvier 2016, le défendeur a déposé une requête par écrit visant à rejeter les demandes de M. Feher en se fondant sur le caractère théorique, puisqu’il est devenu admissible à un ERAR. La protonotaire chargée de la gestion de l’instance [la protonotaire] pour cette affaire a rejeté la requête dans une ordonnance rendue le 10 novembre 2016 (voir Feher c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2016 CF 1259, 277 ACWS (3d) 812 [Feher no 1]). Elle a déterminé que, même si les demandes étaient théoriques, il était approprié à la deuxième étape du critère à deux volets du caractère théorique, dans Borowski c Canada (Procureur général), [1989] 1 RCS 342, 57 DLR (4e) 231 [Borowski], d’exercer son pouvoir discrétionnaire et d’examiner la requête sur le bien-fondé.
[11] La protonotaire a conclu que, compte tenu des décisions Y.Z. c Canada (Citoyenneté et Immigration) 2015 CF 892, [2016] 1 RCF 575 (Y.Z.) et Médecins canadiens pour les soins aux réfugiés c Canada (Procureur général), 2014 CF 651, [2015] 2 RCF 267 [Médecins canadiens] de notre Cour, il existe un contexte contradictoire clair entre les parties en ce qui concerne la constitutionnalité des dispositions de la LIPR relatives aux POD. En ce qui concerne l’économie des ressources judiciaires, elle a déterminé dans Feher no 1 ce qui suit :
[23] [...] il serait abusif de rejeter la demande de contrôle judiciaire en cours. Cela obligerait le demandeur à poursuivre son recours en jugement déclaratoire dans une action intentée en vertu du paragraphe 17(1) de la Loi sur les Cours fédérales alors qu’une mesure de ce genre, si elle avait été introduite antérieurement, aurait été radiée au motif que la réparation pouvait être demandée dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire. Cela représenterait non seulement une utilisation inutile des ressources judiciaires, mais cela pénaliserait également le demandeur.
[12] Quant à la question de savoir si la Cour serait en train de s’ingérer dans la sphère législative, la protonotaire a statué que, pour conclure que la demande est sans objet parce que M. Feher était admissible à l’ERAR, il ne faisait « aucun doute que ce contrôle judiciaire aurait abouti à un arbitrage. L’examen des décisions qui peuvent être inconstitutionnelles est l’un des rôles qui incombent à la Cour. Le fait de permettre que cette demande se poursuive ne représente pas un empiétement sur le plan législatif » (Feher no 1, au paragraphe 26). La protonotaire a rejeté la requête relative au caractère théorique du défendeur.
[13] Richard Sebok et l’Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés [ACAADR] ont déposé une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire en février 2016 (IMM-591-16). Cette demande contestait également l’interdiction de 36 mois relative à l’ERAR, au motif qu’elle contrevenait au paragraphe 15(1) de la Charte. Notre Cour a suspendu la mesure d’expulsion le 10 février 2016 jusqu’à ce que la décision soit rendue concernant les demandes. L’autorisation a été accordée en mai 2016. La période d’attente de 36 mois de l’ERAR pour M. Sebok est venue à échéance le 19 décembre 2017.
[14] Les demandes de contrôle judiciaire de M. Feher devaient être entendues en mars 2016, mais elles ont été ajournées et la protonotaire a ordonné que l’action se poursuive à titre d’instance à gestion spéciale. Comme d’autres demandeurs ont déposé des demandes contestant la constitutionnalité de l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR, à savoir Richard Sebok, Erika Horvath (et son fils) et Aniko Horvathne Serban, elles ont été assignées à la protonotaire, qui a ordonné qu’elles soient réunies dans une ordonnance datée du 4 juin 2018.
[15] Erika Horvath et son fils ont déposé une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire en août 2016 (IMM-3515-16). Ils ont demandé à ce que leur renvoi du Canada soit reporté au motif que l’alinéa 112(2)b.1) est inconstitutionnel, qu’il y avait une demande en instance de résidence permanente fondée sur des motifs d’ordre humanitaire et que le report n’était pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Après le refus de la demande de report, notre Cour a suspendu la mesure de renvoi à l’égard de Mme Horvath et de son fils le 30 août 2016, jusqu’à ce qu’une décision soit rendue concernant la présente demande. L’autorisation a été accordée en décembre 2016. La période d’attente de 36 mois de l’ERAR pour Mme Horvath et son fils serait venue à échéance le 4 août 2018, mais on leur a octroyé la résidence permanente pour des motifs d’ordre humanitaire en juillet 2017.
[16] Aniko Horvathne Serban a déposé une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire en avril 2017 (IMM-1552-17). Mme Serban a demandé à ce que son renvoi du Canada soit reporté au motif que l’alinéa 112(2)b.1) est inconstitutionnel. Après le refus de la demande de report, notre Cour a suspendu la mesure de renvoi visant Mme Serban le 6 avril 2016, jusqu’à ce qu’une décision soit rendue concernant la présente demande. L’autorisation a été accordée en juin 2017. L’interdiction relative à l’ERAR visant Mme Serban est venue à échéance le 5 mars 2018.
[17] En novembre 2017, le défendeur a déposé une requête pour obtenir une ordonnance visant à supprimer l’ACAADR à titre de demanderesse dans la demande de M. Sebok. La protonotaire a rejeté la requête en radiation visant l’ACAADR à titre de demanderesse, dans une ordonnance datée du 31 janvier 2018. Elle a conclu que l’ACAADR répondait aux trois facteurs concernant la qualité pour agir dans l’intérêt public énoncés dans Canada (Procureur général) c Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45, au paragraphe 37, [2012] 2 RCS 524. Dans l’ordonnance, la protonotaire a décrit l’ACAADR de la façon suivante :
[traduction]
L’ACAADR est une association d’avocats et d’universitaires qui ont un intérêt à l’égard des questions juridiques en lien avec les réfugiés, les demandeurs d’asile et les droits des immigrants. Elle est une défenderesse juridique au nom de ces groupes. Elle prend part à des litiges d’intérêt public au nom des réfugiés, des demandeurs d’asile, des résidents permanents et des migrants vulnérables. L’ACAADR s’est vu octroyer le statut d’intervenante ou de plaideuse agissant dans l’intérêt public à maintes reprises dans des cours de première instance et d’appel du Canada. Dans les jugements rendus dans Médecins canadiens et Y.Z., l’ACAADR s’est vu accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public dans notre Cour. L’ACAADR s’est également très souvent vu accorder le statut d’intervenante devant la Cour suprême du Canada [...]
[18] Le défendeur a également déposé des requêtes identiques en novembre 2017, dans chacune des demandes d’ordonnance de radiation de l’affidavit, ou une partie de ces demandes, déposées par les demandeurs. Dans une ordonnance datée du 1er février 2018, la protonotaire a rejeté la requête en radiation. Cette ordonnance établissait également que la requête en radiation du défendeur pourrait être présentée au juge de première instance en temps opportun, et que l’autorisation était accordée pour tous les affidavits existants déposés au dossier, et y demeurer jusqu’au moment où le juge de première instance en décide autrement.
III. Aperçu du régime des pays d’origine désignés
[19] Lorsque le Parlement a remplacé la Loi sur l’immigration de 1976, SC, 1976-1977, c 52. par la LIPR, le paragraphe 112(2) a instauré une procédure d’ERAR. Ce paragraphe a permis à des personnes (avec quelques exceptions) se trouvant au Canada, qui étaient visées par une ordonnance de renvoi en vigueur et qui ont allégué être exposées à un risque de torture, à une menace à leur vie ou à des traitements ou peines cruels si elles étaient expulsées, de présenter une demande d’ERAR. Ce paragraphe ne prévoyait aucune limite de temps quant à la date à laquelle une demande d’ERAR pouvait être présentée.
[20] La Loi sur les mesures de réforme équitables concernant les réfugiés, LC 2010, c 8 [LMRER], a ajouté une exigence à l’alinéa 112(2)b) de la LIPR, selon laquelle une personne qui avait présenté une demande d’asile, ou qui avait antérieurement présenté une demande d’ERAR ayant été rejetée, abandonnée ou retirée, n’était pas admissible à présenter une demande d’ERAR à moins que 12 mois se soient écoulés depuis le rejet, le désistement ou le retrait.
[21] Dans le cadre des réformes adoptées par la Loi visant à protéger le système d’immigration du Canada, LC 2012, c 17 [LPSIC], le Parlement a instauré le concept des POD. La LPSIC a remplacé l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR. Ce nouvel alinéa est entré en vigueur le 15 décembre 2012. Il constitue une exception au paragraphe 112(1), aux termes duquel une personne se trouvant au Canada peut demander une protection si elle est visée par une mesure de renvoi exécutoire.
[22] Le paragraphe 112(2) énonce ce qui suit dans un passage pertinent :
Exception
Exception
(2) Elle n’est pas admise à demander la protection dans les cas suivants :
(2) Despite subsection (1), a person may not apply for protection if
[…]
…
b.1) sous réserve du paragraphe (2.1), moins de douze mois ou, dans le cas d’un ressortissant d’un pays qui fait l’objet de la désignation visée au paragraphe 109.1(1), moins de trente-six mois se sont écoulés depuis le dernier rejet de sa demande d’asile — sauf s’il s’agit d’un rejet prévu au paragraphe 109(3) ou d’un rejet pour un motif prévu à la section E ou F de l’article premier de la Convention — ou le dernier prononcé du désistement ou du retrait de la demande par la Section de la protection des réfugiés ou la Section d’appel des réfugiés;
(b.1) subject to subsection (2.1), less than 12 months, or, in the case of a person who is a national of a country that is designated under subsection 109.1(1), less than 36 months, have passed since their claim for refugee protection was last rejected — unless it was deemed to be rejected under subsection 109(3) or was rejected on the basis of section E or F of Article 1 of the Refugee Convention — or determined to be withdrawn or abandoned by the Refugee Protection Division or the Refugee Appeal Division;
c) sous réserve du paragraphe (2.1), moins de douze mois ou, dans le cas d’un ressortissant d’un pays qui fait l’objet de la désignation visée au paragraphe 109.1(1), moins de 36 mois se sont écoulés depuis le rejet de sa dernière demande de protection ou le prononcé du retrait ou du désistement de cette demande par la Section de la protection des réfugiés ou le ministre.
(c) subject to subsection (2.1), less than 12 months, or, in the case of a person who is a national of a country that is designated under subsection 109.1(1), less than 36 months, have passed since their last application for protection was rejected or determined to be withdrawn or abandoned by the Refugee Protection Division or the Minister.
[23] Teny Dikranian, la directrice de la Direction de la législation sur la citoyenneté et de la politique de programme de la Direction générale de l’intégrité des programmes, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada [IRCC], déclare dans son affidavit que l’un des buts principaux du régime des POD consistait à écourter le processus de présentation d’une demande d’asile, afin de produire, d’une part, une décision favorable accordant une protection ou, d’autre part, une décision défavorable menant à un renvoi. D’autres facteurs ont également motivé des réformes du système de protection des réfugiés : il était trop lent, il comptait plusieurs niveaux de recours, le nombre de demandes augmentait et l’arriéré des demandes non entendues grandissait.
[24] Avant que la LMRER ne soit adoptée, il fallait compter environ 19 mois après qu’une personne eut présenté une demande de protection à la suite d’une décision de la SPR, et environ quatre ans et demi depuis la demande initiale jusqu’au renvoi d’un demandeur d’asile débouté. Selon Mme Dikranian, le Parlement a créé une procédure distincte pour les demandes d’asile présentées par les ressortissants de POD afin d’accélérer le processus de toutes les demandes d’asile. Les ressortissants de POD ont toujours accès à un ERAR, mais ils doivent attendre plus longtemps avant d’être admissibles. Leurs demandes sont traitées différemment aux termes de la LIPR et du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227 (le Règlement).
[25] Le paragraphe 109.1 de la LIPR régit la façon dont un pays est désigné. Les pays peuvent faire l’objet d’une désignation potentielle par le biais de facteurs déclenchants quantitatifs ou qualitatifs. Lorsque la présente affaire a été entendue, 42 pays avaient été désignés comme POD. La Hongrie a été un POD depuis l’entrée en vigueur du régime en décembre 2012. La LIPR n’accorde aucune autorisation expresse pour retirer la désignation d’un pays, mais en novembre 2014, le ministre a approuvé un processus pour ce faire. Ce processus comprend la surveillance de tous les POD, en ce qui a trait à une détérioration importante des conditions du pays et à une évaluation en fonction de divers facteurs. Au moment de l’audition de la présente affaire, aucun POD n’a été retiré de la liste de ces pays.
[26] Les dispositions législatives, lesquelles établissent le régime des POD, prévoient plusieurs circonstances uniques pour les demandeurs de pays d’origine désignés. J’examinerai plus en détail ces conséquences ci-après; mais pour le moment, les principales conséquences sont résumées dans le tableau suivant :
[VIDE]
Demandeurs provenant de pays d’origine désignés
Demandeurs ne provenant pas de pays d’origine désignés
LIPR et règlement
Sont-ils admissibles à un permis de travail, en application de l’article 206 du Règlement?
180 jours après que la demande a été renvoyée à la SPR
Immédiatement après que la demande a été renvoyée à la SPR
Paragraphe 30(1.1) de la Loi; alinéa 32d) de la Loi; paragraphe 206(1) du Règlement; paragraphe 206(2) du Règlement
Heure de l’audience de la SPR?
Dans les 45 jours (point d’entrée); dans les 30 jours (bureaux intérieurs)
Dans les 60 jours
Paragraphe 100(4.1) de la Loi; alinéa 111.1(1)b) de la Loi; paragraphe 111.1(2) de la Loi; paragraphe 159.9(1) du Règlement
Sursis automatique de la mesure de renvoi jusqu’à ce que la demande de contrôle judiciaire soit tranchée et que toutes les voies d’appel ont été épuisées?
Non
Oui, dans le cas d’une demande de contrôle judiciaire d’une décision de la SAR, ou d’appels subséquents à des tribunaux de niveau supérieur allant jusqu’à la Cour suprême du Canada
Paragraphe 231(1) du Règlement; paragraphe 231(2) du Règlement
Interdiction relative à la demande d’ERAR?
36 mois
12 mois
Alinéa 112(2)b.1) de la Loi; alinéa 112(2)c) de la Loi
[27] Les procédures différentielles auxquelles les demandeurs provenant de pays d’origine désignés sont confrontés par rapport à celles des demandeurs ne provenant pas de pays d’origine désignés sont les suivantes :
Le paragraphe 206(1) du Règlement permet généralement aux étrangers dont les demandes sont renvoyées à la SPR d’obtenir un permis de travail s’ils ne peuvent subvenir à leurs besoins sans travailler et sont visés par une mesure de renvoi exécutoire. Toutefois, le paragraphe 206(2) du Règlement prévoit qu’un ressortissant étranger d’un pays d’origine désigné ne peut pas obtenir de permis de travail, sauf si 180 jours se sont écoulés depuis que sa demande a été initialement renvoyée à la SPR.
Le paragraphe 111.1(2) de la LIPR autorise la création de règlements qui « peuvent prévoir [...] des délais [pour des demandeurs de POD] différents de ceux qui sont applicables à l’égard des autres demandeurs d’asile » au moment de prévoir une audition aux termes du paragraphe 100(4.1) de la LIPR. Cela a été effectué par l’alinéa 159.9(1)a) du Règlement, qui énonce qu’une audition de la SPR pour un demandeur d’un POD doit être fixée dans un délai de 45 jours s’il demande la protection à un point d’entrée, ou dans un délai de 30 jours s’il demande la protection dans un bureau intérieur. Dans le cas des demandeurs ne provenant pas de pays d’origine désignés, les auditions doivent être fixées dans un délai de 60 jours, peu importe l’endroit où ils présentent leur demande d’asile (Règlement, alinéa 159.9(1)b)). Sous réserve de la disponibilité d’un avocat, une audition sera fixée à « la date la plus proche du dernier jour du délai applicable prévu par le Règlement, à moins que le demandeur consente à une date plus rapprochée » (Règles de la Section de la protection des réfugiés, DORS/2012‑256, paragraphe 3(2)). Tous les demandeurs peuvent présenter une demande de changement de la date de l’audition dans des circonstances exceptionnelles (Règles de la Section de la protection des réfugiés, paragraphes 54(1) et 54(4)). Cependant, depuis 2017, la SPR n’applique plus strictement le court délai fixé par la loi pour trancher les demandes par POD, employant un système du « premier arrivé, premier sorti » pour rendre une décision sur toutes les demandes d’asile.
Le paragraphe 161(1.1) de la LIPR permet au président de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada (CISR) d’établir une distinction entre les demandeurs provenant de pays d’origine désignés et ceux ne provenant pas de pays d’origine désignés lorsqu’il établit des règles sur « la teneur, la forme, le délai de présentation et les modalités d’examen des renseignements à fournir dans le cadre d’une affaire dont la Commission est saisie » (LIPR, alinéa 161(1)c), paragraphe 161(1.1)). Jusqu’à présent, il semble qu’aucune règle établissant une telle distinction n’ait été adoptée. Chaque demandeur doit présenter son formulaire « Fondement de la demande d’asile » et les autres documents pertinents dès que sa demande est renvoyée à la SPR, si la demande est présentée dans un bureau intérieur, ou dans un délai de 15 jours si sa demande est présentée à un point d’entrée (LIPR, paragraphes 99(3.1) et 100(4), alinéa 111.1(1)a); Règlement, paragraphe 159.8; Règles de la Section de la protection des réfugiés, article 7). Tous les demandeurs peuvent également demander une prolongation (Règlement, paragraphe 159.8(3); Règles de la Section de la protection des réfugiés, article 8).
Le paragraphe 231(1) du Règlement octroie un sursis automatique de la mesure de renvoi aux demandeurs d’asile qui présentent une demande de contrôle judiciaire d’une décision de la SAR, mais le paragraphe 231(2) empêche les demandeurs de POD de profiter de ce sursis automatique. Les demandeurs de POD n’obtiendront pas de sursis automatique de la mesure de renvoi s’ils présentent subséquemment une demande de contrôle judiciaire. Par conséquent, à moins qu’ils puissent obtenir un sursis judiciaire de la mesure de renvoi de notre Cour, les demandeurs de POD peuvent être expulsés du Canada avant même que leurs demandes d’autorisation et de contrôle judiciaire soient examinées par notre Cour.
À moins que certaines exemptions soient octroyées, les alinéas 112(2)b.1) et 112(2)c) de la LIPR interdisent à tous les demandeurs d’asile de demander un ERAR avant que 12 mois se soient écoulés depuis que leur demande de protection a été rejetée pour la dernière fois. Les demandeurs de POD doivent attendre 36 mois dans les mêmes circonstances.
[28] La désignation d’un POD a également influencé le niveau de soins de santé financés par le gouvernement que les demandeurs ont reçus dans un POD jusqu’à ce que le Décret concernant le programme fédéral de santé intérimaire (2012), TR/2012-26, (2012) Gazette du Canada, partie II, 1135, ait été invalidé dans l’arrêt Médecins canadiens. On a empêché un demandeur d’un POD d’interjeter appel devant la SAR, jusqu’à ce que l’alinéa 110(2)d.1) de la LIPR soit déclaré incompatible avec la Charte et inopérant dans la décision Y.Z.
[29] Dans Atawnah c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2016 CAF 144, [2017] 1 RCF 153 [Atawnah], la Cour d’appel fédérale a déterminé que l’interdiction prévue à l’alinéa 112(2)b.1) de présenter une demande d’ERAR avant que 36 mois se soient écoulés à la suite du désistement d’une demande ne contrevenait pas à l’article 7 de la Charte.
[30] Dans la décision Atawnah, il est toutefois important de souligner que notre Cour et la Cour d’appel n’ont pas examiné l’écart de temps entre les interdictions de 12 et de 36 mois relatives à l’ERAR. Dans la décision Atawnah c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2015 CF 774, 256 ACWS (3d) 399, notre Cour a déclaré ce qui suit :
[61] Les demanderesses affirment que l’interdiction d’une durée de 36 mois imposée à l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR est arbitraire. D’après elles, les délais de 12 mois et de 36 mois supposent que les conditions qui ont cours dans le pays et qui ont déjà été examinées ont peu de chance d’évoluer à l’intérieur de telles périodes. Cependant, si aucune évaluation des risques n’a été faite, les conditions qui ont cours dans le pays d’origine de l’intéressé seront probablement les mêmes le lendemain du désistement présumé de sa demande d’asile et dans 12 ou 36 mois.
[62] Il ressort de ce qui précède que ce que contestent les demanderesses n’est pas la durée de l’interdiction relative à l’ERAR, mais l’existence même de l’interdiction. Il existe manifestement un lien rationnel entre l’interdiction faite aux personnes qui se sont désistées de leurs demandes d’asile de présenter une demande d’ERAR et les limites que l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR impose aux droits que l’article 7 confère aux demanderesses.
[Non en gras dans l’original]
[31] En l’espèce, l’écart de temps relatif à l’admissibilité à un ERAR est directement haussé.
IV. Questions en litige
[32] Avant de désigner les questions à traiter, il est important de souligner que, sur le plan conceptuel, la présente affaire se distingue de l’arrêt Y.Z. En l’espèce, les demandeurs provenant de pays d’origine désignés se sont fait refuser un droit d’interjeter appel devant la SAR, alors que les demandeurs ne provenant pas de pays d’origine désignés détenaient ce droit. En l’espèce, les demandeurs provenant de pays d’origine désignés détiennent bel et bien le droit de présenter une demande d’ERAR, mais, pour ce faire, leur droit est reporté et refusé pendant deux années de plus que dans le cas des demandeurs ne provenant pas de pays d’origine désignés. La question fondamentale en l’espèce est donc de déterminer si cette distinction et ce refus vont à l’encontre du paragraphe 15(1) de la Charte.
[33] Les questions à trancher sont les suivantes :
Les demandes de contrôle judiciaire sont-elles théoriques?
Les affidavits contestés devraient-ils être radiés en totalité ou en partie?
Quelle est la norme de contrôle applicable?
Dans la mesure où l’alinéa concerne les ressortissants de pays d’origine désignés, l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR est-il incompatible avec le paragraphe 15(1) de la Charte?
Si c’est le cas, l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR peut-il se justifier aux termes de l’article premier de la Charte?
Si l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR est inconstitutionnel, quel serait un recours approprié?
Quelles seraient les questions, le cas échéant, à certifier?
[34] Je vais maintenant m’attarder à la première question.
V. Les demandes de contrôle judiciaire sont-elles théoriques?
[35] Compte tenu du temps écoulé, chacun des demandeurs a maintenant dépassé l’interdiction de 36 mois relative à l’ERAR. M. Feher était le premier le 31 décembre 2015; M. Sebok est devenu admissible le 4 novembre 2017; Mme Serban a été la dernière le 8 mars 2018 (Mme Horvath et son fils auraient été admissibles le 4 août 2018, mais on leur a octroyé la résidence permanente pour des motifs d’ordre humanitaire en juillet 2017). Au moment du jugement dans la décision Feher no 1, seul M. Feher était autorisé à présenter une demande d’ERAR.
[36] Le défendeur affirme que toutes les demandes de contrôle judiciaire sont maintenant théoriques, car le fondement factuel sur lequel elles ont été présentées a disparu, aucun contexte contradictoire ne persiste et les résultats des demandes n’auront pas d’effet pratique sur les parties. Du point de vue du défendeur, le caractère théorique n’est pas une question statique; il évolue continuellement. Le défendeur souligne que : « l’inapplicabilité d’une loi à celui qui en conteste la validité rend le litige théorique » (Borowski, au paragraphe 23).
[37] Le défendeur ajoute qu’il n’est pas lié par la décision Feher no 1, car les faits ont changé, c’est-à-dire que tous les demandeurs sont maintenant admissibles à un ERAR. Le défendeur demande instamment à la Cour de ne pas exercer son pouvoir discrétionnaire pour trancher l’affaire, soulignant que le dossier est isolé et traite uniquement avec une minorité provenant d’un POD, alors qu’il existe un grand nombre de POD, et que ce facteur milite contre l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. En l’espèce, il y a lieu de ne pas exercer le pouvoir discrétionnaire pour trancher l’affaire, puisqu’il serait préférable d’attendre un véritable contexte contradictoire.
[38] Les demandeurs affirment que la requête du demandeur visant à rejeter les demandes en raison de leur caractère théorique est futile. L’ACAADR a la qualité pour agir dans l’intérêt public et n’est pas assujettie à la doctrine de caractère théorique, et cette qualité n’est pas contestée. Selon les demandeurs, la Cour est liée par la décision Feher no 1, car il s’agissait d’une ordonnance définitive, et rien n’indique qu’elle était interlocutoire. Les demandeurs affirment que la question de caractère théorique constitue une chose jugée, à la lumière de Feher no 1.
[39] Selon les demandeurs, l’arrêt Borowski appuie l’audience de cette affaire devant la Cour, puisqu’il concerne une importante question constitutionnelle, que le dossier est complet et qu’il sert un intérêt public important de trouver non seulement une réponse à la question de savoir si l’interdiction relative à l’ERAR de trois ans contrevient au paragraphe 15(1) de la Charte, mais aussi de ne pas permettre la persistance d’une disposition inconstitutionnelle. Dans l’arrêt Borowski, la Cour suprême du Canada a affirmé que la doctrine relative au caractère théorique « s’applique quand la décision du tribunal n’aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties. Si la décision du tribunal ne doit avoir aucun effet pratique sur ces droits, le tribunal refuse de juger l’affaire » (au paragraphe 15). Ceci nécessite une analyse en deux temps : « En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s’il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire » (arrêt Borowski, au paragraphe 16).
[40] En conséquence, dans le cas où « il n’y a plus de litige actuel ni de différend concret », l’affaire peut être jugée théorique (arrêt Borowski, au paragraphe 26). Même si une question peut être théorique, car il n’y a plus de litige actuel ni de différend concret, il est néanmoins nécessaire de déterminer si la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre l’affaire et trancher la question lorsque les circonstances le justifient.
[41] Trois grands principes doivent être pris en compte dans cette deuxième étape d’une analyse du caractère théorique : 1) la présence d’un rapport contradictoire (Borowski, au paragraphe 31); 2) la nécessité de promouvoir l’économie des ressources judiciaires (Borowski, au paragraphe 34); 3) la nécessité pour le tribunal d’être conscient de sa fonction juridictionnelle dans la structure politique (Borowski, au paragraphe 40). La Cour doit se demander dans quelle mesure chacun de ces facteurs joue dans l’affaire en question, et l’absence de l’un peut prévaloir malgré la présence de l’un ou des deux autres, ou inversement (Borowski, au paragraphe 42).
[42] Dans l’arrêt Borowski, la Cour suprême a déterminé plusieurs cas où une cour peut exercer son pouvoir discrétionnaire d’entendre une affaire qui pourrait autrement être théorique. Par exemple, si : 1) le rapport contradictoire nécessaire existe encore entre les parties, et ce, même s’il n’y a plus de litige actuel ou de différend concret (au paragraphe 36); 2) la décision de la Cour aura des effets concrets sur les droits des parties (au paragraphe 35); 3) lorsque la cause est de nature répétitive et de courte durée, de telle sorte que des questions importantes pourraient autrement échapper à l’examen judiciaire (au paragraphe 36); 4) lorsque des questions d’intérêt public sont en jeu de telle sorte que la résolution relève de l’intérêt public, bien que la présence d’une question d’importance nationale ne suffise pas (au paragraphe 39).
[43] À la lumière de la décision Feher no 1, je conviens avec les demandeurs que la question relative au caractère théorique est une chose jugée. Même si tous les autres demandeurs ne sont pas devenus admissibles à l’ERAR avant la date de la décision Feher no 1, les mêmes considérations et analyse comme celle effectuée par la protonotaire s’appliquent à eux avec les adaptations nécessaires. Par conséquent, j’exercerai mon pouvoir discrétionnaire pour trancher cette affaire selon son bien-fondé.
[44] Cette affaire soulève une question constitutionnelle importante qui pourrait autrement échapper au contrôle judiciaire. Comme la Cour suprême l’a fait remarquer dans l’arrêt Borowski, « il peut être justifié de consacrer des ressources judiciaires à des causes théoriques qui sont de nature répétitive et de courte durée. Pour garantir que sera soumise aux tribunaux une question importante qui, prise isolément, pourrait échapper à l’examen judiciaire, on peut décider de ne pas appliquer strictement la doctrine du caractère théorique » (au paragraphe 36).
[45] La preuve au dossier montre que la plupart des demandeurs provenant de pays d’origine désignés, de même que ceux ne provenant pas de pays d’origine désignés, sont généralement expulsés du Canada dans un délai d’un an à compter de la date à laquelle la demande d’asile a finalement été tranchée (contre-interrogatoire de Teny Dikranian, questions 62 à 72, et 149 à 152). Ainsi, la plupart des demandeurs d’asile déboutés n’auront jamais accès à un ERAR, peu importe s’ils sont ou ne sont pas des demandeurs provenant de pays d’origine désignés. Par conséquent, il est vraisemblable (bien que possible) que la question constitutionnelle soulevée en l’espèce puisse autrement échapper au contrôle judiciaire. Pour cette raison, et comme il existe toujours un contexte contradictoire, j’ai conclu qu’il est approprié de déterminer l’affaire en fonction de son bien-fondé.
VI. La preuve par affidavit
[46] Les parties ont déposé de nombreux affidavits contenant des témoignages écrits et des dizaines d’éléments de preuve. Le défendeur cherche à obtenir une ordonnance de radiation des huit affidavits déposés par les demandeurs, ou d’une partie de ces affidavits, parce qu’ils sont dépourvus de pertinence, inutiles ou renferment des éléments de preuve d’opinion inappropriés.
[47] Avant d’examiner le bien-fondé de la requête du défendeur, il est utile de résumer quelques éléments de preuve présentés par les parties.
A. Témoignage par affidavit des demandeurs
(1) Ferenc Feher
[48] Ferenc Feher est né le 12 octobre 1985 à Pecs, en Hongrie. Il est l’un des demandeurs individuels en l’espèce. Il est arrivé au Canada en juin 2011, où il a présenté une demande d’asile, car il se disait victime de persécution ethnique de la part de la Garde hongroise et de la population en général de ce pays. Le 18 septembre 2015, M. Feher a déposé un affidavit à l’appui de ses demandes d’autorisation et de contrôle judiciaire.
[49] M. Feher craint de retourner en Hongrie, car la violence s’est intensifiée depuis son départ. Il estime que la manière dont la SPR a traité sa demande d’asile témoigne d’un déni flagrant de justice, car la SPR a accordé l’asile à tous les autres membres de sa famille.
[50] L’audience de M. Feher devant la SPR a eu lieu en novembre 2012. Dans une décision rendue le 31 décembre 2012, la SPR a rejeté sa demande d’asile, le jugeant non crédible. M. Feher a alors demandé l’autorisation de présenter une demande de contrôle judiciaire de la décision rendue par la SPR, mais cela lui a été refusé, tout comme sa demande de réouverture de sa demande d’asile pour manquement à l’équité procédurale.
[51] Au début d’août 2015, M. Feher a eu une entrevue avant renvoi avec l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC). On lui a alors demandé d’acheter un aller simple non remboursable pour la Hongrie, pour un départ devant avoir lieu au plus tard le 25 août 2015. Une semaine avant la date limite du 25 août, il a reçu un ordre de se présenter pour son renvoi. M. Feher et sa famille étaient profondément angoissés à la perspective de son expulsion imminente, car il était probable qu’ils ne se reverraient plus.
[52] Lorsque M. Feher a rencontré son avocat pour discuter de ses craintes au sujet de son renvoi en Hongrie, il a appris que, bien que presque tous les demandeurs d’asile déboutés aient droit à une autre évaluation du risque avant leur renvoi lorsque plus de 12 mois se sont écoulés depuis le dernier refus signifié par la CISR, il ne pouvait pas avoir accès à ce recours parce qu’il venait d’un pays inscrit sur la liste des POD. Il dit avoir lu des articles traitant de ressortissants de pays d’origine désignés à qui l’ERAR a été refusé parce qu’on estimait que leurs demandes d’asile étaient frauduleuses et que les demandeurs ne cherchaient qu’à profiter des services sociaux offerts par le Canada. Bon nombre de ces articles faisaient directement référence aux Roms de Hongrie et il s’est dit humilié par cette rhétorique.
[53] M. Feher a présenté une demande de report à l’ASFC le 18 août 2015 et soumis des documents supplémentaires les 19 et 20 août. Le 20 août, un agent d’exécution de la loi dans les bureaux intérieurs a rejeté la demande; plus tard cette journée-là, n’étant pas certain que l’agent ait pris en compte tous ses arguments (y compris ceux envoyés plus tôt le jour même), M. Feher a demandé