Francis c. Mohawk Council of Kanesatake

Francis c. Mohawk Council of Kanesatake
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2003-01-31
Référence neutre
2003 CFPI 115
Numéro de dossier
T-1993-02
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20030131
Dossier : T-1993-02
Référence neutre : 2003 CFPI 115
OTTAWA (ONTARIO), LE 31 JANVIER 2003
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MARTINEAU
ENTRE :
DARLENE FRANCIS,
JAMES GABRIEL, en sa qualité de grand chef,
CLARENCE SIMON, en sa qualité de chef,
et MARY CHÉNÉ, en sa qualité de chef
demandeurs
et
LE CONSEIL MOHAWK DE KANESATAKE,
STEVEN BONSPILLE, en sa qualité de chef,
PEARL BONSPILLE, en sa qualité de chef,
JOHN HARDING, en sa qualité de chef,
et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La communauté Mohawk de Kanesatake (la Communauté ou la Bande) est une bande visée par la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 (la Loi), et administrée par le Conseil mohawk de Kanesatake (le Conseil), qui se compose de six chefs et d'un grand chef. Les membres du Conseil, l'un des défendeurs désignés, sont choisis conformément à la coutume de la Bande et nommés pour un mandat de trois ans. Les dernières élections générales ont eu lieu en 2001.
[2] Le 3 octobre 2002, le chef Crawford Gabriel est décédé.
[3] Le 26 novembre 2002, le Conseil a adopté une résolution (la décision attaquée) visant à exiger la tenue d'une élection partielle le 4 janvier 2003 [traduction] « conformément au code électoral de Kanesatake (le code) (pièce C jointe à l'affidavit supplémentaire de James Gabriel en date du 3 décembre 2002 et pièce D jointe à l'affidavit de James Gabriel en date du 1er décembre 2002). La résolution a été adoptée à l'unanimité, mais il n'y a aucun consensus à l'heure actuelle sur ses effets. Les enjeux sont de taille, car la participation des membres non résidents de la Bande au processus électoral ou leur exclusion de ce processus pourrait influencer le résultat de la prochaine élection partielle. Les demandeurs, dont trois sont membres du Conseil et le quatrième, un membre non résident de la Bande, ont déposé la présente demande de contrôle judiciaire afin de demander à la Cour d'annuler la décision attaquée, de déclarer en quoi consiste la coutume de la Bande et de prononcer d'autres mesures injonctives.
I - LES FAITS À L'ORIGINE DU LITIGE
[4] Le fait que l'élection partielle doit avoir lieu et se dérouler conformément à la coutume de la Bande plutôt qu'aux dispositions de la Loi lorsqu'un arrêté a été pris en application du paragraphe 74(1) de la Loi n'est pas contesté. Bien que le procureur général du Canada, qui représente le ministre des Affaires indiennes et du Nord Canada (AINC), ait été désigné à titre de défendeur, il ne joue aucun rôle dans le déroulement des élections tenues conformément à la « coutume de la Bande » . Par conséquent, son statut s'apparente davantage à celui d'un « mis en cause » et il ne sera pas appelé « défendeur » dans les présents motifs d'ordonnance et dans l'ordonnance connexe; le mot « défendeur » est donc réservé au Conseil et aux trois chefs ainsi désignés.
[5] Des dissensions internes profondes entre les membres du Conseil, qui sont associés à deux factions opposées, ont sérieusement miné le fonctionnement du Conseil et donné lieu à des litiges aussi incessants qu'excessifs. Les trois chefs demandeurs ont été réélus en 2001, tandis que les trois chefs défendeurs ont été nouvellement élus en 2001. Le chef Crawford Gabriel était également un chef nouvellement élu. Depuis les élections de 2001, les demandes suivantes ont été présentées à la Cour :
a) Larry Ross c. Conseil mohawk de Kanesatake (dossier n ° T-1915-01), demande visant à annuler la cessation des fonctions du chef de police intérimaire. Dans cette affaire, la Cour a entendu la demande, mais n'a pas encore rendu d'ordonnance définitive à la date des présents motifs et de la présente ordonnance.
b) James Gabriel c. Conseil mohawk de Kanesatake (dossier n ° T-33-02), demande visant à annuler la destitution du demandeur James Gabriel comme grand chef, l'un des chefs réélus. Dans cette affaire, les chefs nouvellement élus ont donné suite à leurs points de vue selon lesquels les non-résidents ne devraient pas être autorisés à voter à une assemblée communautaire convoquée le 6 décembre 2001 au sujet de la destitution du grand chef James Gabriel. La Cour a prononcé une injonction interlocutoire et a ordonné la réintégration de celui-ci jusqu'à ce que la présente demande soit tranchée définitivement (Gabriel c. Conseil mohawk de Kanesatake, [2002] A.C.F. n ° 635 (C.F. 1re inst.) (Gabriel)). Dans sa décision, Madame le juge Tremblay-Lamer a souligné que ce dernier, qui est devenu grand chef pour la première fois en 1996 et a subséquemment été réélu en 1998 et 2001, « appuyait fortement les initiatives que la police avait prises pour réprimer les activités criminelles dans le territoire, en particulier le commerce illégal de drogue » . Toutefois, elle a ajouté ce qui suit : « des élections de l'an 2001, quatre nouveaux conseillers ont été élus. Or, les nouveaux conseillers ne partageaient pas le point de vue du demandeur. Ils mettaient l'accent sur la responsabilité publique plutôt que sur des questions de police et de sécurité » (aux paragraphes 5 et 6).
c) Louise Bonspille c. Conseil mohawk de Kanesatake (dossier n ° T-824-02), demande visant à annuler la cessation des fonctions de deux commissaires de police. La Cour a prononcé une injonction provisoire et a ordonné la réintégration de Louise Bonspille et de Brenda Etienne à titre de membres de la commission de police des Mohawks de Kanesatake jusqu'à ce qu'une ordonnance interlocutoire soit rendue en l'espèce (Bonspille c. Conseil mohawk de Kanesatake, [2002] A.C.F. n ° 919 (C.F. 1re inst.)).
d) Louise Bonspille c. Conseil mohawk de Kanesatake (dossier n ° T-1150-02), demande visant à annuler une tentative du Conseil en vue de nommer de nouveaux commissaires, laquelle tentative irait à l'encontre de l'entente tripartite sur la surveillance policière. Aucune ordonnance définitive n'a été rendue dans cette affaire.
e) Marie Chéné c. Conseil mohawk de Kanesatake (dossier n ° T-1884-02), demande visant à annuler la destitution du chef Chéné du Conseil, qui est également un chef réélu. La Cour a prononcé une injonction provisoire et a ordonné la réintégration de Marie Chéné jusqu'à ce qu'elle entende la demande d'injonction interlocutoire. Une ordonnance a été rendue le 19 novembre 2002.
[6] L'état d'urgence qui a donné lieu à l'audition accélérée de la présente demande le 16 décembre 2002 découle de l'impasse créée par le décès du chef Crawford Gabriel. Dans la mesure où ce dernier se rangeait habituellement du côté des trois chefs défendeurs, son appui permettait à ceux-ci de conserver une majorité au Conseil. Le 17 décembre 2002, par suite de la demande que les demandeurs ont présentée à l'audience, après avoir été convaincu que les trois conditions relatives à la délivrance d'une injonction interlocutoire étaient respectées, j'ai ordonné un sursis à l'exécution de la décision attaquée jusqu'à ce que la présente demande de contrôle judiciaire soit tranchée définitivement.
[7] À ce moment-ci, j'aimerais souligner que, d'après la preuve au dossier, le directeur général du Conseil, Barry Bonspille, qui agissait apparemment au nom du Conseil et en vertu de la décision attaquée, a pris depuis le 26 novembre 2002 un certain nombre de mesures visant à faire en sorte que l'élection partielle se déroule d'une façon « strictement conforme » aux dispositions du code, qui prévoient de manière générale l'exclusion des membres non résidents de la Bande (article 2) et l'élection de « scrutateurs » ainsi que des membres d'un « conseil des aînés » (articles 7.1 et 8, paragraphe 2). Le directeur général a même tenté de reporter la date d'élection du 4 janvier 2003 au 11 janvier 2003 afin de respecter l'exigence actuelle du code selon laquelle un délai d'au moins 21 jours doit s'être écoulé entre l'assemblée de mise en candidature et la tenue de l'élection (article 6.1).
[8] De plus, le 4 décembre 2002, une assemblée de la Communauté a eu lieu aux fins de l'élection des scrutateurs et d'un conseil des aînés. Les membres non résidents de la Bande n'ont pas été avisés de cette assemblée. D'après la preuve versée au dossier, il est probable, compte tenu de la position qu'ont adoptée les chefs défendeurs et le directeur général, agissant au nom du Conseil, que les non-résidents ne seraient pas autorisés à voter. Selon cette position, pour avoir le droit de voter, les non-résidents doivent être visés par l'une des exceptions restreintes mentionnées au code. Dans la mesure où certains non-résidents pourraient être admissibles, ils seraient encore tenus de prendre des mesures précises pour faire inscrire leurs noms sur la liste d'électeurs par les scrutateurs. En pratique, cela signifie qu'ils seraient encore tenus de convaincre un scrutateur qu'ils ont le droit de voter.
[9] Comme nous le verrons plus loin, il appert de la preuve que les scrutateurs et les membres du conseil des aînés sont probablement partiaux. Cela étant dit, bien que le code ou le règlement qui y est joint renferme des dispositions concernant l'élection d'un conseil des aînés et de scrutateurs, ces exigences n'ont jamais été suivies au cours des élections antérieures; même si elle était mentionnée dans le code, l'exclusion des non-résidents n'a jamais été exigée en pratique au cours des élections antérieures. Depuis 1991, les non-résidents âgés d'au moins 18 ans ont constamment été autorisés à voter et les élections étaient dirigées par un organisme de l'extérieur indépendant.
[10] Dans la présente affaire, les demandeurs sollicitent l'annulation de la décision attaquée, qui exige la tenue d'une élection partielle le 4 janvier 2003 et d'une assemblée de mise en candidature le 19 décembre 2002. Ils demandent également un jugement déclaratoire portant que, suivant la coutume électorale de la bande, tous les membres inscrits doivent avoir le droit de voter à toutes les élections générales et partielles relatives aux postes du Conseil et les élections en question doivent être dirigées par un organisme indépendant dont le Conseil retient les services pour assurer la surveillance du vote, le tout selon la procédure suivie au cours des élections antérieures tenues [traduction] « conformément au code » . Les demandeurs sollicitent un jugement déclaratoire portant que l'assemblée de la Communauté tenue le 4 décembre 2002 en vue de l'élection d'un conseil des aînés et de scrutateurs a eu lieu alors que le Conseil n'avait pas le pouvoir nécessaire à cette fin et que les personnes élues à cette assemblée pour combler les postes de scrutateurs et de membres du conseil des aînés n'ont donc pas été élues légalement à ces postes. Enfin, les demandeurs veulent obtenir une ordonnance de faire ou une ordonnance de mandamus exigeant la tenue d'une élection partielle dans les 60 jours suivant l'ordonnance finale de la Cour.
II - QUESTION DE COMPÉTENCE
[11] Il n'est pas contesté que le Conseil a adopté, le 26 novembre 2002, une résolution exigeant la tenue d'une élection spéciale le 4 janvier 2003 [traduction] « conformément au code électoral de Kanesatake » ainsi que la tenue d'une assemblée de mise en candidature le 19 décembre 2002. Cependant, les défendeurs nient que la Cour ait compétence pour entendre et trancher la présente demande de contrôle judiciaire.
[12] J'estime que la Cour a compétence, en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, pour statuer sur la présente demande et, s'il y a lieu, pour annuler la décision attaquée et rendre un jugement déclaratoire ou prononcer une injonction au sujet de la coutume de la bande et de l'application de celle-ci par le Conseil, son directeur général Barry Bonspille ou un membre du personnel électoral ou toute autre personne agissant apparemment au nom du Conseil ou au titre de la décision en question ou du code.
[13] Je précise d'abord que, sous réserve de l'article 28 de la Loi sur la Cour fédérale, l'article 18 confère à la Section de première instance de la Cour fédérale une compétence originale exclusive pour décerner une injonction, délivrer un bref de certiorari, de prohibition, de mandamus ou de quo warranto ou rendre un jugement déclaratoire à l'encontre de tout « office fédéral » au sens de l'article 2 de cette même Loi. À cet égard, je souligne que les défendeurs ont reconnu les décisions dans lesquelles la Cour fédérale et d'autres cours de justice ont déjà statué qu'un conseil de bande est un office fédéral (Rider c. Ear, [1979] 4 C.N.L.R.119 (C.S. 1re inst. Alb.); Gabriel c. Canatonguin, [1980] 2 C.F. 792 (C.A.F.) (Canatonguin), et Trotchie c. La Reine et al, [1981] 2 C.N.L.R. 147 (C.F. 1re inst.)). Dans l'arrêt Canatonguin, précité, la Cour d'appel fédérale a confirmé une décision qu'avait rendue le juge Thurlow, alors juge en chef adjoint de la Cour ([1978] 1 C.F. 124), et statué qu'un conseil de bande est assujetti à la compétence de la Cour fédérale lorsque l'élection du conseil a lieu conformément à la coutume de la bande et non conformément à la Loi. Étant donné que la Loi s'applique tant à un conseil de bande élu suivant la coutume qu'à un conseil de bande élu conformément à l'article 74 de la Loi (voir la définition de l'expression « conseil de bande » au paragraphe 2(1) de la Loi), le jugement que la Cour d'appel a rendu dans Canatonguin, précité, semble trancher la question de la compétence.
[14] En deuxième lieu, j'ai également examiné l'argument des défendeurs selon lequel l'arrêt Canatonguin pourrait être un jugement erroné et que, [traduction] « dans d'autres décisions où ce jugement est suivi ou cité, il est présumé qu'un conseil de bande est un « office fédéral » lorsqu'il exerce des pouvoirs découlant de la Loi sur les Indiens » (mémoire des défendeurs, paragraphe 60). À ce sujet, ils font valoir que la décision d'un conseil de bande n'est susceptible de révision que lorsqu'elle découle de l'exercice d'un pouvoir qui a été explicitement conféré au conseil en question par une loi fédérale. Ils invoquent les décisions rendues dans Bigstone c. Big Eagle, [1993] 1 C.N.L.R. 25, aux pages 32 et 33 (C.F. 1re inst.) (Bigstone); Administration régionale crie c. Canada (administrateur fédéral) (C.A.), [1991] 3 C.F. 533, à la page 556; Nation crie de Samson c. Canada (ministre des Affaires indiennes et du Nord), [1999] A.J. n ° 225, au paragraphe 19 (C.B.R. Alb.), et d'autres décisions. Ils affirment aussi que leur position est compatible avec le jugement dissident que le juge Laskin (alors juge de la Cour suprême du Canada) a prononcé dans Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349, p. 1379, et auquel trois autres juges ont souscrit. Dans cet arrêt, le juge Laskin s'est exprimé comme suit : « [un] conseil de bande ressemble quelque peu à un conseil d'administration d'une compagnie, et si on donne un sens littéral aux termes de l'al. g) de l'art. 2 [de la Loi sur la Cour fédérale], ils sont assez larges pour comprendre les conseils d'administration en ce qui concerne les pouvoirs qui leur sont donnés en vertu de lois fédérales comme la Loi sur les banques, S.R.C. 1970, ch. B-1, modifiée, la Loi sur les corporations canadiennes, S.R.C. 1970, ch. C-32, modifiée, et la Loi sur les compagnies d'assurance canadiennes et britanniques, S.R.C. 1970, ch. I-15, modifiée » .
[15] Je doute qu'un conseil de bande puisse encore être assimilé ou comparé aujourd'hui au conseil d'administration d'une société. En plus d'avoir compétence à l'égard de l'inscription des membres des bandes indiennes et du déroulement des activités de celles-ci, les conseils de bande sont investis de larges pouvoirs de réglementation en vertu de l'article 81 et d'autres dispositions de la Loi. En ce qui concerne la circulation, par exemple, non seulement les membres d'une bande, mais toutes les personnes qui se trouvent sur la réserve, qu'elles soient membres de la bande ou qu'elles soient des résidents ou des personnes de l'extérieur, peuvent être touchées par les règlements dûment adoptés par le conseil de bande. En conséquence, il est préférable de comparer les conseils de bande à des conseils municipaux (Canadien Pacifique Ltée c. Bande indienne de Matsqui (C.A.), [2000] 1 C.F. 325). Cela étant dit, je reconnais que les pouvoirs de réglementation dont dispose le Conseil mohawk de Kanesatake en vertu de la Loi sont peut-être un peu plus restreints, étant donné que le territoire de Kanesatake n'est pas une « réserve » au sens de la Loi. De plus, la Loi sur le gouvernement du territoire provisoire de Kanesatake, L.C. 2001, ch. 8, rectifie dans une large mesure cette dernière lacune. L'article 7 de cette dernière Loi accorde à la Bande le pouvoir « de légiférer en matière d'utilisation et de mise en valeur du territoire provisoire de Kanesatake » . Ces pouvoirs sont exercés par l'entremise du Conseil. À la lumière de la liste des pouvoirs énumérés dans cette Loi (y compris, par exemple, la réglementation de la circulation), je n'hésite nullement à conclure que ces pouvoirs sont analogues à ceux qui sont généralement attribués aux conseillers municipaux et que les pouvoirs de réglementation de la Bande sont visés par l'article 32 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.) 1982, ch. 11 (la Charte) (RWDSU c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573).
[16] Je suis également en désaccord avec les effets que les défendeurs attribuent à la décision rendue dans l'affaire Bigstone, précitée, et aux autres décisions qu'ils ont mentionnées dans leur mémoire. Les défendeurs soutiennent que, dans l'affaire Bigstone, le conseil de bande exerçait un pouvoir conféré en vertu de la Loi à l'égard de l'administration des terres et des fonds autochtones plutôt que de s'occuper de la procédure électorale et que, par conséquent, cette situation devrait être distinguée d'avec celle du présent litige. Néanmoins, il semble évident que la compétence dont la Cour fédérale est investie en vertu de l'article 18 de la Loi sur la Cour fédérale a été reconnue dans cette décision en ce qui a trait aux actes qu'ils [les défendeurs] ont accomplis en tant qu' « office » ou « personnes » , ... comme un « conseil de bande » , « peu importe qu'ils paraissent avoir été élus suivant la coutume plutôt que selon la Loi sur les Indiens » , conformément à l'arrêt Canatonquin, précité (Bigstone, à la page 33).
[17] De plus, la jurisprudence plus récente n'appuie pas la proposition générale des défendeurs. Je souligne que la situation exposée en l'espèce est semblable à celle que la Cour a examinée dans Francis c. Bande indienne des Mohawks d'Akwesasne (1993), 62 F.T.R. 314, où le juge Noël (alors juge de la Section de première instance de la Cour fédérale) a prononcé en vertu de l'article 18.2 de la Loi sur la Cour fédérale une ordonnance provisoire interdisant au Conseil mohawk d'Akwesasne de tenir une élection partielle. Comme c'est le cas en l'espèce, la Cour a été appelée à déterminer la légalité de la décision du conseil de tenir cette élection. Je souligne également que, dans Frank c. Bottle, [1993] A.C.F. n ° 670 (C.F. 1re inst.), la compétence de la Cour était contestée. Le litige portait sur la destitution d'un chef. Selon l'argument invoqué, les mesures prises en vertu du règlement sur les élections conformément à la coutume de la tribu des Blood ne constituaient pas des décisions prises par un office fédéral. La validité du règlement a été contestée. Souscrivant aux commentaires que le juge Pratte, de la Cour d'appel, avait formulés dans l'arrêt Canatonquin, précité, à la page 793, la Cour a souligné que le juge McNair avait rejeté l'argument relatif à la compétence dans Joe c. John, [1991] 3 C.N.L.R. 63, à la page 70 (C.F. 1re inst.). De plus, le juge MacKay, qui a rendu la décision de la Cour dans l'affaire Frank, précitée, a ajouté que c'est la Loi, plus précisément le paragraphe 2(1) de celle-ci, qui « reconnaît le droit coutumier en vertu duquel le demandeur, en sa qualité de chef, et les défendeurs, en leur qualité de membres du conseil et de la tribu des Blood, allèguent chacun remplir leurs fonctions » (au paragraphe 17) et a conclu ses motifs sur ce point en disant que « le droit coutumier de la tribu est reconnu en tant que loi en raison du droit législatif fédéral, et le conseil ainsi élu a qualité conformément à la Loi sur les Indiens » (au paragraphe 19). Je souscris entièrement à ces remarques et j'ajoute qu'elles justifient pleinement la conclusion selon laquelle le refus de reconnaître le droit d'un membre d'une bande de voter lors d'une élection tenue suivant la coutume de la bande est une décision susceptible de révision en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale (Scrimbitt c. Le Conseil de la bande indienne de Sakimay (C.F. 1re inst.), [2000] 1 C.F. 513, au paragraphe 22).
[18] Enfin, je ne puis accepter l'argument des défendeurs selon lequel il s'agit d'une question purement interne qui doit être tranchée par la Communauté. Dans Bone c. Conseil de la bande indienne de Sioux Valley n ° 290, [1996] 3 C.N.L.R. 54 (aux paragraphes 31 et 32) (C.F. 1re inst.) (Bone), la Cour a fait remarquer que les élections suivant la coutume sont tenues en vertu du pouvoir inhérent de la bande et non en vertu d'un pouvoir délégué en application de la Loi. Cependant, ce dernier facteur n'a pas empêché la Cour de statuer qu'elle avait compétence pour prononcer un jugement déclaratoire dans le cadre d'une demande de contrôle judiciaire en vertu de l'alinéa 18(1)a) et du paragraphe 18(3) de la Loi sur la Cour fédérale (décision rendue dans l'affaire Bone, précitée, au paragraphe 22). La Cour a également souligné que la question était de savoir si le code électoral fondé sur la coutume des Dakotas oyate de Sioux Valley et le règlement connexe traduisaient la coutume de la bande en énonçant des pratiques qui étaient généralement acceptables pour les membres de la bande et qui faisaient l'objet d'un large consensus (Bone, précitée, aux paragraphes 27 et 32). Dans cette affaire, la Cour a statué que le code était en vigueur. J'en arrive donc à la conclusion que la Cour a compétence pour statuer sur la présente demande et, s'il y a lieu, pour rendre un jugement déclaratoire au sujet de la coutume de la Bande et de l'application qu'ont tenté d'en faire le Conseil et son directeur général, Barry Bonspille, ou d'autres membres du personnel électoral, apparemment au nom du Conseil ou en vertu de la décision attaquée ou encore du code.
[19] Avant d'examiner le fond du présent litige, j'estime qu'il y a lieu de passer en revue les principes de droit généraux qui s'appliquent à la coutume de la Bande.
III - PRINCIPES GÉNÉRAUX APPLICABLES À LA COUTUME DE LA BANDE
[20] La Loi reconnaît que le grand chef et les conseillers d'une bande peuvent être choisis selon deux méthodes : la première est une procédure énoncée dans la Loi elle-même tandis que la seconde réside dans la « coutume » et les processus de sélection élaborés par les Premières nations. Dans le second cas, les Premières nations déterminent qui peut voter, comment le vote peut être tenu et à quel moment les élections ont lieu. Dans la présente affaire, la question qui se pose en réalité est de savoir comment la prochaine élection partielle doit être tenue selon la coutume de la Bande et qui aura le droit de voter.
[21] Selon un principe établi par la jurisprudence, il incombe à ceux qui invoquent la « coutume » de prouver, à tout le moins, son contenu et les écarts par rapport à celle-ci : McArthur c. Saskatchewan (Registrar, Department of Indian Affairs and Northern Development) (1992), 91 D.L.R. (4th) 666 (C.B.R. Sask.) (McArthur). Cependant, même si la Loi permet que les membres du « conseil de bande » soient choisis selon la coutume de la bande, elle n'énonce aucune ligne directrice quant à la façon de déterminer cette coutume.
[22] Dans la décision Bigstone, précitée, le litige portait sur la validité des procédures utilisées pour déterminer les règles devant régir la composition et la sélection d'un conseil de bande non assujetti à l'article 74 de la Loi. Le juge Strayer (alors juge de la Section de première instance de la Cour fédérale) s'est prononcé comme suit à la page 34 :
Sauf si elle est définie par ailleurs dans le cas d'une bande donnée, la "coutume" doit inclure, à mon sens, des pratiques touchant le choix d'un conseil qui sont généralement acceptables pour les membres de la bande, qui font donc l'objet d'un large consensus. S'agissant d'une bande reconstituée dont la situation diffère beaucoup (p. ex. la majorité des membres n'habitant pas dans la réserve) de celle de la bande dissoute il y a quatre-vingt-dix ans, il n'est pas étonnant qu'il faille prendre des mesures innovatrices pour établir une "coutume" contemporaine. Pour ce qui est de la validité de la constitution, la question véritable semble donc se rattacher à sa légitimité politique, et non juridique : la constitution résulte-t-elle de l'accord de la majorité de ceux qui, d'après la preuve produite, paraissent être des membres de la bande? C'est une question qu'un tribunal ne doit pas chercher à trancher en l'absence de critères juridiques discernables qu'il peut appliquer. Certes, l'exercice de la surveillance judiciaire peut être justifié par d'autres motifs, s'il y avait une preuve claire de fraude ou d'autres actes imputables aux défendeurs, qui ne sauraient de toute évidence être autorisés par la Loi sur les Indiens, mais aucune preuve ne m'a été présentée quant à de telles activités.
(Non souligné dans l'original)
[23] Les éléments dont se compose une coutume peuvent donc être résumés comme suit :
1) les « pratiques » touchant le choix d'un conseil;
2) des pratiques qui sont « généralement acceptables pour les membres de la bande » ;
3) des pratiques qui font l'objet d'un « large consensus » .
[24] Si j'ai bien compris, cette définition jurisprudentielle de la coutume comporte deux éléments. Le premier réside dans les « pratiques » , qui peuvent être établies soit par des actes répétitifs, soit au moyen d'une mesure isolée comme l'adoption d'un code électoral. C'est ce qu'a mentionné Madame le juge Reed (alors juge de la Section de première instance de la Cour fédérale) dans la décision Bande indienne de McLeod Lake c. Chingee (1998), 153 F.T.R. 257 (C.F. 1re inst.) (McLeod), où elle a décrit la nature d'une coutume au paragraphe 8 comme une « pratique établie ou adoptée par les personnes à qui elle s'applique et qui ont accepté d'être dirigées par elle » . De plus, elle a souligné aux paragraphes 10 et 17 la nature changeante de la coutume selon l'évolution des circonstances :
Il faut ajouter que la coutume n'est pas immuable. Elle évolue selon les circonstances. Une bande peut décider de cesser de s'en remettre à sa tradition orale et mettre sa coutume par écrit. Elle peut passer d'un système fondé sur la succession à un système électoral. Elle peut décider d'adopter comme usages des pratiques et une procédure comparables à la procédure électorale utilisée pour élire des gouvernements municipaux ou provinciaux. Je ne peux interpréter l'expression " coutume de la bande ", contenue au paragraphe 2(1), comme empêchant une bande de modifier au besoin sa coutume de gouvernement pour tenir compte de situations nouvelles.
[...]
L'argument principal des défendeurs est que le fait d'autoriser la modification de la coutume de la bande à la majorité des voix de ses membres revient à imposer un mode de sélection non coutumier. C'est-à-dire que la détermination de la manière dont la coutume de la bande peut être changée ou déterminée constitue elle-même une détermination du mode de sélection. Cela en est peut-être la conséquence inévitable, mais il faut s'en tenir à ce que la jurisprudence a assez bien établi, soit que la coutume de la bande est l'ensemble des pratiques touchant le choix d'un conseil de bande qui sont généralement acceptables pour les membres de la bande, qui font donc l'objet d'un large consensus. Comme je l'ai mentionné auparavant, la coutume de la bande n'est pas immuable.
[25] Il est reconnu que la coutume d'une bande variera au fil des années, selon la volonté des membres. Ce principe a été souligné dans Six Nations Traditional Hereditary Chiefs c. Canada (ministre des Affaires indiennes et du Nord) (1991), 43 F.T.R. 132 (C.F. 1re inst.) (Six Nations Traditional Hereditary Chiefs), où le juge Rouleau s'est exprimé comme suit :
Les demandeurs n'ont pas réussi à me convaincre que la coutume serait violée si un référendum avait lieu. Il est vrai que la Loi constitutionnelle de 1982 enchâsse les coutumes des peuples autochtones mais si ces derniers décidaient de ne plus élire le Conseil de bande suivant la coutume, on ne peut les accuser de violer leurs propres coutumes. Cela serait illogique.
[26] Par conséquent, le deuxième élément de la définition de la coutume est un élément subjectif, qui renvoie à la manifestation de la volonté des personnes souhaitant l'adoption de règles relatives au mode d'élection des membres d'un conseil de bande d'être liées par une règle ou pratique donnée. Cependant, la question demeure toujours celle de savoir quelles sont les personnes dont le consentement doit être obtenu pour l'établissement d'une coutume. Plus précisément, quel est le seuil devant être atteint pour que les pratiques soient « généralement acceptables pour les membres de la bande » et quel est le sens des mots « large consensus » ? Ces deux « normes » sont-elles identiques ou cumulatives? Le « large consensus » nécessaire pour appuyer le régime coutumier d'une bande a généralement été commenté dans les arrêts suivants.
[27] Dans la décision Bone, précitée, une bande qui avait précédemment été régie par l'article 74 de la Loi a décidé de devenir une bande assujettie à un système coutumier. Ce changement a été approuvé après la tenue de deux plébiscites au cours desquels une majorité d'électeurs ont approuvé le changement en question. Le juge Heald (alors juge suppléant) a statué que le code et le règlement qui ont subséquemment été adoptés n'étaient « rien de plus qu'une tentative en vue de présenter sous une forme écrite et reconnaissable les pratiques électorales de cette Bande » et qu'il n'était pas nécessaire en vertu de la Loi qu'une bande consigne par écrit sa coutume concernant la sélection des membres de son conseil. Toutefois, la preuve n'indiquait pas clairement si les membres de la bande avaient également approuvé le code électoral qui a finalement été utilisé pour le choix du chef et du conseil en vertu du nouveau régime coutumier. Pour décider si l'élection subséquente de 1994, qui avait été tenue conformément à ce code, était valide, le juge Heald s'est demandé si le code traduisait la coutume de la bande : en d'autres termes, le code énonçait-il des pratiques qui sont généralement acceptables pour les membres de la bande et qui font l'objet d'un large consensus? Le juge Heald estimait que la réponse se trouvait dans la façon dont la bande s'était comportée relativement à l'élection du 14 mars 1994 et aux événements qui ont suivi cette élection. Il a souligné que l'élection s'était déroulée conformément au code électoral qui était contesté et qu'aucune objection n'avait été formulée avant que l'élection soit perdue. Il a interprété l'absence d'objection antérieure comme une preuve du fait que l'élection s'était déroulée conformément à ce que la bande avait adopté comme sa coutume.
[28] Dans la décision McArthur, précitée, la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a conclu que le conseil de bande provisoire avait été accepté par la totalité des 109 ou 113 personnes alors généralement reconnues comme des descendants légitimes des membres de la précédente bande indienne de Pheasant Rump. Elle a ajouté ce qui suit : [traduction] « [l]es appelants ont participé au processus qui a donné lieu à la création du conseil de bande provisoire. La preuve permet uniquement de conclure que la création du conseil de bande provisoire ne découlait pas simplement d'un « consensus majoritaire » des personnes ayant apparemment droit de faire partie de la nouvelle bande, mais bien d'un consensus unanime » .
[29] Dans l'affaire Première nation du Lac des Mille Lacs et autre c. Chapman et autres (1998), 149 F.T.R. 227 (C.F. 1re inst.) (la Première nation), des discussions ont apparemment eu lieu en 1995 entre les membres de la Première nation et un nouveau code d'élection des chefs et conseil selon la coutume (le code de sélection) a été rédigé ainsi qu'un règlement référendaire et un projet de loi sur la gestion des finances. La Première nation a apparemment adopté le code de sélection au moyen d'un référendum qu'elle a tenu. L'avocat de la demanderesse a soutenu que, étant donné que 73 voix seulement avaient été valablement exprimées, il n'était pas possible de dire que le code de sélection avait été adopté conformément aux critères établis dans la décision Bigstone, précitée. La question était donc de savoir si le code de sélection était généralement acceptable et s'il était appuyé par un large consensus. Le juge Cullen (alors juge de la Section de première instance de la Cour fédérale) a conclu comme suit aux paragraphes 29 et 34 :
Une telle détermination doit se faire dans le contexte de la situation particulière des membres de cette Première nation. D'après le paragraphe 20 de l'affidavit de Ron Bachmier, il y a approximativement trois cents membres de la Première nation qui ont droit de vote. On ne peut toutefois n'en localiser que 130 à peu près. Ces chiffres ne sont pas contestés par le demandeur. Le procès-verbal de l'assemblée générale de 1990, lors de laquelle on a élu un chef et des conseillers, indique qu'à peu près quarante membres votants ont participé à l'élection. Ceci ressort dudit procès-verbal, dans lequel on trouve mention du fait que 45 membres ont voté pour l'élection du chef et 38 (soit 114 votes divisé par 3) pour les conseillers. Le procès-verbal de l'élection de 1996 (Pièce " E " jointe à l'affidavit de Roderick Sawdo) indique que 45 électeurs étaient inscrits. Il n'y a pas d'autre preuve quant à la participation des membres aux élections. On voit donc une nette tendance à la non-participation, même parmi les membres connus qui ont droit de vote. Je suis d'avis que la participation de 86 membres votants et le fait qu'il y a eu 73 votes exprimés (64 pour, 7 contre, un sans avis et un bulletin nul) constitue un assez large consensus dans les circonstances pour que le code d'élection soit assimilable à la coutume de la bande.
[...]
En conséquence, je suis d'avis que les défendeurs, Lawrence Chapman, Elizabeth Boucher, Ron Bachmier et James Nayanookee [sic] sont le chef et le conseil dûment élus de la Première nation Lac des mille lacs. De plus, le Custom Leadership Selection Code (Code d'élection des chef et conseil) constitue la coutume reconnue de la bande et ses procédures doivent s'appliquer à toutes les élections du chef et du conseil tant et aussi longtemps que la coutume ne sera pas changée par un large consensus des membres de la bande. Si les membres de cette Première nation veulent un nouveau leadership, ils auront l'occasion de réaliser ce voeu dans les cinq années suivant le dernier processus de sélection, aux termes mêmes de leur code électoral. En conséquence, cette requête est rejetée.
(Non souligné dans l'original)
[30] Enfin, une des descriptions les plus claires de l'élément subjectif requis pour l'établissement de la coutume d'une bande se trouve dans la décision McLeod, précitée, où Madame le juge Reed s'est exprimée comme suit aux paragraphes 18 et 19 :
La question à laquelle il reste à répondre est de savoir si un " large consensus " est synonyme d'une " décision prise à la majorité des voix des membres de la bande présents à une assemblée générale convoquée avec préavis ". J'estime que cela peut être le cas ou non, selon un certain nombre de facteurs. Si, par exemple, l'assemblée générale était tenue à un endroit ou à un moment faisant en sorte qu'il est difficile pour plusieurs membres d'y assister et qu'il n'y avait aucune possibilité de voter par procuration, elle pourrait ne pas satisfaire au critère du large consensus. Si l'avis de convocation ne fournissait pas suffisamment de détails sur ce qui serait proposé à cette assemblée ou qu'il n'était pas donné suffisamment à l'avance pour permettre aux gens d'avoir réellement la possibilité d'y assister, l'assemblée ne satisferait alors pas à ce critère.
Il existe également des cas où ceux qui ne votent pas indiquent par là leur volonté de se soumettre au choix de la majorité de ceux qui votent. J'estime que l'approbation de la majorité des membres adultes de la bande constitue probablement un bon indice d'un large consensus (l'âge de la majorité relevant de la bande). La question de savoir si une décision prise à la majorité des voix des membres présents à une assemblée générale démontre l'existence d'un large consensus dépend des circonstances entourant cette assemblée.
(non souligné dans l'original)
[31] Une des questions non résolues est de savoir si l'expression « large consensus » signifie l'approbation par une majorité des membres tant résidents que non résidents d'une bande, ce qui permettrait de veiller à ce que la voix de l'ensemble de la communauté soit entendue. Dans la décision Bone, précitée, le juge Heald s'est exprimé comme suit aux paragraphes 44 et 45 :
Cependant, le paragraphe 77(1) n'est pas pertinent aux fins du présent litige. Les voix exprimées lors des plébiscites de juin et de juillet 1993 ne concernaient pas des élections au sens de l'article 77 de la Loi sur les Indiens : en effet, il ne s'agissait pas de l'élection du chef ou des conseillers. Les voix en question portaient sur des plébiscites tenus en application de la politique du ministère au sujet de la révocation d'un arrêté ministériel pris en application de l'article 74. La politique susmentionnée comprenait la définition de l'électeur qui est énoncée dans la Loi sur les Indiens et qui est reproduite ci-dessus. Cette définition ne comporte aucune exigence liée à la résidence. Elle prévoit, à l'alinéa c), qu'un électeur peut perdre son droit de vote. Tel qu'il est mentionné ci-dessus, avant l'arrêt Batchewana, si le vote concernait l'élection du chef ou d'un conseiller, l'électeur qui ne résidait pas sur la réserve n'avait pas le droit de voter. Cependant, les plébiscites en question n'étaient pas des élections de cette nature. De plus, la Loi ne renfermait aucune disposition qui déclarait certains électeurs inhabiles à voter, pour une raison ou pour une autre, lors d'un plébiscite. En conséquence, à mon avis, le membre de la Bande qui avait respecté les deux premières exigences de la définition, c'est-à-dire le membre qui était inscrit sur la liste de la Bande et qui avait au moins dix-huit ans, était un électeur admissible au sens de cette définition et aurait dû avoir la possibilité de voter lors des plébiscites tenus en application de la politique du ministère. Tel n'a cependant pas été le cas. Les membres non résidents de la Bande n'ont pas été considérés comme des électeurs admissibles et n'ont pas été autorisés à voter lors des plébiscites. Malgré cette dérogation manifeste à la politique susmentionnée, le ministère s'est fondé sur les résultats des plébiscites pour recommander au ministre l'abrogation de l'arrêté pris en application de l'article 74.
Les intimés ont donc eu raison de soutenir que les membres non résidents de la Bande auraient dû avoir la possibilité de voter lors des plébiscites.
(Non souligné dans l'original)
[32] L'affaire Bone, précitée, concernait la possibilité pour les membres non résidents d'un