Chandos Construction Ltd. c. Restructuration Deloitte Inc.

Chandos Construction Ltd. c. Restructuration Deloitte Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2020-10-02
Référence neutre
2020 CSC 25
Numéro de dossier
38571
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas
En appel de
Alberta
Sujets
Faillite et insolvabilité
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Chandos Construction Ltd. c. Restructuration Deloitte Inc., 2020 CSC 25
Appel entendu : 20 janvier 2020 Jugement rendu : 2 octobre 2020 Dossier : 38571
Entre :
Chandos Construction Ltd.
Appelante
et
Restructuration Deloitte Inc. en sa qualité de
syndic de faillite de Capital Steel Inc., une faillie
Intimée
- et -
Procureur général du Canada, Association canadienne des professionnels de
l’insolvabilité et de la réorganisation et Institut d’insolvabilité du Canada
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer
Motifs de jugement : (par. 1 à 46)
Le juge Rowe (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Brown, Martin et Kasirer)
Motifs dissidents : (par. 47 à 139)
La juge Côté
Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.
chandos construction c. restructuration deloitte
Chandos Construction Ltd. Appelante
c.
Restructuration Deloitte Inc. en sa qualité de syndic de faillite de Capital Steel Inc., une faillie Intimée
et
Procureur général du Canada,
Association canadienne des professionnels
de l’insolvabilité et de la réorganisation et
Institut d’insolvabilité du Canada Intervenants
Répertorié : Chandos Construction Ltd. c. Restructuration Deloitte Inc.
2020 CSC 25
No du greffe : 38571.
2020 : 20 janvier; 2020 : 2 octobre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
Faillite et insolvabilité — Règle anti‑privation — Priorité des créances —Clause d’un contrat de sous‑traitance prévoyant l’octroi de frais à l’entrepreneur général en cas de faillite du sous‑traitant — Dépôt d’une cession de biens par le sous‑traitant avant l’achèvement des travaux — L’entrepreneur général a‑t‑il le droit de compenser les frais et de les soustraire du montant qu’il doit au sous‑traitant? — La règle anti‑privation existe‑t‑elle en common law? — Si oui, la clause est‑elle invalide en raison de la règle anti‑privation?
Chandos Construction Ltd. (« Chandos »), un entrepreneur général en construction, a conclu un contrat de sous‑traitance en construction avec Capital Steel Inc. (« Capital Steel »). La clause VII Q(d) du contrat de sous‑traitance prévoit que Capital Steel doit payer à Chandos 10 pour cent du prix du contrat de sous‑traitance à titre de frais pour les dérangements ou pour la surveillance des travaux advenant la faillite de Capital Steel. Lorsque cette dernière a procédé à une cession de ses biens avant de terminer son contrat de sous‑traitance avec Chandos, celle‑ci a soutenu qu’elle avait le droit de compenser les coûts qu’elle avait engagés pour terminer les travaux commencés par Capital Steel et de déduire 10 pour cent du prix du contrat de sous‑traitance, comme le prévoit la clause VII Q(d). Le syndic de faillite de Capital Steel a demandé des conseils et des directives quant à la validité de la clause VII Q(d). Le juge de première instance a conclu que la stipulation est une clause de dommages‑intérêts liquidés valide, mais la Cour d’appel a infirmé la décision.
Arrêt (la juge Côté est dissidente) : Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Brown, Rowe, Martin et Kasirer : La clause VII Q(d) est invalide en raison de la règle anti‑privation. Cette règle rend nulle toute stipulation d’un contrat qui prévoit qu’en cas d’insolvabilité (ou de faillite), la valeur des actifs à laquelle les créanciers de la personne insolvable auraient autrement accès est réduite, et place cette valeur entre les mains d’autres personnes.
La règle anti‑privation existait déjà dans la common law canadienne avant qu’il n’existe de loi fédérale en matière de faillite, et elle n’a été éliminée, ni par une décision de la Cour, ni par le Parlement. Les interventions du Parlement doivent être considérées comme codifiant graduellement certains aspects de la common law, plutôt que comme cherchant à écarter tous les principes de common law connexes. La règle anti‑privation empêche de contourner, au moyen de stipulations contractuelles, le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI »), puisqu’elle rend nulles les stipulations qui empêchent que des biens soient dévolus au syndic. Cela contribue à maximiser le recouvrement global pour tous les créanciers en conformité avec les priorités énoncées dans la LFI .
Le test applicable à la règle anti‑privation comporte deux volets : l’application de la clause pertinente est déclenchée par une insolvabilité ou une faillite, et la clause a pour effet de réduire la valeur de l’actif de la personne insolvable. Ce test est fondé sur les effets. La question sur laquelle il faut se pencher est celle de savoir si l’effet de la stipulation était de réduire la valeur de l’actif en cas de faillite, et non celle de savoir si l’intention des parties contractantes était raisonnable sur le plan commercial. L’adoption d’un test fondé sur l’objet aurait pour effet de créer des difficultés nouvelles plus grandes. Cela obligerait les tribunaux à déterminer l’intention des parties contractantes bien après les faits, nuirait à l’administration efficace des faillites d’entreprise et encouragerait les parties qui peuvent plausiblement prétendre être de bonne foi à s’accorder une préférence à l’encontre des autres créanciers en insérant de telles clauses dans leurs contrats. Cela serait en outre incompatible avec les principes généraux de liberté contractuelle — les parties ne négociant pas dans le but de protéger les intérêts de leurs créanciers en cas de faillite. Enfin, suivant une règle fondée sur l’objet, les créanciers non garantis recevraient encore moins que ce qu’ils reçoivent à l’heure actuelle. Une approche fondée sur les effets assure aux parties que les ententes contractuelles, en l’absence d’une stipulation prévoyant le retrait d’actifs en cas de faillite ou d’insolvabilité, seront généralement maintenues.
La clause VII Q(d) enfreint la règle anti‑privation et est donc nulle. Elle prévoit que, dans le cas où Capital Steel fait faillite, elle renonce à 10 pour cent du prix du contrat de sous‑traitance — ce qui constitue une violation directe et évidente de la règle anti‑privation. La clause ne peut être sauvegardée par les règles de la compensation, car celle‑ci ne s’applique qu’aux dettes ou aux réclamations exigibles. Elle s’applique aux dettes du failli qui n’ont pas été provoquées par la faillite, puisque la règle anti‑privation rend seulement inexigibles les réclamations fondées sur des privations déclenchées par une insolvabilité.
La juge Côté (dissidente) : Il y a accord avec les juges majoritaires que la règle anti‑privation est bien ancrée depuis longtemps dans la jurisprudence canadienne et qu’elle n’a été éliminée ni par la Cour ni par une loi. Toutefois, cette règle ne devrait pas s’appliquer aux transactions ou aux stipulations qui poursuivent un objectif commercial véritable. Comme la clause VII Q(d) poursuit un objectif commercial véritable, elle est exécutoire et n’enfreint pas la règle anti‑privation. L’ordonnance du juge de première instance devrait donc être rétablie.
La règle anti‑privation ne devrait pas s’appliquer aux transactions ou aux stipulations qui poursuivent un objectif commercial véritable, et ce, pour trois motifs. Premièrement, les tribunaux qui appliquent la règle anti‑privation au Canada ne se sont pas contentés de fonder leurs décisions sur une simple conclusion voulant qu’une transaction ou une stipulation ait pour effet de réduire la valeur de l’actif du failli — le lien qui relie la jurisprudence est la présence ou l’absence d’une finalité commerciale objective qui sous‑tend la privation. Dans les rares cas où l’examen de la question de l’objectif commercial véritable n’a pas été réalisé, il était facile d’en inférer l’absence des circonstances.
Deuxièmement, le recours à un test fondé sur l’objectif commercial véritable repose sur un fondement juridique valable. La règle anti‑privation s’appuie sur le principe de common law voulant que les accords conclus dans le but illégal de commettre une fraude ou de causer un préjudice à un tiers soient contraires à l’intérêt public. Par conséquent, il requiert une évaluation objective de l’intention des parties. En revanche, la règle du pari passu entraîne le recours à un test fondé sur les effets, car elle est fondée sur une prohibition implicite contenue dans la LFI qui s’applique indépendamment de l’intention des parties. La disposition de la LFI qui énonce la règle pari passu établit une règle de démarcation très nette selon laquelle toutes les réclamations établies dans la faillite sont acquittées au prorata. Ce libellé clair et précis de la loi appuie d’emblée la conclusion selon laquelle le législateur avait pour intention d’interdire à un débiteur de conclure un contrat avec des créanciers en vue de distribuer ses biens en cas de faillite d’une manière autre que celle prévue à l’art. 141 de la LFI .
La règle anti‑privation n’émane pas d’une interprétation forcée de l’art. 71 de la LFI . Or, même si la règle anti‑privation était une prohibition implicite contenue dans la LFI , il est un principe bien établi que la LFI n’accorde pas au syndic, à l’égard d’un bien du failli, un intérêt supérieur à celui qu’avait le failli avant la faillite. Conclure que l’art. 71 de la LFI convertit l’intérêt relatif du failli à l’égard d’un bien en intérêt absolu pour le syndic s’écarte de ce principe. Le contexte statutaire comprend de nombreuses dispositions prévoyant que les transactions commerciales de bonne foi sans lien de dépendance sont valides contre le syndic de l’actif du failli.
Troisièmement, en ce qui concerne l’intérêt public, les considérations qui ont été citées en appui au test fondé sur les effets ne suffisent pas à transcender l’importance de l’intérêt public opposé dans l’exécution des contrats. Même si la règle d’intérêt public émane des tribunaux, ceux‑ci doivent néanmoins faire preuve de prudence et tenir compte des politiques intégrées dans les lois comme le reflet des préoccupations de la société en matière d’intérêt public. Par conséquent, le fait que la règle anti‑privation soit issue de la common law n’empêche pas un tribunal de tenir compte de l’objectif du Parlement qui est de maximiser le recouvrement global pour tous les créanciers lorsqu’il se penche sur la façon de formuler la règle anti‑privation. Toutefois, les objectifs du Parlement doivent être évalués par rapport aux autres intérêts publics protégés par la common law au moment de décider de la meilleure façon de formuler la règle. La common law accorde beaucoup de poids à la liberté des parties contractantes dans la poursuite de leur intérêt personnel, et les considérations d’intérêt public qui ont été citées en appui au test fondé sur les effets ne suffisent pas à transcender l’importance de l’intérêt public opposé dans l’exécution des contrats.
Un test fondé purement sur les effets accorde trop peu de poids à la liberté contractuelle, à l’autonomie des parties et à la liberté d’action traditionnellement conférée par la common law en vue de la poursuite agressive d’intérêts personnels. Il pourrait également entraîner une incertitude considérable, car on introduirait une norme vague qui restreindrait indûment la portée de la règle anti‑privation. En revanche, un test subjectif fondé sur la finalité accorderait trop peu de poids à l’objectif du Parlement de maximiser le recouvrement global pour tous les créanciers. Un moyen terme, soit l’adoption d’un test objectif fondé sur la finalité commerciale véritable, est la meilleure solution pour respecter l’équilibre entre la liberté contractuelle, les intérêts des créanciers tiers et la certitude commerciale. La certitude dans les affaires commerciales est habituellement mieux servie en donnant effet aux contrats conclus librement, surtout lorsque les ententes en question poursuivent des fins commerciales et non un objectif illégal.
Par ailleurs, le fait d’appliquer un test fondé sur la finalité ou l’objectif commercial véritable n’exigerait pas une analyse considérablement plus détaillée des intentions des parties que celle associée au test fondé sur les effets. Qui plus est, même si les débiteurs ne sont pas motivés à protéger les intérêts de leurs créanciers lorsqu’ils traitent avec des tiers, un ensemble d’options s’offrent aux créanciers pour protéger leurs droits : le redressement en cas d’abus de droit, l’obligation de diligence des administrateurs, les diverses dispositions anti‑évitement de la LFI et des lois provinciales ainsi que la capacité des créanciers de négocier des protections contractuelles. Le Parlement occupe en outre aujourd’hui une grande partie du terrain qui relevait autrefois de la common law, ce qui diminue la nécessité d’avoir une règle anti‑privation générale. En effet, les nombreuses protections déjà prévues par les lois destinées à protéger les intérêts des créanciers remettent en question le besoin d’élargir la portée de la règle anti‑privation. Ces dispositions reflètent une préférence du Parlement pour le maintien de la validité des transactions commerciales de bonne foi, même lorsque celles‑ci ont pour effet de réduire l’ensemble de biens accessibles aux créanciers en cas de faillite.
En l’espèce, la clause VII Q(d) vise un objectif commercial véritable. Le rôle d’un entrepreneur général consiste essentiellement à superviser et à coordonner la construction d’un projet par différents sous‑traitants conformément au calendrier fixé. Il est évident que la faillite d’un sous‑traitant durant la construction du projet oblige l’entrepreneur général à réaffecter beaucoup de ressources administratives et de gestion. L’entrepreneur général a également à assumer des coûts administratifs et de gestion pour atténuer les répercussions dans toute la pyramide de ceux qui participent à la construction. Cela entraîne en outre des retards coûteux. Par conséquent, il est légitime de prévoir des frais pour les dérangements qu’il subit lorsque les travaux sont achevés par d’autres moyens. La clause VII Q(d) ne démontre aucune intention de la part de Chandos ou de Capital Steel d’éviter l’application des lois en matière de faillite ou de nuire aux créanciers de Capital Steel.
Jurisprudence
Citée par le juge Rowe
Distinction d’avec l’arrêt : Coopérants (Les), Société mutuelle d’assurance‑vie (Liquidateur de) c. Dubois, [1996] 1 R.C.S. 900; arrêts mentionnés : Belmont Park Investments Pty. Ltd. c. BNY Corporate Trustee Services Ltd., [2011] UKSC 38, [2012] 1 A.C. 383; A.N. Bail Co. c. Gingras, [1982] 2 R.C.S. 475; Canadian Imperial Bank of Commerce c. Bramalea Inc. (1995), 33 O.R. (3d) 692; In Re Hoskins and Hawkey, Insolvents (1877), 1 O.A.R. 379; Re Wetmore, [1924] 4 D.L.R. 66; Westerman (Bankrupt), Re, 1998 ABQB 946, 234 A.R. 371, inf. par 1999 ABQB 708, 275 A.R. 114; Re Knechtel Furniture Ltd. (1985), 56 C.B.R. (N.S.) 258; Re Frechette (1982), 138 D.L.R. (3d) 61; Aircell Communications Inc. (Trustee of) c. Bell Mobility Cellular Inc., 2013 ONCA 95, 14 C.B.R. (6th) 276; HGC c. IESO, 2019 ONSC 259; 1183882 Alberta Ltd. c. Valin Industrial Mill Installations Ltd., 2012 ABCA 62, 522 A.R. 285; Watson c. Mason (1876), 22 Gr. 574; Hobbs c. The Ontario Loan and Debenture Company (1890), 18 R.C.S. 483; Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, 2003 CSC 42, [2003] 2 R.C.S. 157; Heritage Capital Corp. c. Équitable, Cie de fiducie, 2016 CSC 19, [2016] 1 R.C.S. 306; Banque Royale du Canada c. Nord‑Américaine, cie d’assurance‑vie, [1996] 1 R.C.S. 325; Alberta (Procureur général) c. Moloney, 2015 CSC 51, [2015] 3 R.C.S. 327; Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1995] 3 R.C.S. 453; Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71, [2014] 3 R.C.S. 494; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; Borland’s Trustee c. Steel Brothers & Co., Limited, [1901] 1 Ch. 279; Holt c. Telford, [1987] 2 R.C.S. 193.
Citée par la juge Côté (dissidente)
A.I. Enterprises Ltd. c. Bram Enterprises Ltd., 2014 CSC 12, [2014] 1 R.C.S. 177; Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Ludco Entreprises Ltée c. Canada, 2001 CSC 62, [2001] 2 R.C.S. 1082; Belmont Park Investments Pty. Ltd. c. BNY Corporate Trustee Services Ltd., [2011] UKSC 38, [2012] 1 A.C. 383; Hobbs c. The Ontario Loan and Debenture Company (1890), 18 R.C.S. 483; Ex parte Voisey (1882), 21 Ch. D. 442; Ex parte Williams (1877), 7 Ch. D. 138; Coopérants (Les), Société mutuelle d’assurance‑vie (Liquidateur de) c. Dubois, [1996] 1 R.C.S. 900; A.N. Bail Co. c. Gingras, [1982] 2 R.C.S. 475; British Eagle International Airlines Ltd. c. Cie Nationale Air France, [1975] 1 W.L.R. 758; In Re Hoskins and Hawkey, Insolvents (1877), 1 O.A.R. 379; Murphy, a Bankrupt (1803), 1 Ch. 44; Watson c. Mason (1876), 22 Gr. 574; Re Frechette (1982), 138 D.L.R. (3d) 61; Borland’s Trustee c. Steel Brothers & Co., Limited, [1901] 1 Ch. 279; Re Knechtel Furniture Ltd. (1985), 56 C.B.R. (N.S.) 258; Canadian Imperial Bank of Commerce c. Bramalea Inc. (1995), 33 O.R. (3d) 692; Aircell Communications Inc. (Trustee of) c. Bell Mobility Cellular Inc., 2013 ONCA 95, 14 C.B.R. (6th) 276; Westerman (Bankrupt), Re, 1998 ABQB 946, 234 A.R. 371, inf. par 1999 ABQB 708, 275 A.R. 114; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 CSC 6, [2009] 1 R.C.S. 157; Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp., 2004 CSC 7, [2004] 1 R.C.S. 249; Higinbotham c. Holme (1812), 19 Ves. Jr. 88, 34 E.R. 451; In re Stephenson, [1897] 1 Q.B. 638; Whitmore c. Mason (1861), 2 J. & H. 204, 70 E.R. 1031; Ex parte Mackay (1873), L.R. 8 Ch. App. 643; Elford c. Elford (1922), 64 R.C.S. 125; Campbell River Lumber Co. c. McKinnon (1922), 64 R.C.S. 396; Zimmerman c. Letkeman, [1978] 1 R.C.S. 1097; Giffen (Re), [1998] 1 R.C.S. 91; Lefebvre (Syndic de), 2004 CSC 63, [2004] 3 R.C.S. 326; Flintoft c. Royal Bank of Canada, [1964] R.C.S. 631; Saulnier c. Banque royale du Canada, 2008 CSC 58, [2008] 3 R.C.S. 166; Alberta (Procureur général) c. Moloney, 2015 CSC 51, [2015] 3 R.C.S. 327; St. John Shipping Corp. c. Joseph Rank Ltd., [1957] 1 Q.B. 267; Still c. M.R.N. (C.A.), [1998] 1 C.F. 549; Tercon Contractors Ltd. c. Colombie‑Britannique (Transports et Voirie), 2010 CSC 4, [2010] 1 R.C.S. 69; Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71, [2014] 3 R.C.S. 494; In re Estate of Charles Millar, Deceased, [1938] R.C.S. 1; Fender c. St. John‑Mildmay, [1938] A.C. 1; Lomas c. JFB Firth Rixson Inc., [2010] EWHC 3372 (Ch.), [2011] 2 B.C.L.C. 120, conf. par [2012] EWCA Civ. 419, [2012] 2 All E.R. (Comm.) 1076; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, [2004] 3 R.C.S. 461; Heritage Capital Corp. c. Équitable, Cie de Fiducie, 2016 CSC 19, [2016] 1 R.C.S. 306; Ledcor Construction Ltd. c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, 2016 CSC 37, [2016] 2 R.C.S. 23; BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12; Douez c. Facebook, Inc., 2017 CSC 33, [2017] 1 R.C.S. 751; Exportations Consolidated Bathurst Ltée c. Mutual Boiler and Machinery Insurance Co., [1980] 1 R.C.S. 888.
Lois et règlements cités
Companies Act, 1948 (U.K.), 11 & 12 Geo. 6, c. 38, art. 302.
Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C‑44, art. 241 .
Loi sur la faillite, L.R.C. 1970, c. B‑3, art. 112.
Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B‑3, art. 65.1 , 66.34 , 71 , 84.2 , 95(1) , 96(1) , 97(1) , (3) , 99(1) , 141 .
Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36 .
Doctrine et autres documents cités
Canada. Sénat. Comité sénatorial permanent des banques et du commerce. Les débiteurs et les créanciers doivent se partager le fardeau : Examen de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, Ottawa, 2003.
Goode, Roy. « Perpetual Trustee and Flip Clauses in Swap Transactions » (2011), 127 L.Q.R. 1.
Grottenthaler, Margaret, and Elizabeth Pillon. « Financial Products and the Anti‑Forfeiture Principle » (2012), 1 J. Insolvency Inst. Canada 139.
Ho, Adrienne. « The Treatment of Ipso Facto Clauses in Canada » (2015), 61 R.D. McGill 139.
McCamus, John D. The Law of Contracts, 2nd ed., Toronto, Irwin Law, 2012.
Waddams, S.M. The Law of Contracts, 7th ed., Toronto, Thomson Reuters, 2017.
Westeinde, John. « Construction is “Risky Business” » (1988), 29 C.L.R. 119.
Wood, Roderick J. Bankruptcy and Insolvency Law, 2nd ed., Toronto, Irwin Law, 2015.
Wood, Roderick J. « Direct Payment Clauses and the Fraud Upon the Bankruptcy Law Principle : Re Horizon Earthworks Ltd. (Bankrupt) » (2014), 52 Alta. L.R. 171.
Worthington, Sarah. « Good Faith, Flawed Assets and the Emasculation of the UK Anti‑Deprivation Rule » (2012), 75 M.L.R. 112.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (les juges Rowbotham, Veldhuis et Wakeling), 2019 ABCA 32, 438 D.L.R. (4th) 195, 70 C.B.R. (6th) 1, 91 B.L.R. (5th) 1, [2019] A.J. No. 99 (QL), 2019 CarswellAlta 125 (WL Can.), qui a infirmé une décision du juge Nielsen, Cour du Banc de la Reine d’Alberta, Edmonton, No. 24‑2169632, 17 mars 2017. Pourvoi rejeté, la juge Côté est dissidente.
Darren Bieganek, c.r., et Ryan Quinlan, pour l’appelante.
Shauna N. Finlay et Victoria Merritt, pour l’intimée.
Zoe Oxaal, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Ashley Taylor et Sinziana R. Hennig, pour l’intervenante l’Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation.
Sean F. Collins, Brandon Kain et Cassidy Thomson, pour l’intervenant l’Institut d’insolvabilité du Canada.
Version française du jugement du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Brown, Rowe, Martin et Kasirer rendu par
Le juge Rowe —
[1] La présente cause porte sur une règle de common law (« règle anti‑privation ») qui a pour effet d’empêcher de contourner les régimes législatifs d’insolvabilité par voie contractuelle. Chandos Construction Ltd. (« Chandos ») a conclu un contrat de construction (« contrat de sous‑traitance ») avec Capital Steel Inc. (« Capital Steel »). Une stipulation du contrat de sous‑traitance prévoit que Chandos recevrait une somme d’argent advenant la faillite de Capital Steel, ce qui est arrivé. Il s’agit pour la Cour de déterminer si cette stipulation est invalide en raison de la règle anti‑privation.
[2] Je conclus que c’est le cas, essentiellement pour les motifs exprimés par les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Alberta. Par conséquent, le pourvoi est rejeté.
I. Faits
[3] Chandos, un entrepreneur général en construction, a conclu un contrat de sous-traitance avec Capital Steel, un sous‑traitant. La valeur de ce contrat de sous‑traitance s’élevait à 1 373 300,47 $. La stipulation en litige est la clause VII Q, l’une des « Conditions » du contrat de sous-traitance :
[traduction]
Q Cessation des activités du sous‑traitant
Dans le cas où le sous‑traitant devient insolvable, fait faillite, liquide ou distribue autrement ses actifs, permet la nomination d’un séquestre pour son entreprise, cesse d’exercer ses activités ou ferme ses chantiers :
(a) le présent contrat de sous‑traitance est suspendu, mais peut être rétabli et maintenu si l’entrepreneur, le liquidateur ou le syndic de faillite du sous‑traitant et la caution, le cas échéant, s’entendent. Si aucune entente n’est conclue, le sous‑traitant est considéré comme ayant manqué à ses obligations et l’entrepreneur peut lui remettre un avis de défaut par écrit et procéder immédiatement à l’achèvement des travaux par d’autres moyens qu’il juge appropriés;
(b) tous les coûts engagés par l’entrepreneur découlant de la suspension du présent contrat de sous‑traitance ou de l’achèvement des travaux par l’entrepreneur, plus une indemnisation raisonnable pour les frais généraux et le profit, sont payables par le sous‑traitant et/ou ses cautions;
(c) l’entrepreneur peut retenir jusqu’à 20 % du prix du présent contrat de sous‑traitance jusqu’à ce que toutes les garanties et/ou toutes les périodes de garantie qui relèvent de la responsabilité du sous‑traitant soient expirées;
(d) le sous‑traitant renonce à 10 % du prix du présent contrat de sous‑traitance en faveur de l’entrepreneur à titre de frais pour les dérangements liés à l’achèvement des travaux par d’autres moyens et/ou pour la surveillance des travaux durant la période de garantie.
(d.a., p. 157)
[4] Cette stipulation prévoit quatre conséquences en cas d’insolvabilité, de faillite ou de cessation des activités de Capital Steel. Premièrement, la clause VII Q(a) prévoit que le contrat de sous‑traitance est suspendu et ne peut être rétabli que si le syndic de faillite et Chandos s’entendent. Deuxièmement, la clause VII Q(b) prévoit que Capital Steel doit payer à Chandos [traduction] « tous les coûts [. . .] découlant de la suspension » du contrat de sous‑traitance ou de l’achèvement des travaux par Chandos, plus une « indemnisation raisonnable pour les frais généraux et le profit ». Troisièmement, la clause VII Q(c) permet à Chandos de retenir certains fonds destinés à Capital Steel jusqu’à l’expiration de la garantie ou des périodes de garantie. Quatrièmement, la clause VII Q(d) prévoit que Capital Steel doit payer à Chandos 10 pour cent du prix du contrat de sous-traitance à titre de « frais pour les dérangements [. . .] et/ou pour la surveillance des travaux ».
[5] Lorsque Capital Steel a procédé à une cession de ses biens avant de terminer son contrat de sous‑traitance avec Chandos, Restructuration Deloitte Inc. a été nommée syndic de la faillite. À ce moment‑là, Chandos devait une somme de 149 618,39 $ à Capital Steel en application du contrat de sous‑traitance. Chandos a soutenu qu’elle avait le droit de déduire la somme de 22 800 $ — soit les coûts qu’elle avait engagés pour terminer les travaux commencés par Capital Steel —, de sorte qu’elle ne devait plus à celle‑ci que 126 818,39 $ (149 618,39 $ moins 22 800 $). Pour faire valoir cet argument, Chandos n’avait pas besoin de recourir à la clause VII Q puisqu’elle pouvait simplement invoquer les règles ordinaires de common law relatives aux dommages‑intérêts pour rupture de contrat et à la compensation, qui s’appliquent en matière de faillite aux termes du par. 97(3) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B‑3 (« LFI »).
[6] Chandos a fait valoir qu’elle avait également le droit de déduire le montant qui lui était dû en cas de faillite suivant la clause VII Q(d), qui prévoit que Capital Steel doit renoncer à 10 pour cent du prix du contrat de sous-traitance en cas d’insolvabilité. Le prix du contrat de sous-traitance étant de 1 373 300,47 $, la clause VII Q(d) crée une dette de 137 330,05 $ payable par Capital Steel à Chandos. Si la clause VII Q(d) s’applique, cela veut dire que Chandos a une réclamation prouvable de 10 511,66 $ dans le cadre de la faillite plutôt qu’une dette de 126 818,39 $ envers Capital Steel.
[7] Face à ces arguments, le syndic a demandé des conseils et des directives à la Cour du Banc de la Reine quant à la validité de la clause VII Q(d).
II. Jugements des juridictions d’instances inférieures
[8] Le juge de première instance a conclu que la stipulation est valide (Alta. Q.B., Edmonton, 242169632, 17 mars 2017). Selon lui, tant que celle‑ci ne vise pas à éviter l’effet des lois en matière de faillite, la règle anti‑privation n’empêche pas les parties contractantes de convenir que, en cas d’insolvabilité de l’une d’entre elles, l’autre peut réclamer des dommages‑intérêts liquidés. À son avis, en l’espèce, Chandos n’avait pas tenté d’éviter l’effet des lois en matière de faillite, et la stipulation était une clause de dommages‑intérêts liquidés (valide) et non une clause pénale (invalide).
[9] En appel, ayant conclu que la stipulation était invalide, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont infirmé la décision (2019 ABCA 32, 438 D.L.R. (4th) 195).
[10] La juge Rowbotham, écrivant au nom des juges majoritaires, a expliqué que la question de savoir si une stipulation est une clause établissant des dommages‑intérêts liquidés ou une clause pénale commande une analyse distincte de celle visant à savoir si la stipulation viole la règle anti‑privation. Une stipulation peut être invalide si elle viole la règle anti‑privation ou s’il s’agit d’une clause pénale inexécutoire.
[11] Dans ses motifs, la juge Rowbotham a procédé en trois étapes. D’abord, elle a fait l’historique de l’existence de longue date de la règle anti‑privation dans la jurisprudence canadienne. Ensuite, elle a conclu que la règle n’a été éliminée ni par des décisions subséquentes ni par des modifications législatives. Enfin, elle a jugé que le contenu de la règle doit rester tel qu’il est énoncé dans la jurisprudence canadienne, et qu’on doit s’abstenir d’adopter l’approche utilisée par la Cour suprême du Royaume‑Uni dans l’arrêt Belmont Park Investments Pty. Ltd. c. BNY Corporate Trustee Services Ltd., [2011] UKSC 38, [2012] 1 A.C. 383 (« Belmont Park », autrefois connu sous le nom « Perpetual Trustee »).
[12] Comme la juge Rowbotham l’a expliqué, il existe en common law deux règles distinctes qui invalident chacune les contrats touchant la distribution de l’actif en cas de faillite, même si on parlait autrefois dans les deux cas du « principe de fraude contre les lois en matière de faillite ». Ces règles ne sont pas autonomes; elles existent plutôt pour donner effet à une interdiction implicite dans les lois en matière de faillite. Premièrement, la règle du pari passu interdit les stipulations qui permettent à certains créanciers de recevoir plus que leur juste part. Il n’importe pas que l’application de la stipulation soit déclenchée par une insolvabilité ou une faillite, tant qu’elle modifie le plan de distribution après le début des procédures. Deuxièmement, la règle anti‑privation empêche des parties de s’entendre pour retirer de l’actif d’un failli certains biens qui auraient autrement été dévolus au syndic. Elle invalide les stipulations dont l’application [traduction] « est déclenchée par l’insolvabilité d’un débiteur et qui réduisent la valeur de son actif au détriment des créanciers » (par. 32). Autrement dit, même si les deux règles concernent l’obtention par les créanciers d’une part adéquate du gâteau, la règle anti‑privation porte sur la taille du gâteau tandis que la règle du pari passu porte sur la répartition de celui‑ci, peu importe sa taille (voir R. Goode, « Perpetual Trustee and Flip Clauses in Swap Transactions » (2011), 127 L.Q.R. 1, p. 4).
[13] La juge Rowbotham a conclu que les deux règles ont été appliquées dans la jurisprudence canadienne. Elle a cité l’arrêt A.N. Bail Co. c. Gingras, [1982] 2 R.C.S. 475, par. 23, à titre d’application de la règle du pari passu, et les décisions suivantes à titre d’exemples d’application de la règle anti‑privation : Canadian Imperial Bank of Commerce c. Bramalea Inc. (1995), 33 O.R. (3d) 692 (« Bramalea »); In Re Hoskins and Hawkey, Insolvents (1887), 1 O.A.R. 379; Re Wetmore, [1924] 4 D.L.R. 66 (C.S.N.‑B. (div. app.)); Westerman (Bankrupt), Re, 1998 ABQB 946, 234 A.R. 371, inf. pour d’autres motifs 1999 ABQB 708, 275 A.R. 114; Re Knechtel Furniture Ltd. (1985), 56 C.B.R. (N.S.) 258 (C.S. Ont.); Re Frechette (1982), 138 D.L.R. (3d) 61 (C.S. Qué.); Aircell Communications Inc. (Trustee of) c. Bell Mobility Cellular Inc., 2013 ONCA 95, 14 C.B.R. (6th) 276, par. 10‑12; HGC c. IESO, 2019 ONSC 259, par. 100 (CanLII); 1183882 Alberta Ltd. c. Valin Industrial Mill Installations Ltd., 2012 ABCA 62, 522 A.R. 285 (motifs du juge McDonald, dissident).
[14] La juge Rowbotham n’a trouvé aucune affaire dans laquelle la règle anti‑privation a été éliminée. Elle a examiné l’arrêt Coopérants (Les), Société mutuelle d’assurance‑vie (Liquidateur de) c. Dubois, [1996] 1 R.C.S. 900 (« Coopérants »), parce que, même s’il porte sur une stipulation dont l’application a été déclenchée par une liquidation, la Cour n’y a pas traité de la règle anti‑privation. Cela dit, elle a noté que rien n’indiquait que la stipulation en cause avait porté préjudice aux créanciers, de sorte que la règle anti‑privation ne se serait pas appliquée.
[15] La juge Rowbotham a également conclu qu’aucune modification législative n’a éliminé la règle anti‑privation, ni explicitement ni implicitement, comme c’est le cas lorsque le Parlement occupe le terrain quant à une question. Les seules modifications qui pourraient être pertinentes sont celles apportées à la LFI . Or, elles concernent un problème différent de celui visé par la règle anti‑privation : en effet, alors que cette dernière protège les créanciers, les modifications en question protègent les débiteurs.
[16] Une de ces modifications a été apportée lorsque le Parlement a adopté les art. 65.1 et 66.34 de la LFI . Ces dispositions invalident les stipulations dont l’application est déclenchée par une insolvabilité dans le contexte de la restructuration d’un débiteur commercial ou d’un débiteur consommateur. Le Parlement visait principalement à garantir que les débiteurs disposaient du temps nécessaire pour restructurer leurs affaires. Rien n’indique que ces dispositions législatives visaient à modifier la règle anti‑privation, qui a pour but de protéger les intérêts des créanciers.
[17] De même, lorsque le Parlement a adopté l’art. 84.2 de la LFI , il souhaitait protéger les débiteurs consommateurs contre les conséquences néfastes des stipulations dont l’application est déclenchée par une faillite et non à protéger des créanciers des effets d’un contrat entre le débiteur et un autre créancier.
[18] La juge Rowbotham a conclu que dans aucun de ces cas le Parlement n’a eu l’intention d’occuper le terrain relatif à la question en cause et d’éliminer la règle anti‑privation.
[19] Ensuite, la juge Rowbotham a examiné s’il y avait lieu de suivre l’approche adoptée par la Cour suprême du Royaume‑Uni relativement à la règle anti‑privation dans l’arrêt Belmont. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Royaume‑Uni a conclu que la règle ne s’applique pas aux [traduction] « opérations commerciales de bonne foi dont l’objectif prédominant ou l’un des objectifs principaux n’est pas de priver des parties impliquées dans la faillite de leurs biens » (par. 104).
[20] La juge Rowbotham a refusé de suivre l’arrêt Belmont. Elle a mentionné que le test fondé sur l’objet du contrat était contraire à celui fondé sur les effets appliqué par les tribunaux canadiens et que ce nouveau test avait été critiqué par des juristes britanniques, qui estiment qu’il contrecarre l’objet de la règle anti‑privation. La juge Rowbotham a ajouté qu’une partie susceptible de devenir insolvable n’a pas d’intérêt à s’opposer à une clause qui réduit la valeur de son actif en cas d’insolvabilité, car, dans une telle situation, la partie insolvable n’a plus d’intérêt à l’égard de cet actif.
[21] Enfin, la juge Rowbotham a appliqué la règle anti‑privation de common law à la clause VII Q(d). Elle a déterminé que l’application de cette clause est déclenchée en cas d’insolvabilité et que, en lui donnant effet, on réduit la valeur de l’actif du débiteur au détriment des créanciers. À son avis, la clause est donc invalide.
[22] Le juge Wakeling a rédigé des motifs dissidents. À son avis, la règle anti‑privation n’a jamais existé dans la common law canadienne ou, subsidiairement, elle a cessé d’exister après les modifications apportées à la LFI et à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36 , en 2009. Même si la règle existait, il aurait adopté le test fondé sur l’objet établi dans l’arrêt Belmont. Chandos a repris ses conclusions devant la Cour. Le juge Wakeling aurait reformulé aussi la règle relative à la clause pénale. Étant donné mes conclusions concernant la règle anti‑privation, je n’aborderai pas la règle relative à la clause pénale.
III. Questions en litige
[23] Dans le pourvoi dont nous sommes saisis, Chandos allègue que les juges majoritaires de la Cour d’appel ont commis cinq erreurs :
(a) ils ont mis l’accent sur le droit de la faillite plutôt que sur le droit contractuel;
(b) ils n’ont pas abandonné la règle classique relative à la pénalité du droit contractuel;
(c) ils ont conclu que la règle anti‑privation existe en common law;
(d) ils ont appliqué une règle anti‑privation fondée sur les effets;
(e) ils n’ont pas examiné l’effet de la compensation.
[24] La première question se tranche facilement : le droit contractuel et le droit de la faillite s’appliquent conjointement, en l’occurrence par l’application de la règle anti‑privation. On peut également répondre à la deuxième question sommairement : si la stipulation est invalide pour une raison (la règle anti‑privation en droit de la faillite), il importe peu de savoir si elle est invalide pour d’autres raisons (la règle relative à la clause pénale en droit contractuel). J’examinerai les autres questions ci‑après.
IV. L’existence de la règle anti‑privation en common law
[25] Je ne vois pas d’erreur dans la façon dont la juge Rowbotham a examiné la question de l’existence de la règle anti‑privation, puisque cette règle existe dans la common law canadienne et n’a été éliminée, ni par la Cour, ni par le Parlement.
[26] La juge Rowbotham a conclu à bon droit que les décisions qu’elle a citées appuyaient la règle anti‑privation. J’ajouterais les décisions Watson c. Mason (1876), 22 Gr. 574 (U.C. Ch.), et Hobbs c. The Ontario Loan and Debenture Company (1890), 18 R.C.S. 483, p. 502 (motifs du juge Strong), même si cette dernière date d’une période de l’histoire canadienne où il n’existait aucune loi fédérale en matière de faillite (R. J. Wood, Bankruptcy and Insolvency Law (2e éd. 2015), p. 33‑35).
[27] Aucune décision de notre Cour n’a éliminé la règle anti‑privation. L’arrêt Coopérants, comme la juge Rowbotham l’a indiqué, n’était pas une affaire portant sur la règle anti‑privation, car il n’y avait eu aucune privation (Coopérants, par. 43‑44).
[28] Le Parlement n’a pas non plus éliminé la règle anti‑privation. Comme la juge Rowbotham l’a observé, le Parlement n’a pas mis en œuvre les art. 65.1 , 66.34 ou 84.2 de la LFI afin d’éliminer la règle anti‑privation : en effet, cette règle protège les tiers créanciers, tandis que les modifications apportées par le Parlement visent à protéger les débiteurs (voir la Bill C‑22: Clause by clause Analysis, cl. 87, art. 65.1 et cl. 89, art. 66.34, reproduite dans le recueil de sources du procureur général du Canada, onglet 4; Sénat, Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, Les débiteurs et les créanciers doivent se partager le fardeau : Examen de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (2003), p. 74‑75). Cet objectif de protection des débiteurs n’est pertinent que lorsqu’il existe encore un débiteur après la fin de la procédure. Cela est fréquent dans les situations de restructuration et après la faillite d’un particulier, mais toutefois rare dans les situations de faillite d’une société, p