Eli Lilly and Company c. Apotex Inc.

Eli Lilly and Company c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-01-23
Référence neutre
2014 CF 1254
Numéro de dossier
T-1321-97
Notes
Une correction fut apportée le 22 mars 2017
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20150123
Dossier : T‑1321‑97
Référence : 2014 CF 1254
Ottawa (Ontario), le 23 janvier 2015
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
ELI LILLY AND COMPANY
et ELI LILLY CANADA, INC.
demanderesses
et
APOTEX INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
(Motifs confidentiels rendus le 23 décembre 2014)
TABLE DES MATIÈRES
Par.
I.
Introduction ……………………………………………………………………..
1
II.
Le contexte …………………………………..…....……………………………
5
III.
Dommages-intérêts pour contrefaçon de brevet …..……..……………………..
10
IV.
La solution n’emportant pas contrefaçon ..………….......………………..
23
1. Lien de causalité ……….........………………………………………...
27
2. Comptabilisation des profits ……….....……………………………….
36
3. Article 8 ……………………………………………………………….
42
4. La jurisprudence américaine……………………………………………
46
5. La jurisprudence canadienne…......…………………………………….
51
V.
Quand Apotex aurait‑elle fait son entrée sur le marché? .....................................
58
VI.
À quelles dates Apotex aurait‑elle été inscrite aux formulaires provinciaux?.....
72
VII.
La taille du marché…………………………………………………………......
78
1. Données ………………….....…………………………………………
80
2. Période visée et part de marché …………………….............................
94
VIII.
Redevances ...…………………………………………………………………...
97
IX.
Intérêts avant jugement ...……………………………………………………….
104
X.
Dépens ………………………………………………………………………….
126
XI.
Résumé ..………………………………………………………………………..
127
XII.
Addenda
131
I. Introduction [1] Au cours de la phase de la présente action consacrée à la détermination de la responsabilité, la Cour a jugé qu’Apotex Inc. [Apotex] avait contrefait au moins une revendication valide dans chacun des huit brevets distincts[1] appartenant à Eli Lilly and Company [Lilly US] en important, fabriquant, exportant, vendant et offrant en vente l’antibiotique Cefaclor au Canada (Eli Lilly and Co c Apotex Inc, 2009 CF 991; conf. par 2010 CAF 240; autorisation de pourvoi à la CSC refusée à [2010] SCCA no 434).
[2] Les brevets de Lilly et les brevets de Shionogi sont des brevets de procédé concernant la fabrication d’un composé intermédiaire clé nécessaire pour produire le Cefaclor.
[3] Apotex avait deux fournisseurs de Cefaclor : Kyong Bo Chemical Ltd., de la Corée du Sud [Kyong Bo], et Lupin Laboratories Ltd. de l’Inde [Lupin]. La Cour a conclu que le Cefaclor contrefait d’Apotex avait été fabriqué par Kyong Bo et par Lupin et qu’Apotex l’avait reçu avant le 3 juin 1998 [le Cefaclor Kyong Bo et le Cefaclor Lupin 1].
[4] Par suite de la conclusion de contrefaçon de la Cour, Lilly US et Eli Lilly Canada Inc. [Lilly Canada], dénommées collectivement « Lilly », avaient la possibilité de choisir entre des dommages‑intérêts et la comptabilisation des profits. Lilly a choisi de recouvrer des dommages‑intérêts et les présents motifs font suite à la décision de la Cour en ce qui concerne les dommages‑intérêts recouvrables par Lilly.
II. Le contexte [5] Le différend qui oppose Lilly et Apotex en ce qui a trait au Cefaclor remonte à 1993, quoique la présente action soit plus récente, puisqu’elle a été introduite en 1997. Chaque partie reproche à l’autre d’avoir retardé le dénouement du procès. Comme il sera expliqué plus loin, la Cour estime que chacune partie est responsable dans la même mesure que l’autre des retards qui ont été causés.
[6] En 1993, Apotex a soumis à Santé Canada une d’avis de conformité pour le Cefaclor. Lilly a introduit une demande sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, qui venait d’être adopté, en vue d’obtenir une ordonnance interdisant à Apotex de vendre son produit Cefaclor au Canada. Cette demande a été rejetée parce que les brevets ne respectaient pas les critères énoncés à l’époque dans le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (Eli Lilly and Co c Apotex Inc, [1995] ACF no 1185). Malgré le rejet de cette demande, la juge Simpson a formulé l’observation suivante, au paragraphe 9 des motifs de son ordonnance du 12 septembre 1995 :
Suivant la preuve d’expert non contredite qui m’a été présentée, il n’existe aucun moyen commercialement viable de produire le Cefaclor sans utiliser au moins deux des intermédiaires. Les brevets canadiens 1,097,611 et 1,146,536 comportent les revendications relatives à ces substances cruciales. Apotex n’a pas laissé entendre qu’elle avait mis au point un procédé non contrefait. Il est donc raisonnable de conclure qu’elle projette de contrefaire les brevets en copiant la méthode de production de Lilly s’il ne lui est pas interdit de fabriquer les substances intermédiaires par une ordonnance de prohibition délivrée par suite de la présente requête. Dans ce cas, il sera loisible à Lilly d’intenter un recours en contrefaçon en vertu de la common law. [Non souligné dans l’original]
[7] Le 17 janvier 1997, Apotex a obtenu un avis de conformité pour son Apo‑Cefaclor et a commencé peu de temps après à vendre son produit au Canada. Lilly a ensuite introduit la présente action en contrefaçon.
[8] En mars 2001, Apotex a déposé une demande reconventionnelle fondée sur la Loi sur la concurrence dans laquelle elle alléguait que Lilly s’était livrée à des activités anticoncurrentielles en acquérant les brevets de Shionogi. En novembre 2002, Apotex a modifié de nouveau sa défense et demande reconventionnelle en ajoutant Shionogi et Co. Ltd. comme partie à l’instance.
[9] La phase du procès consacrée à la détermination de la responsabilité s’est déroulée devant madame la juge Gauthier à compter du 21 avril 2008 et a duré 67 jours. Apotex contestait la validité des huit brevets en cause et elle niait toute contrefaçon. La Cour a rendu ses motifs de jugement et son jugement le 1er octobre 2009. Madame la juge Gauthier a conclu que les brevets étaient valides et qu’ils avaient été contrefaits par Apotex par suite de son importation et de son utilisation du Cefaclor Kyong Bo et du Cefaclor Lupin 1 reçus avant le 3 juin 1998. La demande reconventionnelle fondée sur la Loi sur la concurrence a été rejetée.
III. Dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet [10] [traduction] « La contrefaçon d’un brevet est un délit créé par la loi » (Gerber Garment Technology c Lectra Systems Ltd, [1997] RPC 443 (CA), à la page 452).
[11] Le paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, LRC, ch P‑4, crée ce délit : « Quiconque contrefait un brevet est responsable envers le breveté et toute personne se réclamant de celui‑ci du dommage que cette contrefaçon lui a fait subir après l’octroi du brevet » [Non souligné dans l’original].
[12] Dans les motifs de son jugement, au paragraphe 652, la juge Gauthier écrit ce qui suit : « Lilly doit cependant bien comprendre que, si elle opte pour les dommages‑intérêts, il lui faudra établir la quantité du manque à gagner directement attribuable aux actes contrefaisants d’Apotex » [Non souligné dans l’original]. Apotex affirme que ces propos et le paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets ne sont pas synonymes. Elle soutient que le fait de limiter l’obtention de dommages‑intérêts à ceux qui sont « directement attribuables » à la contrefaçon implique, par exemple, que Lilly US est irrecevable à obtenir quelque dommage‑intérêt que ce soit [traduction] « étant donné qu’il n’existe aucun lien de causalité et certainement aucun lien de causalité direct entre le manque à gagner de Lilly US attribuable à la contrefaçon d’Apotex ».
[13] Il est incontestable que, lorsque le juge de première instance conclut à la contrefaçon, il a le pouvoir discrétionnaire d’accorder au demandeur la possibilité d’obtenir comme mesure de réparation une comptabilisation des profits (Merck & Co c Apotex Inc, 2006 CAF 323 [Merck & Co (CAF)]). Le juge de première instance ne dispose pas de ce pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne la réparation que constituent les dommages‑intérêts parce que le législateur a prévu comme réparation l’octroi de dommages‑intérêts, au paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, dans le cas du brevet, et que seul le législateur peut modifier ce droit.
[14] Lorsque, comme en l’espèce, le breveté se voit accorder la possibilité de demander une comptabilisation des profits, le demandeur doit choisir ou bien les dommages‑intérêts ou bien la comptabilisation des profits réalisés par le contrefacteur. Lorsque le demandeur opte pour les dommages‑intérêts plutôt que pour la comptabilisation des profits du contrefacteur, les dommages‑intérêts auxquels il a droit en vertu de la Loi sont précisément ceux prévus au paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, en l’occurrence, le « dommage que cette contrefaçon leur a fait subir ». Le juge n’a pas compétence pour limiter le montant des dommages‑intérêts du demandeur à une somme moins élevée. Je ne partage pas l’avis d’Apotex suivant lequel la juge Gauthier tentait de limiter le montant des dommages‑intérêts de Lilly à un montant moindre que celui auquel elle avait droit en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets.
[15] Les propos de la juge Gauthier doivent être situés dans le contexte du procès et des motifs détaillés qu’elle a exposés. Suivant la preuve administrée au procès, Apotex avait vendu du Cefaclor qui avait été fabriqué selon deux procédés de Lupin différents. Le premier procédé, le Cefaclor Lupin 1, contrefaisait les brevets pertinents. Lilly n’avait pas démontré que le second procédé, le Cefaclor Lupin 2, contrefaisait les brevets pertinents. L’emploi, par la juge Gauthier, du mot « directement » doit donc être interprété dans ce contexte. Lilly a le droit d’obtenir des dommages‑intérêts uniquement en ce qui concerne le manque à gagner résultant des procédés contrefaits Kyong Bo ou Lupin 1. Elle n’a pas le droit de recouvrer des dommages-intérêts pour le manque à gagner découlant du procédé Lupin 2 dont elle n’a pas réussi à démontrer qu’il s’agissait d’un procédé contrefait. La juge de première instance a expliqué qu’il s’agissait d’un « manque à gagner directement attribuable aux actes contrefaisant d’Apotex », établissant ainsi une distinction entre ce manque à gagner et tout autre manque à gagner que Lilly avait pu subir à cause d’Apotex.
[16] Lilly a droit aux dommages‑intérêts prévus au paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, un point c’est tout.
[17] On trouve dans un arrêt de la Chambre des lords datant d’un siècle, l’arrêt Watson, Laidlaw & Co c Pott, Cassels & Williamson (1914), 31 RPC 104 (CL) [Watson, Laidlaw & Co], l’une des meilleures analyses de la question des dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet. Dans cette affaire, le brevet en litige concernait des améliorations apportées à la fabrication d’une machine centrifuge. Le contrefacteur avait vendu 252 machines qui contrefaisaient le brevet; toutefois, le contrefacteur alléguait que le breveté n’aurait pas vendu le nombre équivalent de machines s’il n’y avait pas eu de contrefaçon et faisait valoir, pour cette raison que le profit (les dommages‑intérêts) du breveté devait être limité en fonction du nombre de machines qu’il aurait effectivement vendues et que ce profit ne devait pas être calculé en fonction du nombre de machines effectivement vendues par le contrefacteur.
[18] La Chambre des lords a fait observer que chaque contrefaçon, chaque vente d’un article breveté, constituait une faute donnant ouverture à action qui causait un préjudice au breveté. Elle reprenait ainsi à son compte l’observation formulée par lord Watson dans l’arrêt United Horse‑Shoe & Nail Company c Stewart & Co (1888), 5 RPC 260 [United Horse‑Shoe & Nail] à la page 267, [traduction] « Toute vente sans licence de produits fabriqués à l’aide d’une machine brevetée est traitée et doit l’être comme une opération illicite à l’égard du breveté ».
[19] Lord Shaw a fait observer dans l’arrêt Watson, Laidlaw & Co que le principe fondamental en matière de dommages-intérêts était celui de la réparation : [traduction] « Il s’agit de remettre la personne qui a subi un préjudice ou une perte dans l’état dans lequel elle aurait été si elle n’avait pas subi ce préjudice ou cette perte ». Appliquant ce principe à la contrefaçon des brevets, lord Shaw a fait observer qu’il y avait deux scénarios possibles et que les deux pouvaient coexister. Suivant le premier scénario, le breveté pouvait établir que c’était lui qui aurait conclu les ventes réalisées par le contrefacteur et qu’il avait le droit d’être remis dans la situation dans laquelle il aurait été en pareil cas. Dans le second scénario, le breveté n’était pas en mesure de démontrer qu’il aurait obtenu les ventes conclues par le contrefacteur, mais il pouvait établir qu’il y avait eu violation de son droit de propriété (le brevet). Le breveté avait alors droit à une réparation pour cette violation. Il a été jugé que, pour cette violation, il avait droit à une redevance raisonnable, qui était assimilable à une rente, pour l’indemniser de l’usage non autorisé de son bien.
[20] Pour déterminer comment réparer le préjudice subi par le breveté de manière à le remettre dans la situation dans laquelle il aurait été s’il n’avait pas subi ce préjudice, les tribunaux ont souvent répété qu’il fallait créer un monde hypothétique. Ce monde hypothétique est une fiction juridique à laquelle on recourt en se posant la question suivante : [traduction] « Sans la présence du produit contrefait sur le marché, qu’aurait été la situation du breveté? » La réponse à cette question permet de calculer les dommages selon le premier scénario, en l’occurrence le manque à gagner subi par le breveté en raison de la contrefaçon.
[21] Les parties ont d’importantes divergences d’opinions au sujet d’une des caractéristiques spécifiques du monde hypothétique. Apotex exhorte la Cour à conclure que, si le contrefacteur disposait d’une solution n’emportant pas contrefaçon à la place du produit ou du procédé contrefait, il faut alors examiner la solution n’emportant pas contrefaçon dans le monde hypothétique, et ce, même si le contrefacteur ne l’a pas utilisé dans le monde réel. Je vais désormais qualifier cet argument de moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon.
[22] Apotex a fait entendre plusieurs experts pour tenter de démontrer qu’elle pouvait invoquer le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon. Je me propose d’examiner cette question en premier lieu parce que la question de savoir si un contrefacteur peut invoquer le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon influencera l’analyse des autres questions.
IV. La solution n’emportant pas contrefaçon [23] Le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon en réponse à une demande de dommages-intérêts pour contrefaçon de brevet peut être invoqué aux États‑Unis (voir, par exemple, Panduit Corp c Stahlin Bros Fibre Works, Inc, 575 F 2d 1152 (6th Cir 1978) [Panduit] et Grain Processing, Corporation c American Maize‑Products Company, 185 F 3d 1341 (US App 1999) [Grain Processing]). Les tribunaux américains ont jugé que, pour obtenir, à titre de dommages‑intérêts, la restitution des profits provenant des ventes qu’il aurait réalisées s’il n’y avait pas eu contrefaçon, le breveté doit démontrer : 1) qu’il existe, pour le produit breveté, une demande, 2) qu’il n’existait aucune autre solution acceptable n’emportant pas contrefaçon, 3) qu’il avait la capacité de répondre à la demande, et 4) le montant des profits qu’il aurait réalisés. C’est le second critère qui correspond au moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon.
[24] Le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon prévoit que, si le contrefacteur peut démontrer qu’il existait une solution de remplacement au produit breveté qui ne contrefaisait pas le brevet, le breveté ne peut alors prouver qu’il aurait conclu les ventes que le contrefacteur a réalisées parce que le contrefacteur aurait pu effectuer ces ventes à l’aide de la solution n’emportant pas contrefaçon. À défaut de prouver que le breveté aurait réalisé les ventes faites en contrefaçon dans le monde hypothétique, le breveté ne peut démontrer qu’il a subi un manque à gagner sur les ventes en question.
[25] Apotex admet que la jurisprudence canadienne, suivant en cela celle du Royaume-Uni, prévoit que « l’existence d’une solution non contrefaisante n’est pas pertinente lorsqu’il s’agit de quantifier les dommages‑intérêts » (Merck & Co c Apotex Inc, 2013 CF 751 [Lovastatin FC], au paragraphe 57). Néanmoins, Apotex affirme que [traduction] « il existe de bonnes raisons de ne pas suivre la jurisprudence du Canada » à cet égard. Elle invoque les cinq arguments suivants à l’appui de cette proposition :
1. La jurisprudence canadienne sur l’irrecevabilité du moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon [traduction] « ne peut être conciliée avec les principes de la causalité énoncés par la Cour suprême et par d’autres tribunaux »;
2. Lorsque le breveté choisit la comptabilisation des profits, la jurisprudence canadienne reconnaît que les profits réalisés par le contrefacteur correspondent à la différence entre les profits provenant du produit contrefait et ceux qu’il auraient pu obtenir avec le produit fabriqué avec un procédé n’emportant pas contrefaçon (voir, par exemple, Monsanto Canada Inc c Rivett, 2010 CAF 207; [2012] FCR 473 [Rivett]) et qu’il n’existe aucune raison logique de ne pas tenir compte d’une solution n’emportant pas contrefaçon lorsque le breveté choisit de réclamer des dommages‑intérêts.
3. Les tribunaux canadiens tiennent compte des solutions de remplacement dont disposait l’auteur de l’acte fautif dans un monde hypothétique pour évaluer les dommages‑intérêts en vertu de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (voir, par exemple, Sanofi‑Aventis c Teva, 2012 CF 552, modifié, mais pas sur ce point, par 2014 CAF 67), et il n’y a aucune raison pour laquelle on ne devrait pas également tenir compte de ces solutions de remplacement dans un monde hypothétique dans le cadre d’un renvoi portant sur des dommages‑intérêts pour contrefaçon;
4. La jurisprudence américaine, bien qu’elle ne lie pas les tribunaux canadiens, est instructive;
5. La Cour n’est pas liée par le jugement Lovastatin CF et ses conclusions sur la possibilité d’invoquer le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon au Canada devraient être réexaminées en raison du premier argument susmentionné, parce que cette décision est présentement en appel et qu’[traduction] « au moins un auteur de doctrine a sérieusement attaqué le raisonnement de cette décision sur le plan juridique» (Cotter, Thomas F., « Canadian Court Rejects the Argument that Noninfringing Alternatives Are Relevant to Lost Profits, », Comparative Patent Remedies, 18 juillet 2013).
[26] Malgré les arguments de l’avocat d’Apotex et l’opinion de ses témoins experts, qui se sont exprimés du point de vue de l’économie et de la comptabilité, j’estime que le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon ne peut être invoqué par un contrefacteur au Canada dans le cadre d’une action en dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet.
1. Lien de causalité [27] Apotex affirme qu’[traduction] « à moins que le lien de causalité ne soit démontré en ce qui concerne chacune des pertes alléguées, il n’existe aucune raison de principe d’ordonner à la défenderesse de compenser la perte en question ». Se fondant sur l’arrêt Clements c Clements, 2012 CSC 32 [Clements], au paragraphe 8, Apotex affirme que le critère à appliquer pour établir la causalité est celui du « facteur déterminant » (parfois désigné aussi au moyen de l’expression « n’eût été »). Les faits de l’affaire Clements, une action en responsabilité délictuelle pour négligence, étaient les suivants.
[28] M. Clements conduisait une motocyclette. Son épouse était assise à l’arrière, sur le siège du passager. La moto avait une surcharge d’environ 100 livres et, alors qu’il roulait dans une zone de 100 km/h, M. Clements a accéléré à une vitesse de 120 km pour dépasser un camion. À son insu, un clou avait perforé le pneu arrière de sa moto. Alors qu’il dépassait le camion, le clou est tombé, le pneu arrière s’est dégonflé et la moto s’est mise à vaciller. M. Clements a perdu la maîtrise de sa moto, qui s’est renversée. Mme Clements a subi un traumatisme cérébral et a poursuivi M. Clements en affirmant que ses blessures étaient avaient été causées par la négligence de ce dernier. Il n’était pas contesté que M. Clements avait fait preuve de négligence en conduisant trop rapidement une moto surchargée. La question à laquelle la Cour devait répondre était celle de savoir si, n’eût été cette négligence, Mme Clements aurait subi ses blessures.
[29] Pour infirmer la conclusion de la Cour d’appel et ordonner la tenue d’un nouveau procès, la Cour suprême du Canada a fait observer, au paragraphe 8, que le critère à appliquer pour établir la causalité était celui du facteur déterminant :
Le critère à appliquer pour établir la causalité est celui du « facteur déterminant » (parfois désigné aussi au moyen de l’expression « n’eût été »). Le demandeur doit démontrer, suivant la prépondérance des probabilités, que « n’eût été » la négligence du défendeur, il n’y aurait pas eu préjudice. Par définition, le terme « n’eût été » suppose que la négligence du défendeur était nécessaire pour que survienne le préjudice — en d’autres mots, le préjudice ne serait pas survenu sans la négligence du défendeur. Il s’agit d’une question de fait. Si la partie demanderesse n’établit pas ce lien nécessaire selon la prépondérance des probabilités, eu égard à l’ensemble de la preuve, son action contre le défendeur échoue.
[30] Se fondant sur ce précédent, Apotex affirme que Lilly doit démontrer que ses ventes de produits contrefaits lui ont causé un manque à gagner. Elle affirme que Lilly ne peut démontrer qu’elle aurait réalisé la totalité ou une partie des ventes de produits contrefaits conclues par Apotex parce que cette dernière aurait pu fabriquer et vendre du Cefaclor sans contrefaire les brevets. Suivant ce scénario, les produits vendus auraient quand même été des produits vendus par Apotex et non par Lilly. Elle affirme donc qu’il n’y a pas de lien de causalité entre le manque à gagner et la contrefaçon des brevets.
[31] La faille que comporte l’argument d’Apotex est que le lien de causalité doit être établi en se fondant sur les faits tels qu’ils existaient à l’époque pertinente et non d’après les faits qui auraient pu exister. Tout comme M. Clements ne pouvait arguer en défense que le clou aurait pu tomber du pneu avant qu’il n’accélère et dans l’hypothèse où il aurait conduit une motocyclette qui n’aurait pas été surchargée, de sorte qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre sa négligence et les blessures subies par sa femme, Apotex ne peut arguer en défense qu’elle aurait pu fabriquer et vendre du Cefaclor non contrefait et qu’il n’y a donc pas de lien de causalité entre sa vente du produit contrefait et le manque à gagner subi par Lilly.
[32] J’abonde dans le sens de M. Creber lorsqu’il dit : [traduction] « Je ne connais aucune décision canadienne qui aurait permis à l’auteur d’un délit de prétendre qu’il aurait pu agir différemment, et ce, qu’il s’agisse de lésions corporelles, de négligence ou de contrefaçon de brevet [...] Si j’étais au volant de ma voiture sur la rue Elgin et que je frappais quelqu’un, il ne me serait pas loisible de dire : “j’aurais pu emprunter la rue Metcalfe à la place et éviter de frapper cette personne” ».
[33] Apotex a raison d’affirmer que Lilly doit démontrer l’existence d’un lien de causalité entre son manque à gagner et la vente de produits contrefaits par Apotex. Elle doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que n’eût été les ventes du produit contrefait, elle aurait réalisé d’autres ventes et elle doit démontrer le nombre de ventes additionnelles ainsi que le profit qu’elle aurait réalisé sur ces ventes. Je souscris également à l’argument d’Apotex suivant lequel les tribunaux ont refusé d’accorder des dommages‑intérêts pour manque à gagner lorsque le demandeur n’avait pas établi de lien de causalité entre la contrefaçon et son manque à gagner. Apotex a porté à l’attention de la Cour des exemples de causes dans lesquelles le breveté s’était vu refuser toute indemnité pour son présumé manque à gagner sur les ventes réalisées par le contrefacteur parce qu’il n’était pas en mesure de démontrer qu’il aurait réalisé les ventes en question n’eût été la présence du produit contrefait sur le marché. Je résume comme suit les exemples en question : (1) lorsque les brevets contrefaits font habituellement l’objet d’une licence du breveté, la perte subie par le breveté se limite aux redevances qu’il demande normalement (AlliedSignal Inc c Du Pont Canada Inc (1998), 78 CPR (3d) 129 [AlliedSignal] et Meters Ltd c Metropolitan Gas Meters Ltd (1911), 28 RPC 157 (CA)); (2) lorsque les produits contrefaits ont été vendus dans des marchés où le breveté n’exerce aucune activité, le breveté ne peut recouvrer qu’une redevance raisonnable (United Horse‑Shoe & Nail); (3) lorsque le breveté n’aurait pas vendu les produits contrefaits parce qu’il ne disposait pas de méthodes de distribution ou de commercialisation efficaces (Hamilton c Featherweight Aluminum (1965), 47 CPR 40 (C. de l’Éch.)); (4) lorsque le demandeur n’aurait pas vendu les produits contrefaits en raison de l’insatisfaction d’un client ou de son refus de faire affaire avec le breveté (AlliedSignal); et (5) lorsqu’il existe un marché concurrentiel et qu’il est démontré qu’une partie des ventes des produits contrefaits aurait été réalisée par un tiers concurrent (Jay‑Lor International Inc c Penta Farm Systems Ltd, 2007 CF 358; 59 CPR (4th) 228 [Jay‑Lor]).
[34] Chacun de ces exemples repose sur un fait concernant la conduite du breveté ou d’un tiers et non sur un comportement hypothétique et encore moins sur un comportement hypothétique du contrefacteur. Dans les exemples précités, le breveté n’avait pas été en mesure d’obtenir une pleine indemnisation soit en raison de son comportement habituel en matière d’octroi de ses brevets, soit à cause des marchés dans lesquels il vendait ses produits, de ses systèmes de distribution et de commercialisation, de la volonté de ses clients d’acheter ses produits ou du fait qu’il existait des compétiteurs sur le marché réel.
[35] En bref, le lien de causalité doit être examiné dans le monde réel. Lilly peut obtenir des dommages‑intérêts si elle démontre, dans le monde réel, que si Apotex n’avait pas vendu le produit contrefait, elle aurait pu réaliser une partie ou la totalité des ventes en question. Le lien de causalité n’est pas examiné dans un monde hypothétique dans lequel le contrefacteur se livre à des actes différends de ceux auxquels il s’est effectivement livré. Le scénario hypothétique permettrait à l’auteur du tort d’échapper complètement à la responsabilité de ses actes. Elle permettrait au contrefacteur qui est au courant qu’il existe deux procédés de fabrication, l’un qui constitue une contrefaçon et l’autre non, de choisir le procédé qui constitue une contrefaçon, soulagé de savoir que le moyen de défense fondé sur l’existence d’une solution n’emportant pas contrefaçon lui permettra de se soustraire à la plupart, sinon à la totalité, des conséquences de son acte fautif. Bien que les dommages‑intérêts accordés pour une contrefaçon de brevet ne soient pas censés punir les contrefacteurs, ils ne sont pas censés non plus les récompenser.
2. Comptabilisation des profits [36] Si la demanderesse opte pour la comptabilisation des profits plutôt que pour les dommages‑intérêts, il faut alors tenir compte de l’existence de produits de remplacement aux produits contrefaits. Apotex affirme que [traduction] « il n’y a, à première vue, aucune raison pour laquelle on pourrait tenir compte de l’existence de produits de remplacement pour réduire le montant de l’indemnité que peut obtenir le breveté lorsqu’il réclame une comptabilisation des profits, mais qu’on ne le pourrait pas lorsqu’il réclame des dommages‑intérêts ».
[37] Il existe une différence fondamentale entre la comptabilisation des profits et l’évaluation des dommages‑intérêts et cette différence fait ressortir la raison pour laquelle on peut tenir compte de l’existence d’un produit de remplacement dans le premier cas, mais pas dans le second. En effet, dans le premier cas, on évalue les profits réalisés par le contrefacteur du fait de son utilisation du brevet, tandis que dans le second, on calcule les profits que le breveté aurait réalisés n’eût été les agissements du contrefacteur.
[38] Dans l’affaire Monsanto Canada Inc c Schmeiser, 2004 CSC 34 [Schmeiser], le breveté avait choisi une comptabilisation des profits réalisés par le contrefacteur qui avait semé des graines de canola contenant le gène breveté. Cette invention permettait à un agriculteur d’obtenir un rendement supérieur en pulvérisant de l’herbicide sur ses cultures pour l’élimination des mauvaises herbes sans nuire au canola breveté. La Cour suprême a fait observer que rien ne permettait de penser que M. Schmeiser avait pulvérisé les cultures qu’il avait plantées et que rien ne permettait de penser qu’il avait profité de la contrefaçon du brevet. En bref, il avait obtenu le même résultat que celui qu’il aurait obtenu s’il avait planté des graines non brevetées. Par conséquent, aucun profit n’était attribuable à l’utilisation des graines brevetées.
[39] Dans l’affaire Rivett, le défendeur avait admis avoir contrefait l’invention de Monsanto en plantant du soja qui contenait le gène breveté, mais, à la différence de l’affaire Schmeiser, il avait pulvérisé de l’herbicide sur ses champs. Il avait donc tiré profit du brevet. Là encore, Monsanto avait opté pour une comptabilisation des profits réalisés par le défendeur de l’utilisation de son invention. Comme dans l’affaire Schmeiser, il s’agissait de calculer les profits réalisés par le contrefacteur grâce à l’utilisation de l’invention. La Cour a estimé que ce profit correspondait à la différence entre les profits que l’agriculteur aurait réalisés s’il avait planté une graine non brevetée et ceux qu’il aurait obtenus s’il avait planté la graine brevetée. Cette formule permet de ne retenir que la partie des profits réalisés par un contrefacteur qui sont directement attribuables à l’invention, en l’occurrence, ceux qui sont imputables à sa capacité de pulvériser ses récoltes avec de l’herbicide sans les endommager.
[40] On tient compte de la solution n’emportant pas contrefaçon lorsque l’on comptabilise les profits réalisés par le contrefacteur parce qu’on doit calculer la partie des profits qui sont directement attribuables à l’utilisation de l’invention. Lorsqu’il est démontré qu’il n’aurait réalisé aucun profit s’il n’avait pas utilisé l’invention, le contrefacteur doit alors restituer tous les profits qu’il a réalisés (voir, par exemple, l’affaire Reading & Bates Construction Co c Baker Energy Resources Corp, [1995] 1 CF 483, dans laquelle le brevet englobait la totalité de ce qui avait été vendu et dans laquelle le contrat conclu par le contrefacteur pour l’installation d’un pipeline exigeait cette méthode particulière). En revanche, s’il est démontré qu’il existe un autre produit ou une autre méthode que le contrefacteur aurait pu utiliser, le profit réalisé grâce à l’utilisation de l’invention correspond à la différence entre ces deux éléments et les profits à restituer correspondent à cette différence. C’était le cas de l’affaire Rivett. Au procès, malgré des éléments de preuve démontrant que le défendeur disposait d’un approvisionnement limité en graines conventionnelles, la Cour a jugé que « [s]i l’on recourait uniquement à un produit de comparaison qui soit véritablement disponible au plan matériel pour être exploité, mais qu’on ne le fasse pas lorsqu’il existe, mais qu’il n’est pas ainsi disponible, l’on ferait abstraction du fait que la récolte obtenue a une valeur indépendante de celle de l’invention » (Monsanto Canada Inc c Rivett, 2009 CF 317, au paragraphe 62). Cette conclusion s’expliquait par le fait que le tribunal devait calculer le profit réalisé qui était directement attribuable à l’utilisation illégitime du brevet.
[41] Lorsqu’on évalue les dommages (le manque à gagner) que le breveté a subis raison de la contrefaçon, il importe peu que la perte ait pu être évitée complètement si le contrefacteur avait agi autrement, pour la simple raison que la perte n’a pas été évitée. Le dommage a été causé précisément en raison de la contrefaçon. Agir comme le suggère Apotex fait porter les conséquences subies par le breveté à celles subies par le contrefacteur. Or, les dommages subis par le breveté consistent en chaque vente perdue dans le monde réel par suite des activités emportant contrefaçon de la défenderesse. Contrairement à ce que prétend Apotex et comme l’a déclaré son expert, le docteur Aidan Hollis, ces dommages ne se limitent pas à la valeur du brevet, c’est‑à‑dire à la valeur que le brevet confère par ailleurs à un produit qui peut être fabriqué au moyen d’une autre méthode n’emportant pas contrefaçon. En l’espèce, Lilly a perdu, non pas une différence quelconque, mais le profit entier sur chaque vente perdue.
3. Article 8 [42] Apotex affirme qu’il n’y a aucune raison pour laquelle, si, pour calculer les dommages‑intérêts en vertu de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), l’on tient compte des solutions de remplacement dont disposait l’auteur de l’acte fautif, on ne devrait également en tenir compte pour calculer les dommages‑intérêts pour contrefaçon.
[43] Cet argument avait également été invoqué par Apotex dans l’affaire Lovastatin CF, et a été rejeté par la juge Snider, aux paragraphes 107 à 112. Je le rejette également.
[44] Ainsi que la juge Snider l’a fait observer, le monde hypothétique de l’article 8 fait partie d’un régime législatif spécialisé et exhaustif distinct de celui relatif à l’évaluation des dommages‑intérêts que l’on trouve à l’article 55 de la Loi sur les brevets. En tout état de cause, la conduite probable du « breveté fautif » si l’avis de conformité lui avait permis d’utiliser des produits génériques repose sur des éléments de preuve de ce qui a été fait dans le passé. Si le breveté a plus fréquemment octroyé par le passé une licence à un fabricant de produits génériques autorisé, alors qu’un avis de conformité avait été accordé à un fabricant de produits génériques, il est alors probable qu’il l’aurait fait si le ministre n’avait pas interdit la délivrance d’un avis de conformité au fabricant de produits génériques demandeur. Les tribunaux verront d’un très mauvais œil l’argument suivant lequel le breveté aurait accordé une licence à un fabricant de médicaments génériques autorisé à défaut de preuve qu’il l’avait fait auparavant.
[45] À mon avis, il existe une différence de principe marquée entre le fait de décider ce qu’un breveté aurait fait si un avis de conformité avait été délivré (la situation visée par l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)) et le fait de déterminer ce que le breveté aurait fait n’eût été l’action du contrefacteur (la situation visée par l’article 55 de la Loi sur les brevets). Je n’accepte pas l’argument d’Apotex suivant lequel, dans la situation envisagée par l’article 55, on doit considérer qu’il était loisible au contrefacteur d’agir d’une manière qui n’emporte pas contrefaçon. On pose ainsi la mauvaise question. On se demande : « N’eût été la contrefaçon, qu’est‑ce que le contrefacteur aurait fait? », alors que la bonne question à se poser est la suivante : « N’eût été la contrefaçon, qu’est‑ce que le breveté aurait fait? » Seule cette dernière question permet de savoir quel dommage le breveté a subi en raison de la contrefaçon.
4. La jurisprudence américaine [46] Apotex affirme que bien qu’elle ne soit pas obligatoire, la jurisprudence américaine est « instructive ». Je ne partage pas son opinion à ce sujet.
[47] Il existe une différence importante et significative entre la législation canadienne et la législation américaine en ce qui concerne les dommages‑intérêts recouvrables.
[48] Aux termes de l’article 284 du 35 USC, [traduction] « le tribunal qui donne gain de cause au demandeur lui accorde des dommages‑intérêts suffisants pour l’indemniser de la contrefaçon, mais en aucun cas inférieurs à une redevance raisonnable au titre de l’utilisation de l’invention par le contrefacteur, plus les intérêts et dépens fixés par le tribunal » [Non souligné dans l’original]. Dans le jugement Grain Processing, le juge Rader, qui citait la jurisprudence de la Cour suprême, explique que [traduction] « cette conception législative des “dommages‑intérêts” correspond à la “différence entre la situation pécuniaire du titulaire du brevet après la contrefaçon et ce qu’aurait été sa situation si la contrefaçon n’avait pas eu lieu” », ce qui [traduction] « nécessite une reconstitution du marché tel qu’il aurait évolué sans la présence du produit contrefait pour déterminer ce que le breveté “aurait réalisé” ». Selon lui, cette conclusion nécessite une analyse de ce que le breveté aurait probablement fait et également de ce que, sans le produit contrefait, le contrefacteur aurait probablement fait :
[traduction] [A] une reconstitution équitable et exacte du « marché hypothétique » doit également prendre en compte, lorsqu’il est pertinent de le faire, les autres mesures prévisibles que le contrefacteur aurait prises s’il n’avait pas commis la contrefaçon. Sans le produit contrefait, un éventuel contrefacteur logique offrira vraisemblablement une autre solution acceptable qui n’entraîne pas contrefaçon, si elle existe, pour concurrencer le titulaire du brevet plutôt que de quitter le marché purement et simplement. Il est peu vraisemblable que le concurrent sur le marché « hypothétique » abandonne la totalité de sa part de marché en présence d’un brevet, s’il pratiquait une concurrence d’une autre manière légitime.
[49] L’article 55 de la Loi sur les brevets n’oblige pas le tribunal à évaluer les « dommages‑intérêts suffisants pour indemniser » le breveté pour la contrefaçon; il l’oblige plutôt à évaluer « tout dommage‑intérêt que cette violation a fait subir au breveté ». Une évaluation du « caractère suffisant » du montant des dommages‑intérêts accordés peut fort bien impliquer l’examen de facteurs qui n’entrent pas en jeu lorsqu’on s’en tient à la question de savoir si les dommages ont effectivement été causés par les agissements du contrefacteur.
[50] Les tribunaux américains ont jugé que, selon le premier mode d’évaluation, l’examen des autres solutions dont disposait le contrefacteur constitue un des facteurs qui entrent en ligne de compte pour déterminer si les dommages‑intérêts accordés sont suffisants. Toutefois, pour les motifs déjà exposés, il est évident que les autres mesures qu’aurait pu prendre le contrefacteur, mais qu’il n’a pas prises, n’ont absolument aucune incidence sur le préjudice effectivement subi en raison des actes qu’il a effectivement accomplis. C’est pourquoi la jurisprudence américaine n’a aucune valeur devant les tribunaux canadiens lorsqu’il s’agit d’évaluer les dommages‑intérêts pour contrefaçon en matière de brevets.
5. La jurisprudence canadienne [51] Je suis d’accord pour dire que je ne suis pas lié par le jugement Lovastatin CF. Toutefois, le principe de la courtoisie judiciaire s’applique aux juges de la Cour. On ne doit pas écarter le