Pharmascience Inc. c. Janssen Inc.

Pharmascience Inc. c. Janssen Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-02-29
Référence neutre
2024 CF 335
Numéro de dossier
T-732-22
Contenu de la décision
Date : 20240229
Dossier : T-732-22
Référence : 2024 CF 335
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 29 février 2024
En présence de monsieur le juge adjoint Trent Horne
ENTRE :
PHARMASCIENCE INC.
demanderesse /
requérante
et
JANSSEN INC., JANSSEN ONCOLOGY INC.,
ET BTG INTERNATIONAL LTD.
défenderesses /
intimées
ORDONNANCE ET MOTIFS PUBLICS
(Ordonnance confidentielle et motifs rendus le 29 février 2024)
I. Contexte [1] Il s’agit d’une requête préalable à l’instruction déposée dans le cadre d’une action intentée en vertu de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement). Dans les présents motifs, toutes les références aux numéros d’articles renvoient aux articles du Règlement, sauf indication contraire.
[2] Le produit dont il est question en l’espèce est l’abiratérone, un médicament utilisé pour traiter le cancer de la prostate. L’abiratérone, ou plus précisément le produit couvert par le brevet canadien no 2661422 (le brevet 422), a fait l’objet de nombreux litiges.
[3] En novembre 2017, Janssen Inc. et Janssen Oncology, Inc. ont introduit une demande contre Apotex Inc. (Apotex) en vertu de l’ancienne version du Règlement, dans le but de faire interdire l’octroi d’un avis de conformité pour son produit à base d’abiratérone 250 mg. Janssen a obtenu gain de cause (Janssen Inc. c Apotex Inc., 2019 CF 1355; conf par Apotex Inc. c Janssen Inc., 2021 CAF 45).
[4] Le 10 janvier 2019, Janssen Inc., Janssen Oncology, Inc., et BTG International Ltd (collectivement, Janssen) ont intenté une action contre Apotex en vertu de l’article 6 concernant ses comprimés d’abiratérone de 250 mg et de 500 mg (dossier de la Cour T-84-19).
[5] Le 25 janvier 2019, Janssen a intenté une action en vertu de l’article 6 contre Pharmascience Inc. (PMS) concernant son produit d’abiratérone de 250 mg (dossier du tribunal T-182-19). Le 22 novembre 2019, Janssen a intenté une deuxième action contre PMS en vertu de l’article 6 (T-1893-19) concernant son produit d’abiratérone de 500 mg.
[6] Le 14 juin 2019, Janssen a intenté une autre action en vertu de l’article 6 concernant l’abiratérone, cette fois contre Dr Reddy’s Laboratories Ltd et Dr Reddy’s Laboratories, Inc. (Dr Reddy’s) (dossier de la Cour T-978-19).
[7] Les instances menées contre Apotex, PMS et Dr Reddy’s ont été instruites conjointement. Les actions ont été rejetées collectivement au motif que le brevet était invalide (Janssen Inc v Apotex Inc, 2021 CF 7); la décision a été confirmée en appel (Janssen Inc v Apotex Inc., 2022 CAF 184).
[8] Dans ses actions intentées contre Apotex, PMS et Dr Reddy’s en vertu de l’article 6, Janssen n’a pas renoncé au sursis de 24 mois prévu à l’article 7.
[9] Apotex, Dr Reddy’s et PMS ont chacune intenté une action à l’encontre de Janssen en vertu de l’article 8.
[10] L’action contre Apotex intentée en vertu de l’article 8 (T-607-21) s’est conclue avec un jugement sur consentement le 11 avril 2023. L’action contre Dr Reddy’s intentée en vertu de l’article 8 (T-1168-21) s’est conclue avec un jugement sur consentement le 28 avril 2023.
[11] Janssen a également conclu des accords avec d’autres fabricants de médicaments génériques concernant leurs produits à base d’abiratérone.
[12] De façon très générale, la « perte subie » par PMS sera évaluée dans le contexte d’un « monde hypothétique » où PMS aurait reçu un avis de conformité (AC) et commencé à vendre son produit d’abiratérone à une date antérieure, puisque cette activité ne serait pas interdite par l’application du Règlement.
[13] L’évaluation de cette perte nécessite que la Cour :
détermine la durée de la période de responsabilité (la période pertinente);
détermine la taille générale du marché de l’abiratérone au cours de la période pertinente (le marché de l’abiratérone);
détermine la part du marché de l’abiratérone que Janssen se serait appropriée et la part que des fabricants de médicaments génériques auraient occupée au cours de la période pertinente (le marché des médicaments génériques);
détermine la part du marché des médicaments génériques que PMS aurait occupée (les volumes que PMS a perdus);
quantifie les dommages que PMS aurait subis en ce qui concerne les volumes perdus (le montant net de la perte de profits de PMS).
(Apotex Inc c Sanofi-Aventis, 2012 CF 553, au para 11).
II. La requête [14] PMS a divisé les questions contestées en catégories et sous-catégories, qu’elle a désignées par des lettres. Les questions à trancher ont pour leur part été identifiées à l’aide de numéros d’éléments. Dans la présente ordonnance, j’utiliserai les mêmes catégories et les mêmes descriptions d’éléments que celles qui sont utilisées dans les documents de la requête.
[15] Dans les documents du dossier de requête en réponse déposé par Janssen, cette dernière confirme qu’elle fournirait des réponses aux éléments 49-53, 55-57, 60-63, 69-73, 76-83, 85, 89, 95-96, et 98-99 (catégorie BTG K). Dans une correspondance adressée à la Cour le 18 janvier 2024, PMS affirme vouloir supprimer les éléments 13-14, 16, 18, 31 et 47 de la communication préalable BTG. Il n’est donc pas nécessaire de rendre une ordonnance pour ces éléments.
[16] Une réponse a été obtenue pour certains éléments au cours de l’audience et les motifs des conclusions ont été fournis. D’autres catégories d’éléments ont été prises en délibéré. Les présents motifs exposent la résolution des éléments pris en délibéré, d’une catégorie pour laquelle une conclusion a été rendue lors de l’audience, et des catégories de questions qui n’ont pas été abordées lors de l’audience.
A. Ententes de règlement [17] Les catégories B, BTG A, BTG B et BTG C exigent la production des ententes de règlement que PMS croit avoir été conclues entre Janssen et Apotex, et Janssen et Dr Reddy’s, dans le but de régler leurs différends relevant de l’article 8, de même que la production des documents et informations connexes.
[18] Pour cette partie de la requête, Apotex et Dr Reddy’s ont été informées des mesures demandées et leurs avocats ont assisté à l’audience. Pour l’ensemble de la requête, la grande majorité des documents ont été désignés comme confidentiels conformément aux termes d’une ordonnance de protection. Le 12 décembre 2023, j’ai émis une directive indiquant que les documents confidentiels pouvaient être déposés sous scellés. En dehors des moments où la présence des avocats d’Apotex et de Dr Reddy’s était requise, l’audience s’est déroulée à huis clos. Il n’y a eu aucun problème lors de l’audience, mais il convient de répéter que tous les documents déposés au titre de la requête conservent leur caractère confidentiel. Tous les documents déposés sous scellés demeurent sous scellés et ne feront pas partie du dossier public. À l’exception de la participation des avocats d’Apotex et de Dr Reddy’s, aucune des observations faites au cours de l’instruction de la requête ne fera partie du dossier public.
[19] L’une des questions importantes de cette catégorie est celle de savoir si le privilège relatif aux règlements s’applique aux documents et aux informations demandés et, dans l’affirmative, si Janssen a renoncé à ce privilège. Le montant payé par Janssen dans le cadre d’une entente de règlement présente un intérêt particulier pour PMS.
[20] « Le privilège relatif aux règlements vise à favoriser les règlements amiables. Ce privilège entoure d’un voile protecteur les démarches prises par les parties pour résoudre leurs différends en assurant l’irrecevabilité des communications échangées lors de ces négociations » (Sable Offshore Energy Inc. c Ameron International Corp., 2013 CSC 37 (Sable), au para 2).
[21] Il est depuis longtemps reconnu comme un intérêt stratégique digne d’être encouragé que les parties tentent de résoudre leurs différends privés sans avoir recours aux procédures, ou, si une action a été engagée, qu’elles soient encouragées à parvenir à un compromis sans avoir recours au procès (Sidney N. Lederman, Michelle K. Fuerst et Hamish C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant: The Law of Evidence in Canada, 6e éd (Toronto, LexisNexis, 2022), à la p 105, au para 14.367). Le privilège relatif aux règlements est un outil efficace d’amélioration propre à réduire les délais, les dépenses et le stress « obstinément endémiques » (Sable, au para 1) dans la conduite des litiges.
[22] Le privilège relatif aux règlements s’applique de manière générale aux négociations en vue d’un règlement. Le privilège protège les négociations en vue d’un règlement, qu’un règlement intervienne ou non; dans l’affirmative, il protège également la somme négociée (Sable, aux para 17-18).
[23] Les conditions qui doivent être réunies pour que le privilège relatif aux règlements soit reconnu sont les suivantes :
1)un litige a été engagé ou envisagé par les parties;
2)la communication a été faite avec l’intention qu’elle ne soit pas divulguée si les négociations en vue d’un règlement échouaient;
3)l’objectif de la communication était de parvenir à un règlement.
(Nova Scotia (Attorney General) v Nova Scotia Teachers Union, 2020 NSCA 17, au para 49).
[24] Il y a des exceptions. Pour bénéficier de ces exceptions, la partie qui demande la divulgation « doit établir que, tout compte fait, [traduction] “un intérêt public opposé l’emporte sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable”. On a retenu parmi ces intérêts opposés les allégations de déclaration inexacte, la fraude ou l’abus d’influence [...] et la prévention de la surindemnisation du demandeur » (Sable, au para 19; citations omises).
[25] Bien que Janssen n’ait pas admis l’existence d’un accord avec Apotex ou Dr Reddy’s, les jugements qui sont accessibles au public rejettent les actions intentées en vertu de l’article 8 sur consentement des parties. Je n’ai aucune difficulté à croire que des sociétés pharmaceutiques avisées aient pu entretenir une certaine forme de discussion et parvenir à un accord avant de proposer un jugement sur consentement à la Cour. On peut raisonnablement supposer que ces parties ont consigné par écrit les termes de tout accord auquel elles sont parvenues.
[26] En supposant qu’il existe un accord quelconque entre Janssen et Apotex, et Janssen et Dr Reddy’s, il va de soi que ces accords, de même que les négociations qui les ont précédés, sont protégés par le privilège relatif aux règlements. Les parties avaient présenté des demandes devant la Cour, et une solution mutuellement acceptable a été trouvée avant qu’une décision soit rendue. Janssen, Apotex et Dr Reddy’s se sont opposés à tous les efforts déployés par PMS pour obtenir la confirmation de l’existence de tout accord, ou la divulgation des conditions de ce dernier, démontrant ainsi son intention de ne pas communiquer les informations demandées. L’objectif de la communication était visiblement de parvenir à un règlement. Il s’agit précisément du type de communications que le privilège relatif aux règlements est censé protéger.
[27] Je ne peux pas conclure que l’une des exceptions décrites dans l’arrêt Sable s’applique aux situations où un demandeur tente de savoir, au titre de l’article 8, ce que d’autres demandeurs constitués parties à un litige engagé en vertu de l’article 8 pour le même médicament ont obtenu. Il n’y a aucune allégation de déclaration inexacte, de fraude ou d’abus d’influence en l’espèce. En outre, il n’y a pas d’intérêt public opposé qui puisse l’emporter sur l’intérêt public à favoriser un règlement amiable. Il n’est pas rare que plusieurs fabricants de génériques déposent des demandes simultanées au titre de l’article 8; le fait de refuser systématiquement le privilège s’appliquant aux négociations en vue de règlements a pour effet de décourager la conclusion de l’une ou l’autre de ces négociations.
[28] Une affaire relevant de l’article 8 nécessite la conception d’un monde hypothétique et du calcul d’une perte dans des circonstances qui ne se sont pas réellement produites. Un certain nombre de variables peuvent être présentées, notamment en ce qui concerne les autres produits génériques (s’il y en a) qui seraient offerts sur le marché hypothétique envisagé. En l’espèce, le monde hypothétique envisagé se situe aux alentours de 2019. En supposant qu’Apotex et Dr Reddy’s soient parvenues à un accord avec Janssen peu de temps avant que les jugements sur consentement soient rendus, cela s’est produit quatre ans plus tard.
[29] Les affaires relevant de l’article 8 sont différentes des affaires comme celle de Sable. Dans l’affaire Sable, il était question d’une peinture déficiente. Si la responsabilité était reconnue, le demandeur avait droit à certains dommages-intérêts. Dans les affaires relevant de l’article 8, les dommages-intérêts ne découlent pas de ce qui s’est produit dans le monde réel, mais de ce qui se serait produit selon divers scénarios hypothétiques. Compte tenu de ces distinctions, l’intérêt public à favoriser le règlement amiable l’emporte sur les autres intérêts.
[30] Les parties et moi-même n’avons pas connaissance d’une décision où, dans une affaire relevant de l’article 8, une partie défenderesse aurait été tenue de divulguer les ententes de règlement qu’elle aurait conclues avec d’autres fabricants de produits génériques lors d’autres procédures relevant de l’article 8 et portant sur le même médicament. Je ne suis pas convaincu que ma décision devrait être la première, et je conclus que le privilège relatif aux règlements s’applique à tout accord conclu entre Janssen et Apotex et Janssen et Dr Reddy’s dans le but de résoudre ces litiges relatifs à l’abiratérone et engagés en vertu de l’article 8, ainsi qu’aux négociations ayant mené à tout accord de cette nature.
[31] PMS affirme que Janssen a renoncé à tout privilège lié à ces communications. « Le fardeau d’établir la renonciation à un privilège repose sur la partie qui fait valoir cette renonciation » (Rakuten Kobo Inc. c Canada (Commissaire de la concurrence), 2017 CF 382 (Rakuten), au para 56).
[32] Une expression qui revient assez souvent dans le contexte du privilège et de la renonciation est [traduction] « l’équité et la cohérence ».
[33] Cette expression semble trouver son origine dans l’arrêt S. & K. Processors Ltd. v Campbell Ave. Herring Producers Ltd., 1983 CanLII 407 (S & K Processors) rendue par la juge McLachlin de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, plus tard juge en chef de la Cour suprême du Canada. Dans cette décision, celle-ci a déclaré, au paragraphe 6 :
[TRADUCTION]
La renonciation au privilège est normalement établie lorsqu’il est démontré que le détenteur du privilège : 1) connaît l’existence du privilège et 2) manifeste volontairement son intention d’y renoncer. Cependant, on peut aussi conclure à la renonciation en l’absence de l’intention de renoncer, dans les cas où l’équité et la cohérence l’exigent. Ainsi, la renonciation au privilège à l’égard d’une partie d’une communication sera considérée comme une renonciation applicable à l’ensemble de cette communication. De même, le plaideur qui invoque des conseils juridiques dans son action ou sa défense ne peut plus se prévaloir du privilège qui s’appliquerait sans cela à ces conseils.
[34] Pour les privilèges génériques comme le privilège relatif aux règlements, l’équité et la cohérence sont prises en compte pour déterminer si l’on a renoncé au privilège, et non pas pour établir son existence.
[35] L’analyse à cet égard commence par l’importance accordée à la création et au maintien des privilèges génériques. L’importance et l’intérêt stratégique du privilège relatif aux règlements ont été abordés ci-dessus.
[36] En règle générale, la renonciation au privilège peut être expresse, lorsqu’une partie divulgue volontairement tout ou partie d’une communication privilégiée, ou implicite, lorsque la partie – toujours volontairement – s’appuie sur la communication privilégiée comme élément de sa demande ou de sa défense, ou lorsqu’elle met en cause un avis juridique qu’elle a reçu (Apotex Inc c Canada (Ministre de la Santé), [2004] ACF no 1431 (QL)). C’est ici que les notions d’équité et de cohérence entrent en jeu. Lorsqu’une renonciation partielle a été établie, que ce soit par divulgation expresse ou implicite, les intérêts de l’équité et de la cohérence peuvent exiger que le privilège soit levé dans son intégralité (K.F. Evans Ltd. c Canada (Ministre des Affaires étrangères), [1996] ACF no 30, aux para 23-24; voir également la décision non rapportée de la juge Tabib, responsable de la gestion de l’instance dans l’affaire Teva Canada Limited c Pfizer Canada, datée du 21 décembre 2017, dossier de Cour T-1194-12 (« Amlodipine »), par laquelle elle a conclu que, quelle que soit la pertinence d’une communication, une partie ne peut être privée de son droit de revendiquer le privilège, à moins qu’elle n’ait agi d’une manière qui ne soit pas compatible avec ce droit).
[37] En d’autres termes, la Cour ne peut pas obliger une partie à renoncer au privilège relatif sur la base de considérations individuelles. Pour que PMS obtienne gain de cause sur la question de la renonciation, elle doit démontrer que Janssen a pris des mesures de renonciation ou a agi d’une manière incompatible avec ses droits relatifs au privilège.
[38] Le juge O’Reilly a été saisi de la question de la production des ententes de règlement dans l’affaire Pharmascience Inc. c Pfizer Canada ULC, 2020 CF 1176. Dans cette affaire, en appel d’une ordonnance d’un juge adjoint, PMS cherchait à obtenir une ordonnance obligeant Pfizer à produire des copies non expurgées d’ententes de règlement intervenues entre Pfizer et Teva. Les expurgations des deux accords qui faisaient l’objet du litige concernaient des renseignements financiers, c’est-à-dire les montants pour lesquels les parties ont accepté de régler l’affaire. Le juge O’Reilly a estimé que « la question du privilège relatif aux règlements répond[ait] complètement aux arguments de Pharmascience » (au para 5) et a rejeté l’appel.
[39] PMS fait valoir que les actes de procédure en l’espèce devraient conduire à un résultat différent. Je ne suis pas d’accord. En l’espèce, Janssen plaide, au paragraphe 15 de sa défense, pour que certains facteurs soient pris en compte lors de l’évaluation d’une éventuelle indemnisation de PMS. Le premier de ces facteurs est le suivant : [traduction]
a. Si PMS avait reçu un AC avant le 8 janvier 2021, plusieurs autres fabricants de produits pharmaceutiques génériques seraient également entrés sur le marché canadien avant PMS, ou à peu de choses près au même moment que PMS.
[40] Dans l’affaire portée devant le juge O’Reilly, le deuxième mémoire en défense modifié expliquait :
[TRADUCTION]
19. Si Pharmascience avait reçu un AC pour un produit à base de prégabaline avant le 15 février 2013, certains ou tous les autres fabricants de produits pharmaceutiques génériques auraient également reçu des AC pour la vente de versions génériques de la prégabaline avant les dates auxquelles ils ont effectivement reçu ces AC.
[41] Je ne relève pas de différence notable dans ces plaidoiries, ni de différence qui m’obligerait à parvenir à une conclusion différente de celle du juge O’Reilly.
[42] La Cour a été saisie d’une question similaire dans l’affaire Amlodipine, qui traitait de la question de la renonciation à la page 3 :
[TRADUCTION]
Pfizer, à l’alinéa 92a) et aux sous-alinéas 92c)ii) à iv) de son deuxième mémoire en défense modifié se contente d’alléguer que GenMed, sa propre marque générique, serait entrée sur le marché en même temps que Teva et qu’une fois qu’un fabricant de génériques aurait commencé à vendre des comprimés de bésylate d’amlodipine, Pfizer aurait immédiatement consenti à l’arrivée d’autres produits génériques sur le marché, aurait abandonné toutes les demandes d’interdiction existantes et aurait renoncé à en entamer de nouvelles concernant le bésylate d’amlodipine, tout en commençant à fournir à certains fabricants de génériques particuliers des produits à base de bésylate d’amlodipine pour la revente.
Ces allégations font référence à des actions que Pfizer aurait entreprises en réponse ou en réaction à une circonstance factuelle donnée : l’entrée d’un premier produit générique sur le marché du bésylate d’amlodipine. Elles ne font pas référence aux conseils juridiques que Pfizer aurait pu demander ou recevoir pour justifier, encourager ou soutenir ces actions; elles ne s’appuient pas non plus sur de tels conseils. Il est tout à fait probable que Pfizer, comme on peut s’attendre à ce que de nombreuses sociétés avisées le fassent, ait demandé des conseils juridiques avant ou lors de la mise en œuvre de ces stratégies. Toutefois, je suis convaincu qu’en invoquant l’adoption hypothétique de certaines stratégies, Pfizer ne s’est pas appuyée sur les conseils juridiques qu’elle a reçus relativement à ces stratégies et qu’elle n’a pas remis en cause ces conseils. Une partie qui affirme qu’elle aurait pris certaines mesures, même si ces mesures comprennent l’initiation ou l’abandon d’une procédure judiciaire, ne peut être considérée comme ayant renoncé au caractère secret des conseils liés à l’adoption ou à l’examen de ces mesures, à moins qu’elle n’indique également son intention de s’appuyer sur les conseils juridiques reçus pour justifier la prise de ces mesures.
[43] Je ne suis donc pas convaincu que l’alinéa 15a. de la défense de Janssen se traduit par une renonciation expresse ou implicite à tout privilège concernant toute discussion sur le règlement et tout accord entre Apotex et Dr Reddy’s, en particulier le montant négocié dans le cadre de tout règlement.
[44] Lors de la communication des pièces, PMS a demandé à Janssen de lui faire part de ses connaissances, de ses informations et de ses convictions concernant |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. En réponse à un engagement, Janssen a indiqué que, dans le cadre de ces faits hypothétiques, Janssen estime que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
[45] PMS affirme qu’elle devrait être en mesure d’explorer ce qui s’est vraiment passé dans le monde réel avec Apotex et Dr Reddy’s afin de pouvoir évaluer et contester ce que Janssen affirme qu’il se serait passé avec ces sociétés dans le monde hypothétique envisagé, notamment à la lumière de l’observation de la Cour selon laquelle le comportement dans le monde réel est très important au regard de ce qui se serait passé dans la situation hypothétique (Apotex Inc. c AstraZeneca Canada Inc., 2018 CF 181, au para 66).
[46] Je ne suis pas convaincu que les réponses de Janssen aux engagements constituent une renonciation expresse. Janssen n’invoque ni le fait que, dans la réalité, elle a conclu un accord avec Apotex et Dr Reddy’s, ni les termes d’un pareil accord comme moyen de défense contre la demande de PMS. Elle affirme plutôt que certains accords auraient été conclus dans le monde hypothétique envisagé.
[47] Je ne suis pas non plus convaincu que Janssen ait renoncé au privilège implicitement. En répondant à une question de l’interrogatoire préalable sur ce qui se serait hypothétiquement passé en 2019, selon elle, Janssen n’a pas mentionné, n’a pas invoqué et n’a pas fait référence à une entente de règlement qui aurait pu être conclue en 2023. La source d’information de PMS sur un éventuel règlement des actions engagées au titre de l’article 8 et concernant Apotex et Dr Reddy’s semble être le dossier de la Cour, et non les documents et informations fournis par Janssen lors du processus de communication préalable. Je ne relève donc pas de renonciation partielle de la part de Janssen, en particulier là où il n’y a eu aucune divulgation de certains renseignements, ce qui aurait ouvert la porte à la production d’autres renseignements, selon les principes d’équité et de cohérence. Cela est conforme au paragraphe 61 de l’arrêt Rakuten, dans lequel le juge en chef de la Cour suprême a déclaré qu’en cas de divulgation partielle, il faut prouver que sans les renseignements supplémentaires pour lesquels il n’y a pas eu renonciation au privilège, les renseignements divulgués sont d’une manière quelconque trompeurs.
[48] PMS s’appuie sur l’arrêt Ministry of Correctional Services v McKinnon, 2010 ONSC 3896 (au para 4), pour faire valoir le principe selon lequel il existe une exception au privilège relatif aux règlements lorsque les documents de ce règlement sont nécessaires au bon déroulement d’une procédure. Ce qui est nécessaire au bon déroulement de la procédure peut être pertinent pour déterminer si le privilège existe et si les exceptions au privilège énoncées dans l’arrêt Sable sont présentes. Cependant, je n’accepte pas de pouvoir, lorsque l’existence du privilège relatif aux règlements a été confirmée et qu’il n’y a pas de renonciation partielle, invoquer l’intérêt de la justice comme justification pour présumer d’une renonciation.
[49] Il est facile de comprendre pourquoi PMS souhaite obtenir ces informations et pourquoi elle s’est efforcée, en l’espèce et lors d’autres procédures, de connaître les détails des ententes de règlement conclues par ses concurrents. Toutefois, les ententes conclues entre Janssen et Apotex et Dr Reddy’s, de même que les négociations qui les ont précédés, sont protégés par le privilège relatif aux règlements. Janssen n’a pas renoncé à ce privilège, ni en tout ni en partie, ni expressément ni implicitement.
[50] Les questions précises de cette catégorie se rapportent aux attentes de Janssen dans le cadre du litige, notamment sur la question de savoir si Janssen a été surprise du résultat. J’ai du mal à envisager comment Janssen pourrait répondre à ces questions sans se rapporter aux conseils qu’elle a reçus de ses avocats. Ces questions ne feront pas l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde.
B. Ententes de coopération [51] PMS croit qu’Apotex et Dr. Reddy’s assistent Janssen en l’espèce. PMS assure que la volonté et la capacité de Dr Reddy’s et d’Apotex d’entrer sur le marché de l’abiratérone, comme l’affirme Janssen, constituent un élément central en l’espèce et que l’existence d’ententes de coopération entre Janssen et Dr Reddy’s et Apotex est un élément pertinent pour estimer quel poids accorder aux preuves concernant leurs actions dans le monde hypothétique envisagé.
[52] Les questions contestées des catégories G et BTG D visent à déterminer si les ententes de règlement conclues au titre de l’article 8 comprennent une obligation de coopérer avec Janssen, s’il existe une entente de coopération distincte, si une compensation doit être versée en échange de la coopération, et si la coopération inclut la présentation d’un témoignage au cours de l’instruction. Les demandes de production de documents s’étendent à toute entente et communication connexe.
[53] L’analyse que j’ai faite ci-dessus du privilège relatif aux règlements s’applique également à la présente section. Dans la mesure où cette catégorie de questions porte sur le contenu des ententes de règlement conclues au titre de l’article 8, ou sur les négociations qui les ont précédées, ces ententes et communications sont protégées par le privilège relatif aux règlements.
[54] Pour étayer son argument selon lequel, en principe, les ententes de coopération doivent être divulguées, PMS s’appuie sur les affaires Bilfinger Berger (Canada) Inc. v Greater Vancouver Water District, 2014 BCSC 1560 (Bilfinger), Seaspan International Ltd. c Ewa (Navire), 2004 CF 124 (Seaspan), BC Children’s Hospital v Air Products Canada Ltd, 2003 BCCA 177 (BC Children), Mendlowitz & Associates Inc v Chiang, 2014 ONSC 2651 (Mendlowitz), et Middelkamp v Fraser Valley Real Estate Board (1992), 45 CPR (3d) 213 (Middlecamp). Chacune de ces décisions peut être distinguée en fonction des faits, notamment dans la mesure où aucune d’entre elles ne traite d’une quelconque entente de coopération avec un tiers.
[55] La décision Bilfinger concernait un accord entre les codéfendeurs (au para 1); la décision Seaspan concernait des ententes de règlement (qui n’existaient apparemment pas) entre les demandeurs (au para 18); la décision BC Children concernait des ententes de règlement conclues avec d’anciens défendeurs (au para 1); dans l’affaire Mendlowitz, le privilège relatif aux règlements lié à un paragraphe d’un courriel a cédé la place à un intérêt public opposé (risque d’induire le tribunal en erreur) (au para 92); enfin, la décision Middlecamp fait référence au principe selon lequel les parties adverses ont le droit d’être informées de tout accord conclu au sujet de la preuve. Je ne partage pas l’avis de PMS selon lequel, en règle générale, les ententes de coopération conclues avec des tiers doivent être divulguées.
[56] Je n’ai pas connaissance d’un cas où une Cour a élargi le principe selon lequel une entente conclue entre les parties et portant sur des dispositions en matière de preuve s’étend aux accords relatifs à la preuve conclus entre une partie et un témoin, et a ensuite exigé la production des accords et des documents connexes. La distinction entre une partie et un témoin est essentielle.
[57] Je suis d’accord avec les arguments de Janssen qui dit que, dans les litiges impliquant plusieurs parties, si un demandeur conclut un accord avec l’un des défendeurs, cela constitue un changement manifeste du rapport d’opposition attendu et une iniquité flagrante pourrait résulter d’un défaut de divulgation. De même, si deux défendeurs ayant déposé des demandes entre défendeurs concluent une entente de règlement, il s’agira d’un changement inattendu (même s’ils sont tous deux opposés au demandeur), car ils étaient auparavant opposés l’un à l’autre, du moins en ce qui concerne les demandes entre défendeurs.
[58] S’il existe des ententes de coopération entre Janssen et Apotex et Dr Reddy’s (et je ne me prononce pas sur l’existence de telles ententes), les termes de ces ententes ne changeraient pas les relations apparemment existantes entre les parties au litige, lesquelles seraient autrement présumées à partir des plaidoiries (voir Aviaco International Leasing Inc v Boeing Canada Inc., 2000 CanLII 22777 (ONSC), au para 23). Il n’y a pas eu de changement dans l’apparence d’opposition en l’espèce, ni de réalignement des intérêts entre les parties en l’espèce.
[59] Je ne suis pas convaincu qu’il y ait un risque que la Cour soit induite en erreur si les ententes de coopération entre Janssen et Apotex et Dr Reddy’s ne sont pas divulguées, notamment si PMS a la possibilité lors du contre-interrogatoire de poser des questions sur les circonstances qui ont conduit au témoignage, y compris pour savoir si le témoignage était volontaire ou réellement contraint par une citation à comparaître Les questions de cette catégorie ont été refusées à juste titre et ne feront pas l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde.
C. Renonciation [60] La catégorie A est décrite comme l’évaluation des litiges liés à l’abiratérone et inclut des questions portant sur la renonciation.
[61] On a demandé à Janssen qui, dans le monde hypothétique envisagé, aurait pris la décision de conclure (ou non) une entente avec Dr Reddy’s à un certain moment et selon un certain scénario. Pour Janssen Inc., Janssen a répondu à la suite d’un engagement en déclarant qu’une décision aurait été prise par une personne avant une date spécifique, et par une autre personne après cette date [traduction] « à la lumière des conseils de Diane Yee et de Jen Reda ». Toutes deux sont avocates. PMS fait valoir que la question de la communication préalable ne portait pas sur les conseils reçus et que ces informations ont donc été [traduction] « volontairement injectées » par Janssen. PMS estime qu’il s’agit là d’un exemple classique de recours au conseil juridique pour étayer une défense. Puisque Janssen n’a pas conclu d’accord avec Dr Reddy’s dans le monde réel, PMS soutient que, par déduction nécessaire, Diane Yee ou Jen Reda auraient donné des conseils différents à Janssen pour l’aider à prendre une décision différente quant à savoir s’il fallait conclure une entente, à quel moment et à quelles conditions, selon qu’il se soit agi du monde réel ou du monde hypothétique. PMS soutient donc qu’elle devrait avoir la possibilité de connaître ce conseil.
[62] Le secret professionnel de l’avocat est « incontestablement essentiel au bon fonctionnement du système de justice et constitue l’une des pierres d’assise de l’accès à la justice. [...] Sans garantie de confidentialité, on ne saurait être assuré qu’une personne se confiera avec honnêteté et franchise à son avocat, ce qui nuirait à la qualité des conseils juridiques. Il est donc dans l’intérêt public de protéger le secret professionnel de l’avocat. C’est pourquoi “[il] est jalousement protégé et ne doit être levé que dans les circonstances les plus exceptionnelles”[...] » (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c University of Calgary, 2016 CSC 53, au para 34; citations omises). Le privilège relatif au litige vise à faciliter le processus du procès contradictoire. Il « fait naître une présomption d’inadmissibilité pour une catégorie de communications, soit celles dont l’objet principal est la préparation d’un litige. [...] à moins que l’on soit dans un cas visé par une des exceptions au privilège relatif au litige, tout document satisfaisant aux conditions de son application sera couvert par une immunité de divulgation » (Lizotte c Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52 (Lizotte), aux para 36-37).
[63] À quelques exceptions près, PMS ne conteste pas le caractère confidentiel des informations qu’elle cherche à obtenir, mais affirme que Janssen a renoncé au privilège. Je ne suis pas convaincu que Janssen ait renoncé au privilège, que ce soit expressément ou implicitement.
[64] Comme l’a constaté la juge adjointe Tabib dans l’affaire Amlodipine (aux p 3-4), en tant que société avisée, on peut s’attendre à ce que Janssen Inc. demande des conseils juridiques avant ou lors de la mise en œuvre de ses stratégies Janssen ne s’est pas appuyée sur les conseils juridiques qui lui ont été donnés dans le monde réel pour sa défense. Janssen a indiqué quelles personnes auraient participé au processus décisionnel dans le monde hypothétique envisagé, mais ne s’est pas appuyée sur des conseils juridiques pour justifier ce qui, selon elle, se serait passé dans ce monde hypothétique. Cette situation est très différente de celle de l’affaire The Corporation of City of Kawartha Lakes v Gendron, 2018 ONSC 3498 (au para 64), dans laquelle une personne ayant souscrit un affidavit a volontairement fourni des preuves détaillées de communications professionnelles et confidentielles relatives à des discussions en cours en vue d’un règlement, au caractère raisonnable d’une conduite et à une stratégie de règlement. L’auteur de l’affidavit a également fait référence à des conseils juridiques reçus de la part de conseillers externes.
[65] Une référence purement narrative à la prestation de conseils juridiques ne constitue pas une renonciation (PCP Capital Partners LLP & Anor v Barclays Bank Plc, [2020] EWHC 1393 (Comm), au para 49). En l’occurrence, je ne suis pas convaincu que Janssen s’appuie sur ce que ses avocats lui ont dit pour justifier des actions, des stratégies ou des comportements.
[66] Comme je l’ai mentionné lors de l’audience, même si je suppose que toutes les questions de cette catégorie sont pertinentes, la nature des informations demandées (probabilité de succès, probabilité de succès en cas de litige, évaluation de ce qui peut arriver dans certains cas relevant de l’article 8, probabilité de règlements) est l’issue de litiges, ce qui comprend des analyses et des conseils juridiques. Je ne suis pas convaincu que la divulgation des noms de deux avocates dans la réponse à la question 2824 donnée suite à un engagement constitue une renonciation. Janssen a révélé les noms des personnes impliquées dans le processus décisionnel, mais ne s’appuie pas sur ce que ces personnes ont dit. Le monde réel et le monde hypothétique sont intrinsèquement différents. Le fait que des avocats aient pu contribuer aux négociations dans le monde hypothétique envisagé ne signifie pas qu’il y ait eu renonciation au privilège.
[67] Comme je l’ai indiqué lors de l’audience, les questions de cette catégorie ne feront pas l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde.
D. Historique des litiges aux États-Unis [68] La catégorie F constitue une série de questions découlant de communiqués de presse américains, de documents déposés auprès de la Securities and Exchange Commission des États-Unis et de décisions rendues par des tribunaux américains. PMS a l’intention de faire valoir que Janssen s’est battue [traduction] « bec et ongles » pour préserver son monopole américain pour l’abiratérone, et que la stratégie commerciale et contentieuse de Janssen aux États-Unis correspond à son comportement réel au Canada et est incompatible avec le récit que Janssen présentera par rapport au monde hypothétique.
[69] Les questions de la catégorie D (historique des litiges concernant Janssen) ont fait l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde au cours de l’audience, mais ces questions concernaient les activités de Janssen au Canada. La pertinence des activités engagées aux États-Unis est plus limitée, notamment parce que la législation dite « Hatch-Waxman » diffère du Règlement de façon importante. Notamment, il n’y a apparemment pas d’équivalent aux dommages-intérêts prévus par l’article 8 dans la législation américaine.
[70] Dans la mesure où les questions de PMS demandent la production de communiqués de presse relatifs à l’abiratérone, il est raisonnable d’obtenir des copies de Janssen pour s’assurer qu’il n’y a pas le moindre doute quant à l’intégralité du document. Une telle demande n’est pas contraignante. L’élément 155 fera l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde. Janssen a déjà admis que la pièce 391 produite par PMS est une copie conforme; ainsi, l’élément 162 ne fera pas l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde. De même, Janssen a admis que les pièces 420 et 424 produites PMS sont des copies conformes; ainsi, les éléments 148 et 169 ne feront pas l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde
[71] Certaines des questions de cette catégorie visent à confirmer certains événements survenus dans le cadre de litiges aux États-Unis, tels que l’issue des procédures judiciaires, l’introduction d’appels ou la demande d’injonctions. La pièce 390 produite par PMS est une décision du United States Patent Trial and Appeal Board datée du 17 janvier 2018; il a été admis lors de l’interrogatoire préalable qu’il s’agissait d’une copie de cette décision. La pièce 424 produite par PMS est une décision de la United States Court of Appeals for the Federal Circuit; PMS a confirmé qu’il s’agissait d’une copie conforme. Dans la mesure où une cour ou un tribunal a communiqué ses conclusions dans une décision qui a été publiée, ce document parle de lui-même. Dans le cas où les questions visent à confirmer qu’une étape du litige a été franchie (ou n’a pas été franchie), bien que n’étant pas apparente dans une décision ou un dossier de Cour, des questions circonscrites à cet égard peuvent s’avérer appropriées. Les éléments 153, 170 et 171, qui concernent des copies de décisions judiciaires, ne feront pas l’objet d’une ordonnance exigeant qu’on y réponde. Les éléments 164-166 visent à confirmer que Jansse