R. c. Esau

R. c. Esau
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1997-07-10
Recueil
[1997] 2 RCS 777
Numéro de dossier
25409
Juges
Lamer, Antonio; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Territoires du Nord-Ouest
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 25409
Contenu de la décision
R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Able Joshua Esau Intimé
Répertorié: R. c. Esau
No du greffe: 25409.
1997: 18 mars; 1997: 10 juillet.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d’appel des territoires du nord‑ouest
Droit criminel ‑‑ Agression sexuelle ‑‑ Moyens de défense ‑‑ Défense de croyance sincère mais erronée au consentement ‑‑ Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en ne soumettant pas ce moyen de défense au jury? ‑‑ Y avait‑il une preuve suffisante pour que le moyen de défense invoqué soit «vraisemblable»?
Droit criminel ‑‑ Agression sexuelle ‑‑ Moyens de défense ‑‑ Défense de croyance sincère mais erronée au consentement ‑‑ Moyen de défense non invoqué par l’accusé au procès ‑‑ Peut‑il être invoqué en appel?
L’accusé, cousin issu de germain de la plaignante, a eu des rapports sexuels avec celle-ci après une soirée qui a eu lieu chez elle. L’accusé a, par la suite, été inculpé d’agression sexuelle et a subi son procès devant un jury. Au procès, l’accusé a témoigné que, à son avis, la plaignante était «capable de se maîtriser». Il a dit qu’ils se sont embrassés puis que la plaignante l’a invité à aller dans sa chambre à coucher où ils ont eu des rapports sexuels consensuels. La plaignante a témoigné qu’elle était ivre et a nié avoir embrassé l’accusé et l’avoir invité dans sa chambre. Elle a témoigné ne se souvenir de rien entre le moment où elle est allée dans sa chambre et le lendemain matin, lorsqu’elle s’est rendu compte en se réveillant qu’elle avait eu des rapports sexuels. Bien qu’elle n’ait pu se rappeler ce qui s’était passé, la plaignante a témoigné qu’elle n’aurait pas consenti à des rapports sexuels avec l’accusé parce qu’ils étaient parents. Le juge du procès a donné au jury des directives sur la question du consentement, mais non sur la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. L’avocat de la défense n’a pas fait d’objection. L’accusé a été reconnu coupable d’agression sexuelle. La Cour d’appel à la majorité a accueilli l’appel, annulé la déclaration de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès. La cour a conclu que la défense de croyance sincère mais erronée au consentement était «vraisemblable» et que, même si l’avocat de la défense n’avait pas soulevé ce point, le juge du procès était tenu de soumettre ce moyen de défense au jury.
Arrêt (les juges L’Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes): Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major: Pour qu’une cour soit tenue d’examiner la défense de croyance sincère mais erronée ou de donner au jury des directives à cet égard, il doit y avoir une preuve plausible à l’appui de ce moyen de défense de manière à le rendre vraisemblable. En l’espèce, la preuve plausible vient des témoignages de la plaignante et de l’accusé et des circonstances entourant l’agression sexuelle reprochée. Le témoignage de l’accusé constitue davantage qu’une simple affirmation de croyance au consentement. L’accusé a rapporté des paroles et des actes précis de la plaignante, qui l’ont amené à croire qu’elle était consentante. À lui seul, ce témoignage peut donner ouverture au moyen de défense, mais il y a plus. Le témoignage de la plaignante n’a pas contredit celui de l’accusé, car elle ne peut pas se rappeler ce qui s’est passé après qu’elle fut entrée dans sa chambre. De plus, il n’y a aucune preuve de violence, de lutte ou d’emploi de force. L’absence de résistance ou de violence à elle seule ne donnait pas ouverture à ce moyen de défense puisque c’est simplement l’un des facteurs qui doivent être pris en considération. En outre, non seulement les témoignages des parties ne sont pas «diamétralement opposés», mais encore même si l’on applique un critère un peu plus rigoureux, les versions des parties peuvent être «combinées» de manière cohérente. La plaignante n’a pas affirmé que, dans les faits, elle n’avait pas consenti; elle a seulement pu dire que, parce qu’elle‑même et l’accusé étaient parents, elle n’aurait pas consenti. S’il est jugé digne de foi, le témoignage de l’accusé sur la participation de la plaignante pourrait amener un jury à conclure qu’il croyait sincèrement qu’elle consentait même s’il se trompait quant à sa capacité de donner un consentement valable en droit à cause de son ivresse. Cela satisfait au critère préliminaire de l’existence d’une explication plausible des faits et il aurait fallu le signaler au jury. Il appartient au jury de déterminer, en fonction de tous les facteurs de l’espèce, si la plaignante a pu dissimuler son ivresse sans le vouloir et dire des choses ou accomplir des actes de nature à susciter une croyance sincère mais erronée au consentement. Un tribunal ne peut pas statuer a priori qu’une croyance sincère mais erronée est impossible lorsque la plaignante est ivre. Enfin, bien que la passivité de la plaignante puisse ne pas valoir consentement, l’absence de souvenirs de sa part doit être examinée en regard du témoignage de l’accusé suivant lequel la plaignante semblait participer volontairement. Cela est suffisant pour justifier qu’on donne des directives au jury sur ce moyen de défense.
L’article 273.2 du Code criminel n’a pas été invoqué au procès ni dans le cadre de l’appel. Ces circonstances restreignent la capacité de notre Cour d’examiner l’effet de cette disposition.
Bien que la défense de croyance sincère mais erronée n’ait pas été soulevée au procès, cela n’empêche pas de la soulever en appel. Le juge du procès doit donner des directives au jury sur chaque moyen de défense «vraisemblable», peu importe qu’il ait été invoqué par l’accusé ou non.
Le juge McLachlin (dissidente): L’article 273.2 du Code criminel prévoit que, dans un cas d’agression sexuelle, l’accusé ne peut pas invoquer la défense de croyance erronée au consentement s’il n’a pas pris «les mesures raisonnables, dans les circonstances dont il avait alors connaissance, pour s’assurer du consentement». En l’espèce, puisque la plaignante était, selon la preuve des parties, complètement ivre, l’absence de preuve quant aux mesures prises par l’accusé pour s’assurer du consentement l’empêche d’invoquer ce moyen de défense.
De toute façon, l’application des principes de common law régissant ce moyen de défense mène au même résultat. Pour soumettre la défense de croyance sincère mais erronée à l’appréciation du jury, il doit y avoir une preuve suffisante pour que ce moyen de défense soit «vraisemblable». La simple affirmation par l’accusé d’une croyance au consentement ne sera pas suffisante pour que le moyen de défense soit vraisemblable. De même, des assertions diamétralement opposées par les parties ‑‑ le consentement manifeste de la plaignante du point de vue de l’accusé et le refus manifeste du point de vue de la plaignante ‑‑ donneront rarement pour ne pas dire jamais ouverture à la défense. Le consentement dans le contexte de l’agression sexuelle consiste, pour une personne ayant la capacité requise, à communiquer à autrui, au moyen d’un comportement verbal ou non verbal, la permission d’accomplir l’acte sexuel. La question de l’erreur quant au consentement doit être évaluée en fonction de la personne même de l’accusé traduit en justice, mais ce dernier ne doit pas s’être retranché dans l’ignorance volontaire ni avoir fait preuve d’insouciance. L’accusé n’a pas le droit de présumer un consentement en l’absence d’une capacité de communiquer et ne peut donc pas invoquer ce moyen de défense dans le cas où la plaignante a perdu conscience ou est incohérente. La simple passivité est également insuffisante pour justifier le recours au moyen de défense. Puisque la défense de croyance sincère mais erronée vise à remédier à la situation où la communication de l’absence de consentement se fait mal, elle ne peut être invoquée que si la preuve révèle une situation prêtant à l’équivoque, soit en raison du comportement de la plaignante, soit en raison de circonstances extérieures, que l’accusé agissant de bonne foi, sans se maintenir dans l’ignorance volontaire ni faire preuve d’insouciance, a interprétée à tort comme un consentement. Les conditions donnant ouverture à ce moyen de défense sont donc les suivantes: (1) la preuve que l’accusé a cru au consentement de la plaignante, (2) la preuve que, dans les faits, la plaignante a opposé un refus, n’était pas consentante ou était incapable de consentir, et (3) une preuve d’ambiguïté ou d’équivoque montrant comment l’accusé a pu, sans se maintenir dans l’ignorance volontaire ni faire preuve d’insouciance, interpréter sincèrement comme un consentement l’absence de consentement de la plaignante.
En l’espèce, le juge du procès n’a pas commis d’erreur en ne soumettant pas la défense de croyance sincère mais erronée à l’appréciation du jury, puisque la preuve ne donnait pas ouverture d’une façon réaliste à ce moyen de défense. La plaignante et l’accusé ont présenté des versions des événements qui étaient contradictoires et inconciliables. Le témoignage de l’accusé n’est conciliable qu’avec la capacité et le consentement véritable. Le témoignage de la plaignante est compatible avec un refus ou avec l’incapacité de donner un consentement à cause d’une perte de conscience. Soit que la plaignante aurait refusé avec véhémence d’avoir des rapports sexuels, soit qu’elle avait perdu conscience et était incapable d’opposer un refus. Aucun de ces scénarios ne laisse entrevoir une situation ambiguë ou prêtant à l’équivoque que l’accusé aurait pu sincèrement interpréter comme une capacité et un consentement. L’ivresse ne saurait constituer la preuve d’une situation dans laquelle la plaignante pourrait paraître consentante alors qu’en réalité elle ne l’était pas. Si la plaignante est ivre au point de ne pas être en mesure de communiquer, elle est incapable de donner un consentement, et il ne saurait être question d’invoquer l’erreur de bonne foi. Si elle était moins ivre et avait la capacité de consentir, la question à soumettre au jury est de savoir si oui ou non la plaignante a véritablement consenti, selon le témoignage qu’il accepte. En outre, l’affirmation selon laquelle l’ivresse et l’absence de souvenirs de la plaignante donnent ouverture à la défense de croyance sincère mais erronée repose non pas sur la preuve mais sur des suppositions. Cependant, le droit ne permet pas de faire des suppositions fondées sur des stéréotypes, mais exige plutôt une preuve établissant précisément une situation susceptible d’amener quelqu’un à se méprendre de bonne foi sur le consentement en l’absence d’un consentement. Aucune preuve semblable n’a été présentée en l’espèce. Le fait que la plaignante ne se souvienne de rien n’est pas en soi une preuve de mauvaise communication. L’absence de preuve de violence n’appuie pas non plus l’hypothèse d’une croyance sincère mais erronée au consentement. Si l’accusé a inféré à tort de l’absence de lutte ou de la passivité de la plaignante une capacité manifeste et la communication active d’un consentement, il doit s’être retranché soit dans l’ignorance volontaire, soit dans la mauvaise foi. Compte tenu de la preuve, il n’y avait ainsi que deux scénarios possibles: soit que la plaignante n’a pas consenti à l’activité sexuelle, soit qu’elle avait la capacité requise et a consenti. Aucun de ces scénarios n’est conciliable avec la défense de croyance sincère mais erronée au consentement et il n’existe aucune preuve au soutien d’un troisième scénario selon lequel il y aurait eu équivoque quant à la capacité ou à ce qui a été communiqué.
Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente): Il y a accord avec les motifs du juge McLachlin. La conception traditionnelle de common law relativement à «l’absence de consentement» comme élément de la mens rea requise pour l’infraction d’agression sexuelle devrait être modifiée. Il y a lieu de rejeter l’accent que l’on a habituellement mis sur la communication par la plaignante d’un refus de subir les attouchements sexuels en question et de s’attacher plutôt à la question de savoir si et comment l’accusé s’est assuré du consentement de la plaignante. La mens rea requise pour cette infraction devrait également être établie lorsqu’il est démontré que l’accusé savait qu’aucun consentement aux actes en question n’avait été exprimé par la plaignante, qu’il a ignoré volontairement ce fait ou ne s’en est pas soucié. Pour déterminer si l’accusé avait l’état d’esprit coupable nécessaire, le juge des faits doit examiner objectivement non seulement les indices relatifs aux échanges verbaux et au comportement subjectif de la plaignante, que comporte la preuve, mais aussi la perception subjective de l’accusé de cet état, à la lumière des circonstances pertinentes qu’il connaissait à ce moment‑là. L’accusé qui démontre, sur la base d’éléments de preuve, qu’il s’est mépris de bonne foi sur ces indices et, partant, qu’il n’avait pas l’«intention coupable» nécessaire, peut invoquer la défense de croyance sincère mais erronée. En l’espèce, il n’y a rien dans la preuve qui permette de dire que la communication par la plaignante était ambiguë ou que des circonstances extérieures pourraient avoir influencé les perceptions de l’accusé. Le juge du procès a donc eu raison de ne pas soumettre ce moyen de défense au jury.
Jurisprudence
Citée par le juge Major
Arrêts mentionnés: R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595; R. c. M. (M.L.), [1994] 2 R.C.S. 3; R. c. Lemky, [1996] 1 R.C.S. 757; R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782.
Citée par le juge McLachlin (dissidente)
Director of Public Prosecutions c. Morgan, [1976] A.C. 182; Pappajohn c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 120; R. c. Robertson, [1987] 1 R.C.S. 918; R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782; R. c. Reddick, [1991] 1 R.C.S. 1086; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; People c. Rhoades, 238 Cal. Rptr. 909 (1987); People c. Williams, 841 P.2d 961 (1992); R. c. Darrach (1994), 17 O.R. (3d) 481; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; People c. Mayberry, 542 P.2d 1337 (1975); People c. Romero, 215 Cal. Rptr. 634 (1985); People c. Vasquez, 281 Cal. Rptr. 661 (1991); Tyson c. Trigg, 50 F.3d 436 (1995); Tyson c. State of Indiana, 619 N.E.2d 276 (1993); Commonwealth c. Fionda, 599 N.E.2d 635 (1992).
Citée par le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente)
R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; State of A.P. c. Murthy, (1997) 1 S.C.C. 272; State of Punjab c. Singh, (1996) 2 S.C.C. 384.
Lois et règlements cités
CCharte canadienne des droits et libertés, art. 15, 28.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 150.1 [aj. ch. 19 (3e suppl.), art. 1 ], 265(3), (4), 273.2 [aj. 1992, ch. 38, art. 1].
Doctrine citée
Malm, H. M. «The Ontological Status of Consent and its Implications for the Law on Rape» (1996), 2 Legal Theory 147.
Vandervort, Lucinda. «Mistake of Law and Sexual Assault: Consent and Mens Rea» (1987‑88), 2 R.J.F.D. 233.
Webster’s Third New International Dictionary. Springfield, Mass.: Merriam‑Webster, 1986, «consent».
Wertheimer, Alan. «Consent and Sexual Relations» (1996), 2 Legal Theory 89.
Williams, Glanville. Textbook of Criminal Law. London: Stevens & Sons, 1978.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel des territoires du Nord‑Ouest, [1996] N.W.T.R. 242, [1996] N.W.T.J. No. 51 (QL), qui a accueilli l’appel interjeté par l’accusé contre sa déclaration de culpabilité d’agression sexuelle et a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.
M. David Gates et Bernadette Schmaltz, pour l’appelante.
Adrian C. Wright et Catherine Stark, pour l’intimé.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major rendu par
1 Le juge Major -- Le présent pourvoi ramène devant la Cour la question de la défense de croyance sincère mais erronée au consentement relativement à une accusation d’agression sexuelle. Ce moyen de défense a été fréquemment examiné dans des décisions récentes et les présents motifs ne font qu’exposer de nouveau ce qui a déjà été dit.
I. Les faits
2 L’intimé, cousin issu de germain de la plaignante, était l’une des cinq personnes présentes à une soirée donnée chez la plaignante. Une grande quantité d’alcool y a été consommée. La plaignante a témoigné qu’elle était ivre. L’intimé a témoigné que, à son avis, la plaignante était [traduction] «capable de se maîtriser». D’autres témoins ont dit que la plaignante avait l’air [traduction] «passablement ivre».
3 Aux petites heures du matin, seuls la plaignante, l’intimé et une troisième personne, James Harry, étaient encore dans la maison. Monsieur Harry a témoigné n’avoir vu aucun comportement inhabituel ni contact physique entre l’intimé et la plaignante. Il a quitté la maison, laissant la plaignante et l’intimé seuls. Il a témoigné que, à ce moment là, la plaignante était [traduction] «passablement partie».
4 L’intimé a témoigné que lui et la plaignante se sont embrassés puis que la plaignante l’a invité à aller dans sa chambre à coucher où ils ont eu des rapports sexuels consensuels. La plaignante a nié avoir embrassé l’intimé et l’avoir invité dans sa chambre. Elle a témoigné ne se souvenir de rien entre le moment où elle est allée dans sa chambre et le lendemain matin, lorsqu’elle s’est rendu compte en se réveillant qu’elle avait eu des rapports sexuels. Bien qu’elle n’ait pu se rappeler ce qui s’était passé, la plaignante a témoigné qu’elle n’aurait pas consenti à des rapports sexuels avec l’intimé parce qu’ils étaient parents.
II. L’exposé au jury
5 L’intimé a été accusé d’agression sexuelle. Il a subi son procès devant un jury. Avant les plaidoiries finales, le juge du procès a discuté avec les avocats des questions en litige et de l’exposé qu’il projetait de faire au jury. Le substitut du procureur général a soulevé la question de savoir si l’accusé entendait invoquer la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. Selon l’avocat de la défense, la seule question litigieuse était le consentement lui‑même.
6 Le juge du procès a donné au jury des directives sur la question du consentement, mais non sur la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. L’avocat de la défense n’a pas fait d’objection. Au cours des délibérations, le jury a posé une question sur le consentement d’une personne alors que ses facultés sont affaiblies, et le juge du procès lui a fait un exposé supplémentaire sur ce point.
7 L’intimé a été reconnu coupable d’agression sexuelle. La Cour d’appel à la majorité a accueilli l’appel, annulé la déclaration de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès: [1996] N.W.T.R. 242.
III. L’arrêt de la Cour d’appel
(1) La majorité
8 Le juge Lieberman (avec l’appui du juge Irving) a fait remarquer que ni l’un ni l’autre des avocats n’ont formulé d’objection à l’égard de l’exposé ni mentionné l’absence de directives sur la défense de croyance sincère mais erronée.
9 Le juge Lieberman a conclu (à la p. 245):
[traduction] L’accusé a constamment dit que les rapports sexuels ont eu lieu avec le consentement et la participation active de la plaignante. Son témoignage à cet égard peut à juste titre être interprété comme une croyance fondée sur ses allégations quant à la conduite de la plaignante, ce qui soulève la défense de croyance sincère mais erronée. Il y avait dans cette affaire, en plus de la simple affirmation de [l’intimé], des éléments de preuve qui, si on y ajoutait foi, pouvaient amener le jury à retenir ce moyen de défense. Cette défense était donc «vraisemblable». Avec toute la déférence qui s’impose, nous sommes d’avis que, même si l’avocat n’a pas soulevé ce point, le juge du procès était tenu de soumettre ce moyen de défense au jury.
(2) La minorité
10 Le juge Richard, dissident, a conclu que l’appel formé contre la déclaration de culpabilité était mal fondé. Il a dit que le juge du procès avait compris les questions soulevées par la preuve et avait eu raison de conclure que la preuve ne justifiait pas qu’il soumette à l’appréciation du jury la défense de croyance sincère mais erronée. À son avis, la défense n’avait pas la «vraisemblance» requise.
11 Le juge Richard a fait remarquer que des avocats expérimentés n’ont pas demandé au juge du procès de donner au jury des directives sur ce moyen de défense. Bien qu’elle n’ait pas été fatale en appel, a‑t‑il dit, cette omission était un facteur dont il fallait tenir compte pour décider si la défense de croyance erronée était vraisemblable.
12 Le juge Richard a conclu que la défense de croyance sincère mais erronée ne devait être invoquée que rarement dans des affaires d’agression sexuelle. À son avis, la question en litige était de savoir s’il y avait eu consentement ou absence de consentement, et le jury, par son verdict, a montré qu’il n’a pas cru le témoignage de l’intimé.
IV. Analyse
13 À mon avis, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont eu raison de conclure que la défense de croyance sincère mais erronée était «vraisemblable». Au surplus, il est établi depuis longtemps que le juge du procès doit donner au jury des directives sur chaque moyen de défense «vraisemblable», qu’il ait été plaidé par l’accusé ou non.
(1) La vraisemblance
14 La question principale qui se pose lorsque la défense de croyance sincère mais erronée est invoquée est de savoir si, compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire, elle a quelque vraisemblance. Dans R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836, le juge L’Heureux‑Dubé a écrit au par. 20:
Bien qu’il n’y ait, à vrai dire, aucune exigence de corroboration de la preuve, celle‑ci doit être plus qu’une simple assertion. Les circonstances doivent l’appuyer de quelque manière. La recherche d’un appui dans l’ensemble de la preuve ou des circonstances peut, sur le plan juridique, suppléer à toute carence du témoignage de l’accusé. L’existence d’une preuve «indépendante» appuyant le témoignage de l’accusé n’aura pour effet que d’améliorer les chances de la défense.
Dans R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, le juge McLachlin a dit aux pp. 648 et 649:
. . . pour qu’un moyen de défense puisse être soumis au jury, il faut que ce moyen soit étayé par la preuve ou, comme on le dit parfois, qu’il soit «vraisemblable». Présenter un moyen de défense au jury lorsque cette «vraisemblance» ne ressort pas de la preuve serait risquer de semer la confusion chez les jurés et de donner ouverture à des verdicts non fondés sur la preuve.
. . .
Pour que la défense de croyance sincère mais erronée acquière une «vraisemblance», il faut établir les éléments suivants: (1) la preuve de l’absence de consentement aux actes sexuels et (2) la preuve que, malgré le refus réel de la plaignante, l’accusé a cru sincèrement mais erronément qu’elle était consentante.
Dans la plupart des cas, la preuve de l’absence de consentement est fournie par le témoignage de la plaignante. Par contre, l’accusé qui veut établir sa croyance sincère mais erronée déclare habituellement en témoignage qu’il croyait sincèrement que la plaignante était consentante. En théorie, cette croyance pourrait être invoquée dans tous les cas, même lorsqu’elle ne correspond aucunement à la preuve sur les événements. On a donc statué que la simple affirmation que l’accusé croyait au consentement ne suffit pas à donner ouverture à la défense de croyance sincère mais erronée; cette affirmation doit en effet être «appuyé[e] dans une certaine mesure par d’autres éléments de preuve ou circonstances»: R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782, à la p. 790. Cet appui peut provenir de l’accusé ou d’autres sources...
. . .
[L]e simple fait d’affirmer sa croyance ne constitue pas la preuve de sa sincérité. L’exigence d’une croyance sincère n’équivaut pas au critère objectif de la croyance raisonnable, mais elle exige néanmoins un certain appui dans les circonstances. Une croyance totalement non fondée n’est pas une croyance sincère. Celui qui croit sincèrement à un état de fait est celui qui a examiné les circonstances et qui en a tiré une inférence honnête. Pour être sincère, la croyance doit donc découler dans une certaine mesure des circonstances. Son fondement n’a pas à atteindre le degré nécessaire pour qu’une croyance soit qualifiée de raisonnable. Mais il doit y avoir un fondement.
15 Je conclus de ce qui précède que, pour qu’une cour soit tenue d’examiner la croyance sincère mais erronée ou de donner au jury des directives à cet égard, cette croyance doit d’abord être appuyée par une preuve plausible de façon que la défense acquière une vraisemblance. En l’espèce, la preuve plausible vient des témoignages de la plaignante et de l’intimé et des circonstances entourant l’agression sexuelle reprochée. Le témoignage de l’intimé constitue davantage qu’une simple affirmation de croyance au consentement. Il a rapporté des paroles et des actes précis de la plaignante, qui l’ont amené à croire qu’elle était consentante. À lui seul, ce témoignage peut donner ouverture au moyen de défense. Cependant, il y a plus. Le témoignage de la plaignante n’a pas contredit celui de l’intimé, car elle ne peut pas se rappeler ce qui s’est passé après qu’elle fut entrée dans sa chambre. De plus, il n’y a aucune preuve de violence, de lutte ou d’emploi de force.
16 Les témoignages des parties sont ordinairement les éléments de preuve les plus importants dans les affaires d’agression sexuelle. Dans l’arrêt Osolin, précité, on a débattu la question de savoir s’il convient de soumettre la défense d’erreur au jury lorsque les témoignages des parties sont «diamétralement opposés». En l’espèce, non seulement les témoignages ne sont pas «diamétralement opposés», mais même si l’on applique un critère un peu plus rigoureux, les versions des parties peuvent être «combinées» de manière tout à fait cohérente. Dans l’arrêt Park, précité, le juge L’Heureux‑Dubé a dit au par. 25:
La question qui se pose est [. . .] de savoir si, en l’absence d’autres éléments de preuve conférant une vraisemblance à la défense d’erreur honnête, un jury raisonnable pourrait combiner une partie de la preuve de la plaignante et une partie de la preuve de l’accusé, pour servir de justification suffisante à ce moyen de défense. [. . .] En d’autres termes, un jury qui a reçu des directives appropriées et qui agit judicieusement peut‑il, de façon réaliste, retenir une partie du témoignage de chacun des intéressés relativement à l’incident pour en arriver à un ensemble de faits, raisonnablement cohérent et appuyé par la preuve, qui soit susceptible de justifier la défense de croyance erronée au consentement?
17 La méthode décrite par le juge L’Heureux‑Dubé s’applique ici de la façon suivante. L’accusé a témoigné qu’ils avaient bu et qu’ils ont eu des rapports sexuels, avec le consentement de la plaignante. La plaignante a témoigné qu’elle était ivre et n’a aucun souvenir de ce qui s’est passé après qu’elle fut entrée dans sa chambre. Elle n’a pas affirmé que, dans les faits, elle n’avait pas consenti; elle a seulement pu dire que, parce qu’elle‑même et l’accusé étaient parents, elle n’aurait pas consenti. Le ministère public appelant a demandé une déclaration de culpabilité en s’appuyant, entre autres, sur la théorie voulant que, puisqu’elle était ivre, la plaignante était incapable de consentir.
18 S’il est jugé digne de foi, le témoignage de l’accusé sur la participation de la plaignante pourrait amener un jury à conclure qu’il croyait sincèrement qu’elle consentait même s’il se trompait quant à sa capacité de donner un consentement valable en droit à cause de son ivresse. Cela satisfait au critère préliminaire de l’existence d’une explication plausible des faits et il aurait fallu le signaler au jury.
19 Vu que la plaignante ne se souvient pas de ce qui s’est passé dans la chambre, il est plus facile de combiner des parties du témoignage de l’accusé et de la plaignante pour arriver à une conclusion raisonnable de croyance sincère mais erronée. Beaucoup de choses ont pu se produire pendant la période dont elle ne se souvient pas. La combinaison du témoignage de l’accusé et de l’absence de souvenirs de la plaignante avec, rappelons‑le, l’absence de violence, de lutte ou d’emploi de force, rend plausible et vraisemblable la défense de croyance erronée.
20 La passivité de la plaignante peut ne pas valoir consentement: voir R. c. M. (M.L.), [1994] 2 R.C.S. 3. Cependant, l’absence de souvenirs de la plaignante doit être examinée en regard du témoignage de l’accusé suivant lequel la plaignante semblait participer volontairement. Il ne serait pas nécessaire que le jury ajoute foi à une grande partie du témoignage de l’intimé sur ce qui s’est passé pour qu’il tire la conclusion raisonnable que l’intimé croyait sincèrement mais erronément au consentement. Cela est suffisant pour justifier qu’on donne des directives au jury sur ce moyen de défense.
21 La défense de croyance sincère mais erronée est prescrite par la common law et la loi. Dans les motifs qu’elle prononce en l’espèce, ma collègue le juge McLachlin restreint ce moyen de défense à tel point qu’il cesse pratiquement d’exister. Le rôle du juge du procès dans l’évaluation de la norme juridique de la «vraisemblance» comme question de droit est limité. Les restrictions auxquelles ma collègue assujettit ce moyen de défense élargiraient le rôle du juge du procès et empêcheraient le jury d’apprécier en toute conscience les questions qui sont soulevées dans ces affaires en lui enlevant presque toutes les questions de fait.
22 Dans le présent pourvoi, c’est la totalité de la preuve qui rend la défense vraisemblable. L’absence de résistance ou de violence est simplement l’un des facteurs qui doivent être pris en considération avec le témoignage de l’accusé selon lequel la plaignante a dit et fait des choses qui l’ont amené à croire qu’elle était consentante. Mon intention dans mes motifs était de conclure que l’absence de résistance ou de violence à elle seule ne donnait pas ouverture à ce moyen de défense.
23 Dans ses motifs, ma collègue dit que, selon moi, «l’ivresse et l’absence de souvenirs de la plaignante donnent ouverture à la défense de croyance sincère mais erronée» (par. 95). J’ai mentionné ces facteurs simplement parce qu’ils ne contredisent pas le témoignage de l’accusé selon lequel la plaignante a dit et fait des choses qui l’ont amené à croire qu’elle était consentante. Ma collègue conclut que la plaignante n’aurait pas donné son consentement pour des raisons personnelles. Compte tenu de l’absence de souvenirs de la plaignante, ce n’est pas une preuve de son refus de consentir.
24 Ma collègue pose en outre le principe qu’un accusé ne peut jamais croire sincèrement mais erronément au consentement lorsque le plaignant est incapable de consentir parce qu’il est ivre. Elle dit que «[c]ette incapacité sautera aux yeux de tous ceux qui voient le plaignant, sauf celui qui se retranche dans l’ignorance volontaire. C’est ce qui rend invraisemblable toute affirmation d’erreur de bonne foi quant au consentement» (par. 73). À mon sens, cette conclusion est erronée, à moins qu’elle ne signifie que le seul moment où une personne est légalement incapable de donner son consentement, c’est lorsqu’elle est ivre au point de perdre conscience. Il appartient au jury de déterminer, en fonction de tous les facteurs de l’espèce, si le plaignant a pu dissimuler son ivresse sans le vouloir et dire des choses ou accomplir des actes de nature à susciter une croyance sincère mais erronée au consentement. La Cour ne peut pas statuer a priori qu’une croyance sincère mais erronée est impossible lorsque le plaignant est ivre.
25 Ma collègue dit qu’il existe seulement deux possibilités en l’espèce: «soit que la plaignante aurait refusé avec véhémence d’avoir des rapports sexuels, soit qu’elle avait perdu conscience et était incapable d’opposer un refus» (par. 91). À mon sens, il appartient au jury d’examiner cette question. Il existe une troisième possibilité logique. Le jury aurait pu ajouter foi au témoignage de l’accusé selon lequel la plaignante paraissait consentante, mais croire aussi que la plaignante était ivre au point d’être légalement incapable. Si la défense de croyance sincère mais erronée est écartée dans ces circonstances, le jury n’aurait d’autre choix que de déclarer l’accusé coupable. Le passage suivant des motifs du juge McLachlin aurait pour effet d’usurper le rôle du jury: «Il n’existe aucune preuve au soutien d’un troisième scénario selon lequel il y aurait eu équivoque quant à la capacité ou à ce qui a été communiqué. Rien ne permet d’affirmer que la plaignante paraissait consentante alors qu’elle ne l’était pas» (par. 94). À l’évidence, compte tenu des faits de l’espèce, c’est exactement ce que le jury avait la possibilité de faire.
(2) Moyen de défense soulevé pour la première fois en appel
26 Le fait que la défense de croyance sincère mais erronée n’ait pas été soulevée au procès n’interdit pas qu’elle le soit en appel. Le juge du procès doit donner des directives au jury sur chaque moyen de défense «vraisemblable». Voir les motifs du juge McLachlin dans l’arrêt R. c. Lemky, [1996] 1 R.C.S. 757, le juge McLachlin, au par. 12:
Il est admis que le juge du procès doit donner au jury des directives sur tout moyen de défense “vraisemblable” d’après la preuve: R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595. On satisfait au critère préliminaire lorsque la preuve justifie un moyen de défense qui, si on y ajoutait foi, permettrait à un jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées, de prononcer l’acquittement. Voir R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836.
La décision de l’avocat de la défense de ne pas invoquer le moyen de défense a pu masquer la question, mais le juge du procès conservait l’obligation de le soumettre au jury.
27 Cette opinion est encore renforcée par le texte du par. 265(4) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 :
265. ...
(4) Lorsque l’accusé allègue qu’il croyait que le plaignant avait consenti aux actes sur lesquels l’accusation est fondée, le juge, s’il est convaincu qu’il y a une preuve suffisante et que cette preuve constituerait une défense si elle était acceptée par le jury, demande à ce dernier de prendre en considération, en évaluant l’ensemble de la preuve qui concerne la détermination de la sincérité de la croyance de l’accusé, la présence ou l’absence de motifs raisonnables pour celle‑ci. [Je souligne.]
Essentiellement, ce paragraphe codifie le critère de la «vraisemblance» relativement à la défense de croyance sincère mais erronée: Osolin, précité, le juge Cory. L’emploi de l’expression «demande à ce dernier [le jury]» montre clairement que le moyen de défense doit être pris en considération, qu’il ait été invoqué par l’accusé ou non.
28 Un accusé a droit à ce que, à son procès, la cour examine tous les moyens de défense auxquels les faits donnent ouverture. Voir R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782, le juge McIntyre, à la p. 789: «[i]l est bien établi en droit que dans son exposé au jury le juge du procès doit présenter tous les moyens de défense qui peuvent être soulevés d’après les éléments de preuve, qu’ils aient été plaidés par l’avocat de la défense ou non».
V. Conclusion
29 La possibilité de concilier tant le témoignage de l’accusé que celui de la plaignante avec une croyance sincère mais erronée au consentement dans les circonstances de l’infraction reprochée font que le jury aurait dû examiner ce moyen de défense. L’article 273.2 du Code criminel n’a pas été invoqué au procès ni dans le cadre de l’appel. Ces circonstances restreignent la capacité de notre Cour d’examiner l’effet de cette disposition. Il ne s’agit pas d’une affaire où la seule question litigieuse est le consentement ou l’absence de consentement. La tenue d’un nouveau procès s’impose.
30 En définitive, je suis d’avis de confirmer la décision du juge Lieberman de la Cour d’appel et de rejeter le pourvoi.
Version française des motifs rendus par
31 Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente) ‑‑ Je souscris entièrement aux motifs de Madame le juge McLachlin et au résultat auquel elle parvient. Dans l’arrêt R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836, j’ai, de même, recommandé que soit modifiée la conception traditionnelle de common law relativement à «l’absence de consentement» comme élément de la mens rea requise pour l’infraction d’agression sexuelle. Ceci m’a amenée à rejeter l’accent que l’on a habituellement mis sur la communication par la plaignante d’un refus de subir les attouchements sexuels en question et à proposer de s’attacher plutôt à la question de savoir si et comment l’accusé s’est assuré du consentement de la plaignante. L’élément de mens rea requis pour l’infraction d’agression sexuelle sera donc établi lorsque l’accusé savait qu’aucun consentement n’avait été exprimé par la plaignante, qu’il a ignoré volontairement ce fait ou ne s’en est pas soucié.
32 Dans cette affaire, au par. 2, le juge en chef Lamer, au nom de la majorité, a souscrit aux motifs et au dispositif du jugement, tout en faisant la réserve suivante sur la partie de mon analyse dans laquelle j’exposais cette nouvelle façon d’aborder le consentement:
Je préfère ne faire aucun commentaire sur ce sujet puisqu’il n’est pas nécessaire d’aborder ces questions pour trancher le présent pourvoi. Comme nous n’avons pu bénéficier d’aucune argumentation sur les aspects abordés par ma collègue dans cette partie, je préférerais réserver ces questions pour une autre occasion.
Comme Madame le juge McLachlin a maintenant adopté cette conception du consentement dans ses motifs, des précisions sur les principes généraux et le raisonnement exposés dans l’arrêt Park, précité, s’imposent.
33 Dans l’arrêt Park, précité, après avoir clarifié nombre de difficultés liées à la nature du critère de la «vraisemblance» et à son application aux défenses de croyance sincère, j’ai fait remarquer que ces difficultés paraissent découler de notre façon d’aborder la mens rea de l’infraction d’agression sexuelle en common law. Il est acquis que pour avoir la mens rea de l’infraction d’agression sexuelle, l’accusé doit avoir eu l’intention de se livrer à des attouchements sexuels sur la plaignante et doit avoir su que celle-ci n’était pas consentante, ou doit avoir ignoré volontairement ce fait ou ne pas s’en être soucié. Concrètement, ces exigences ont eu pour effet d’imposer au ministère public le fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable que l’accusé savait qu’un non‑consentement a été exprimé par la plaignante, ou avait ignoré volontairement ce fait ou ne s’en était pas soucié.
34 À mon sens, la mens rea devrait également être établie lorsqu’il est démontré que l’accusé savait qu’aucun consentement aux actes en question n’avait été exprimé par la plaignante, qu’il a ignoré volontairement ce fait ou ne s’en est pas soucié. Comme je l’ai dit au par. 39 du jugement:
En d’autres termes, la mens rea de l’agression sexuelle est établie non seulement lorsqu’il est démontré que l’accusé savait que la plaignante disait essentiellement «non», mais encore lorsqu’il est démontré qu’il savait que la plaignante, essentiellement, ne disait pas «oui».
35 Cette modification de la façon traditionnelle d’aborder le consentement est nécessaire si nous voulons aborder de manière efficace les questions fondamentales que soulève l’actuelle infraction d’agression sexuelle. De même que les m{oe}urs et les attitudes de la société quant aux rôles sexuels et aux rapports entre les sexes ont changé, de même s’est modifié l’objectif de cette infraction crim