Première Nation des Hupacasath c.Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada)

Première Nation des Hupacasath c.Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2015-01-09
Référence neutre
2015 CAF 4
Numéro de dossier
A-324-13
Contenu de la décision
Date : 20150109
Dossier : A-324-13
Référence : 2015 CAF 4
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE STRATAS
LE JUGE SCOTT
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION DES HUPACASATH
appelante
et
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES DU CANADA et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
Audience tenue à Vancouver (Colombie‑Britannique), le 10 juin 2014.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 9 janvier 2015.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LE JUGE SCOTT
Date : 20150109
Dossier : A-324-13
Référence : 2015 CAF 4
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE STRATAS
LE JUGE SCOTT
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION DES HUPACASATH
appelante
et
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES DU CANADA et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
A. Introduction [1] L'appelante, la Première nation des Hupacasath, a fait valoir devant la Cour fédérale qu'un accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers conclu entre le Canada et la République populaire de Chine pourrait avoir une incidence sur les droits et intérêts ancestraux qu'elle revendique à l'égard de certaines terres en Colombie‑Britannique. L'appelante a soutenu qu'en raison de cet effet éventuel, le ministre des Affaires étrangères du Canada et le procureur général du Canada (le Canada) étaient tenus, en droit, de la consulter et, si nécessaire, de tenir compte de ses préoccupations avant que l'accord n'entre en vigueur. Le Canada ne l'a pas fait et, selon l'appelante, n'a donc pas respecté son obligation.
[2] Le 26 août 2013, la Cour fédérale (le juge en chef Crampton) a rejeté les prétentions de l'appelante (2013 CF 900). Elle a conclu que l'accord n'était pas susceptible de porter atteinte aux droits et intérêts revendiqués par l'appelante. La Cour fédérale a aussi qualifié de « pas importants » et « de nature hypothétique » tous effets préjudiciables que pourrait avoir l'accord sur ces droits et intérêts.
[3] L'appelante interjette maintenant appel devant notre Cour.
[4] Lors des plaidoiries devant la Cour, la question de la compétence des Cours fédérales pour instruire la présente affaire a été soulevée. Toute décision prise par le Canada en vue de conclure un traité ou un accord international constitue un exercice de la prérogative de la Couronne fédérale. Selon un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario, les Cours fédérales n'auraient pas compétence pour procéder au contrôle des exercices de la prérogative. Nous avons convié les parties à nous présenter leurs observations écrites sur la question après l'audience, et nous avons maintenant passé en revue et analysé ces observations.
[5] Le Canada soulève une nouvelle objection dans ses observations : la cause de l'appelante, qui vise un exercice de la prérogative royale, ne serait pas justiciable et ne devrait donc pas être instruite.
[6] Après les plaidoiries, alors que la présente affaire était en délibéré, la Cour suprême du Canada a rendu l'arrêt Nation Tsilhqot'in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 256. Cet arrêt est d'assez large portée quant à certaines questions de droit autochtone. Nous avons donc invité les parties à présenter des observations écrites complémentaires sur ses répercussions sur le présent appel. Nous avons maintenant aussi passé en revue et analysé ces observations.
[7] À mon avis, les Cours fédérales ont compétence pour procéder au contrôle des exercices de la prérogative de la Couronne fédérale. La Cour fédérale et la présente Cour ont donc compétence dans la présente affaire. Je rejetterais aussi l'argument du Canada voulant que la cause de l'appelante ne soit pas justiciable.
[8] Sur le fond de l'appel, je souscris au résultat de la Cour fédérale et en grande partie à son raisonnement. La Cour fédérale a appliqué les bons principes juridiques à la preuve qu'on lui a présentée. Le récent arrêt Nation Tsilhqot'in ne change rien à ces principes juridiques. Les conclusions générales tirées par la Cour fédérale — à savoir que l'appelante n'a pas établi un lien de causalité entre l'accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers et elle, ainsi que les droits et intérêts qu'elle revendique, et que tous effets sur elle pourraient être qualifiés de « pas importants » et « de nature hypothétique » — étaient principalement de nature factuelle et commandent la retenue. Les éléments de preuve étayaient par ailleurs amplement ces conclusions.
[9] Le Canada n'avait donc pas à consulter l'appelante avant de conclure l'accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers.
[10] Par conséquent, je rejetterais l'appel avec dépens.
B. Les faits essentiels [11] L'appelante est une bande en vertu de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I‑5. Ses 285 membres vivent dans deux réserves, d'une superficie d'environ 56 acres, situées sur l'île de Vancouver. La bande revendique toutefois des droits ancestraux, y compris des droits en matière d'autonomie gouvernementale, et un titre de propriété à l'égard d'environ 573 000 acres sur l'île de Vancouver, territoire qui chevauche celui revendiqué par neuf autres Premières nations.
[12] Le 9 septembre 2012, le Canada a annoncé qu'il avait signé avec la République populaire de Chine un accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers, l'Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine concernant la promotion et la protection réciproque des investissements (l'Accord). L'Accord est semblable à 24 autres accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers conclus entre le Canada et d'autres pays.
[13] Aux termes de l'Accord, le Canada et la République populaire de Chine doivent notamment traiter les investisseurs de l'autre pays et leurs investissements dans le respect des principes du traitement non discriminatoire et de la protection contre l'expropriation sans compensation. Les dispositions suivantes de l'Accord assurent la mise en œuvre de ces principes :
• Article 4 (Norme minimale de traitement). Le pays hôte doit traiter les investissements faits par les investisseurs de l'autre pays conformément à la norme minimale de traitement des étrangers en droit international coutumier.
• Article 5 (Traitement de la nation la plus favorisée). Le pays hôte doit accorder aux investisseurs de l'autre pays et à leurs investissements un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde, dans des circonstances similaires, aux investisseurs ou aux investissements d'autres pays.
• Article 8 (Réserve relative aux autochtones). Le Canada peut, en vertu du paragraphe 8(3) et de l'annexe B.8, accorder aux autochtones des droits et des privilèges non compatibles avec certaines obligations exposées dans l'Accord; l'appelante affirme que cette étroite exception, applicable seulement aux articles 5 à 7, ne protège en rien les droits et les intérêts des peuples autochtones.
• Article 10 (Expropriation). Le pays hôte ne peut exproprier l'investissement d'un investisseur de l'autre pays, directement ou indirectement, que si cette expropriation est dans l'intérêt public et est faite de façon non discriminatoire, dans le respect des principes d'application régulière de la loi et moyennant le versement d'une compensation. On précise à l'annexe B.10 que les mesures non discriminatoires prises de bonne foi et conçues et appliquées dans un but légitime de protection du bien‑être public, par exemple en matière de santé, de sécurité et d'environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte.
• Article 33 (Exceptions générales). Le pays hôte peut prendre les mesures, y compris à l'égard de l'environnement, nécessaires à la protection de la santé ou de la vie des personnes ou des animaux, ou à la préservation des végétaux, pourvu que ces mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée et qu'elles ne constituent pas une restriction déguisée au commerce ou à l'investissement.
[14] Dans certaines circonstances, les violations de l'Accord peuvent donner lieu à une instance devant un tribunal arbitral (voir la section C, soit les articles 19 à 32). Le pays hôte peut être tenu au paiement de dommages‑intérêts en cas de violation de certaines dispositions (voir le paragraphe 31(2); voir aussi le paragraphe 87 et le paragraphe 133, point h, des motifs de la Cour fédérale).
[15] L'Accord ne permet pas de prendre des mesures contre une sous‑division d'un pays contractant, comme une Première nation. Il n'impose pas non plus au gouvernement en cause de modifier ou de suspendre toute mesure qui enfreindrait l'Accord. Tout particulièrement, un tribunal arbitral constitué en application de l'Accord ne peut pas empêcher le Canada de s'acquitter intégralement de ses obligations envers les peuples autochtones.
[16] Dans les grandes lignes, l'appelante affirme que l'Accord modifie le paysage en incitant le Canada à agir de façon à ne pas contrevenir à l'Accord afin d'éviter toute condamnation pécuniaire. Selon l'appelante, le Canada pourrait en conséquence agir d'une manière qui lui cause préjudice et porte atteinte à ses intérêts.
[17] L'appelante fait valoir que les arrêts Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, et Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, ont établi la règle de droit suivante : en de telles circonstances, le Canada est tenu de la consulter et de tenir compte de ses droits et intérêts. Or, il ne l'a pas consultée avant de signer l'Accord, ni d'ailleurs à aucun moment avant que la Cour fédérale n'instruise l'affaire. L'appelante affirme que s'il l'avait consultée, le Canada aurait dû protéger ses droits dans l'Accord, ce qu'il n'a pas fait.
[18] Les parties ont produit devant la Cour fédérale une preuve d'expert concernant l'interprétation et les effets de l'Accord. La Cour fédérale a attribué moins d'importance à la preuve de l'appelante en raison de préoccupations quant à l'impartialité de son expert (aux paragraphes 37 et 38) et du fait que « ses affirmations quant à des questions cruciales étaient formulées de manière laconique et qu'elles n'étaient pas étayées » (au paragraphe 42).
[19] La Cour fédérale a estimé qu'on ne pouvait déterminer avec certitude quelle interprétation les tribunaux arbitraux allaient donner à l'Accord. Elle a toutefois conclu de manière générale, sur la foi en bonne partie de la preuve d'expert à laquelle elle accordait préséance, soit celle produite par le Canada, qu'il n'y avait aucune incompatibilité, actuelle ou éventuelle, entre les dispositions de l'Accord, d'une part, et les droits, les intérêts et le titre revendiqués par l'appelante, d'autre part (aux paragraphes 133, 147 et 148).
[20] La Cour fédérale a notamment conclu que l'appelante n'avait pas produit une preuve suffisante, autre qu'hypothétique, démontrant que :
• l'appelante serait exposée à d'éventuels effets préjudiciables de décisions arbitrales (aux paragraphes 100 à 105);
• en l'absence de l'article 10, le Canada aurait été disposé à exproprier des terres sans compensation, particulièrement des terres détenues par des investisseurs chinois, en vue de régler les revendications ancestrales de l'appelante (aux paragraphes 108 à 110);
• les tribunaux arbitraux jugeraient que des mesures conçues pour protéger les droits ancestraux revendiqués par l'appelante ou pour tenir compte de ces droits enfreignent l'article 10 (aux paragraphes 106 à 120);
• le Canada s'abstiendrait de prendre des mesures visant à protéger les droits ancestraux revendiqués par l'appelante de crainte que des tribunaux arbitraux ne le condamnent à des dommages‑intérêts en application de l'Accord (au paragraphe 133, point d);
• par les exceptions prévues dans l'Accord, le Canada n'a pas conservé suffisamment de souplesse quant aux politiques publiques pour éviter ou prévenir d'éventuels effets préjudiciables de l'Accord sur les droits ancestraux revendiqués par l'appelante (aux paragraphes 121 à 131);
• des mesures existantes, y compris des mesures adoptées par l'appelante, pourraient contrevenir à des obligations découlant de l'Accord ou être incompatibles avec celles‑ci (au paragraphe 133, point f).
[21] Pour parvenir à ces conclusions, la Cour fédérale s'est notamment fondée sur les précédents du Canada au regard des 24 autres accords semblables sur la promotion et la protection des investissements étrangers qu'il a conclus, en particulier l'Accord de libre‑échange nord‑américain (au paragraphe 133, point a). Selon la Cour fédérale, l'appelante n'a pas démontré que la situation du Canada serait différente sous le régime de l'Accord (au paragraphe 133, point c).
[22] Dans l'ensemble, la Cour fédérale a conclu que le Canada n'avait pas l'obligation de consulter l'appelante parce que les éventuels effets préjudiciables allégués sur les droits revendiqués n'étaient « pas importants » et étaient « de nature hypothétique » et que l'appelante n'avait pas établi l'existence du lien de causalité requis entre l'Accord et les effets allégués (aux paragraphes 3, 147 et 148).
C. Analyse (1) L'objet du contrôle et la question de la compétence [23] L'objet du contrôle est l'entrée en vigueur de l'Accord. L'appelante affirme qu'elle aura lieu sans qu'elle soit consultée, et que ses droits seront ainsi violés.
[24] Comment l'Accord entre‑t‑il en vigueur? Les parties conviennent que le processus se déroule en deux étapes.
[25] Premièrement, le gouverneur en conseil adopte un décret qui autorise le ministre des Affaires étrangères à prendre les mesures requises en vue de l'entrée en vigueur de l'Accord. Cela n'avait pas été fait au moment où l'appelante a introduit sa demande de contrôle judiciaire.
[26] Deuxièmement, l'Accord entre en vigueur lorsque le ministre signe un instrument de ratification confirmant le respect de toutes les procédures juridiques internes nécessaires à l'entrée en vigueur au Canada et que le Canada transmet l'instrument à la République populaire de Chine (voir Hugh M. Kindred et al., réd., International Law Chiefly as Interpreted and Applied in Canada, 7e éd. (Toronto, Emond Montgomery, 2006), aux pages 120 et 121).
[27] Ce processus est exposé à l'article 35 de l'Accord, lequel prévoit que les parties se notifient mutuellement, par la voie diplomatique, l'accomplissement des procédures juridiques internes nécessaires à l'entrée en vigueur de l'Accord.
[28] Pendant que l'affaire était en délibéré, les parties nous ont informés que le Canada avait pris les mesures susmentionnées et que l'Accord était désormais en vigueur. Ce nouveau fait n'a aucune incidence sur notre analyse des questions à l'examen dans le présent appel.
[29] L'appelante a principalement demandé à la Cour fédérale de lui accorder deux types de réparations : premièrement, un jugement déclarant que « le Canada a l'obligation d'entreprendre un processus de consultation et d'accommodement avec les Premières Nations, y compris [l'appelante], avant de prendre des mesures qui lieront le Canada au titre de l'Accord »; deuxièmement, une ordonnance interdisant au ministre ou à tout autre fonctionnaire de prendre des mesures en vue de mettre l'Accord en vigueur.
[30] Contrairement à la cause qui nous occupe, dans les affaires où est demandé le contrôle d'ordonnances ou de décisions prises en vertu d'une loi, il ne fait aucun doute que la Cour a compétence. Aux termes du paragraphe 18.1(3) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, la Cour peut procéder au contrôle des actions de tout office fédéral. Le gouverneur en conseil est un « office fédéral » au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales : il exerce « une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale [...] ».
[31] Le pouvoir du gouverneur en conseil de prendre le décret en cause en l'espèce n'est toutefois pas prévu par une loi fédérale. Quelle est alors la source de ce pouvoir?
[32] Le pouvoir du gouverneur en conseil de prendre le décret découle de la prérogative royale. Il s'agit des pouvoirs inhérents ou historiques, modelés par la common law, dont dispose toujours la Couronne (Peter W. Hogg, c.r., et al., Liability of the Crown, 4 éd. (Toronto, Carswell, 2011), aux pages 19 et 20). Selon un autre point de vue, la prérogative est [TRADUCTION] « le résidu du pouvoir discrétionnaire ou arbitraire dont la Couronne est juridiquement investie à tout moment » (A.V. Dicey, Law of the Constitution, 10e éd. (1959), à la page 424).
[33] La conduite des affaires étrangères est un domaine où la Couronne dispose de certaines prérogatives, dont le pouvoir de conclure des traités et accords internationaux. Pour faire entrer l'Accord en vigueur, tel qu'il faut ainsi le comprendre, la Couronne use de sa prérogative et, par l'intermédiaire du gouverneur en conseil, prend un décret qui enjoint au ministre des Affaires étrangères de délivrer un instrument de ratification. Le ministre des Affaires étrangères se conforme ensuite au décret.
[34] L'exercice d'une prérogative royale pure, comme l'exercice du pouvoir du gouverneur en conseil en l'espèce, peut en principe faire l'objet d'un contrôle judiciaire (Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service, [1985] A.C. 374, [1984] 3 All E.R. 935 (Ch. des lords). La question qui se pose cependant au Canada, lorsqu'est en jeu la prérogative de la Couronne fédérale, est de savoir devant quelle instance peut se dérouler le contrôle judiciaire. Les Cours fédérales disposent‑elles d'un pouvoir de contrôle en vertu de la Loi sur les Cours fédérales à l'égard des exercices d'une prérogative royale pure? Dans la négative, les cours supérieures des provinces disposent de ce pouvoir par défaut en vertu de leur compétence inhérente.
[35] Le seul jugement rendu sur la question en appel au Canada est Black c. Canada (Prime Minister) (2001), 54 R.J.O. (3e) 215, 199 D.L.R. (4th) 228 (C.A. Ont.). Cet arrêt donne à penser que les Cours fédérales ne disposent pas d'un pouvoir de contrôle en vertu de la Loi sur les Cours fédérales à l'égard des exercices d'une prérogative royale pure. Si l'arrêt Black fait toujours autorité, l'appelante n'aurait pas dû s'adresser aux Cours fédérales pour empêcher ou contester l'exercice par le gouverneur en conseil d'une prérogative royale pure, soit, en l'espèce, le pouvoir de signer l'Accord et de le faire entrer en vigueur.
(2) Analyse de la question de la compétence [36] Dans les mémoires des faits et du droit qu'elles ont produits avant le présent appel, les parties n'ont pas traité de la compétence des Cours fédérales pour instruire l'affaire. L'une et l'autre présumaient que les Cours fédérales avaient compétence.
[37] Interrogées sur la question à l'audition de l'appel, les deux parties se sont dites d'avis que les Cours fédérales avaient compétence. Toutefois, comme on peut le comprendre, ni l'une ni l'autre n'était bien préparée pour discuter de la question de savoir si l'arrêt Black, qu'aucune partie n'avait cité dans son mémoire, faisait toujours autorité.
[38] Même si les parties sont d'accord pour dire qu'elle a compétence, la Cour doit en être également convaincue avant de procéder à l'instruction. Par conséquent, nous avons entendu à l'audience toute l'argumentation des parties sur le fond de l'appel, mais nous leur avons également demandé de présenter des observations écrites complémentaires sur la question de la compétence.
[39] Les parties se sont exécutées, et la Cour a obtenu et passé en revue leurs observations. La Cour remercie les parties pour les observations approfondies et fort utiles qu'elles lui ont présentées.
[40] Tel qu'il ressort de nos commentaires préliminaires, la compétence de la Cour repose sur deux dispositions de la Loi sur les Cours fédérales, soit ses paragraphes 2(1) et 18.1(3). Le paragraphe 18.1(3), d'abord, dispose ce qui suit :
18.1. (3) Sur présentation d'une demande de contrôle judiciaire, la Cour fédérale peut :
18.1. (3) On an application for judicial review, the Federal Court may
a) ordonner à l'office fédéral en cause d'accomplir tout acte qu'il a illégalement omis ou refusé d'accomplir ou dont il a retardé l'exécution de manière déraisonnable;
(a) order a federal board, commission or other tribunal to do any act or thing it has unlawfully failed or refused to do or has unreasonably delayed in doing; or
b) déclarer nul ou illégal, ou annuler, ou infirmer et renvoyer pour jugement conformément aux instructions qu'elle estime appropriées, ou prohiber ou encore restreindre toute décision, ordonnance, procédure ou tout autre acte de l'office fédéral.
(b) declare invalid or unlawful, or quash, set aside or set aside and refer back for determination in accordance with such directions as it considers to be appropriate, prohibit or restrain, a decision, order, act or proceeding of a federal board, commission or other tribunal.
[41] Comme on peut le constater, les Cours fédérales ne peuvent exercer les pouvoirs conférés qu'à l'égard du contrôle d'un « office fédéral », terme défini comme suit au paragraphe 2(1) :
2. (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.
2. (1) In this Act,
« office fédéral » Conseil, bureau, commission ou autre organisme, ou personne ou groupe de personnes, ayant, exerçant ou censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale [...]
“federal board, commission or other tribunal” means any body, person or persons having, exercising or purporting to exercise jurisdiction or powers conferred by or under an Act of Parliament or by or under an order made pursuant to a prerogative of the Crown...
[42] J'ai fait remarquer précédemment que la prise par le gouverneur en conseil d'un décret autorisant le ministre des Affaires étrangères à délivrer un instrument de ratification relève de la prérogative royale et de rien d'autre. Lorsque des fonctionnaires fédéraux se fondent sur une pure prérogative de la Couronne fédérale et sur rien d'autre pour agir, exercent‑ils un pouvoir « prévu par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale » au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales?
[43] L'affaire Black, précitée, découlait de la nomination comme pair de M. Black (alors citoyen canadien) par le gouvernement britannique. Se fondant sur la prérogative de la Couronne canadienne en matière d'octroi de distinctions honorifiques, le premier ministre du Canada d'alors a conseillé à la Reine d'empêcher la nomination à la pairie, estimée contraire au droit canadien. M. Black, qui n'a donc pas été nommé pair, a intenté une action en dommages‑intérêts contre le premier ministre devant la Cour supérieure de justice de l'Ontario, en alléguant que le premier ministre était intervenu à tort auprès de la Reine pour l'empêcher d'être pair.
[44] Tous convenaient dans l'affaire Black que les Cours fédérales et les cours supérieures provinciales avaient une compétence concurrente à l'égard des actions intentées contre la Couronne fédérale et ses fonctionnaires (Loi sur les Cours fédérales, précitée, au paragraphe 17(1)). Désireux de faire radier l'action de M. Black, le Canada a toutefois soutenu qu'il s'agissait en réalité du contrôle d'un « office fédéral » au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales. Or, seule la Cour fédérale a compétence en vertu du paragraphe 18(1) de cette loi pour procéder à un tel contrôle. Ainsi, selon le Canada, M. Black ne pouvait introduire son instance ailleurs que devant la Cour fédérale.
[45] Se fondant sur une interprétation purement textuelle du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales, la Cour d'appel de l'Ontario n'a pas souscrit à cet avis. Elle a jugé (aux paragraphes 69 à 76) que les actions du premier ministre constituaient l'exercice d'une pure prérogative de la Couronne en matière de distinctions honorifiques. Elle a estimé que le paragraphe 2(1) n'autorisait pas les Cours fédérales à procéder au contrôle de l'exercice d'une pure prérogative, mais uniquement au contrôle d'une mesure prévue par une « ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale ». Comme le premier ministre n'a pas agi en vertu d'une ordonnance, les Cours fédérales ne pouvaient pas instruire l'affaire. Seul le système judiciaire ontarien le pouvait de par sa compétence inhérente.
[46] De nos jours, en présence des faits de l'affaire Black, il n'aurait peut‑être pas été nécessaire pour la Cour d'appel de l'Ontario d'examiner la définition de l'expression « office fédéral » et de l'interpréter de manière aussi étroite. Nous savons maintenant qu'une action peut être intentée contre la Couronne fédérale devant une cour supérieure provinciale dans certaines circonstances, même lorsqu'une mesure d'un « office fédéral » est de quelque façon en cause (Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc., 2010 CSC 62, [2010] 3 R.C.S. 585). Ainsi, selon l'état actuel du droit, les cours ontariennes pourraient bien avoir compétence à l'égard de l'action intentée par M. Black, même si c'est une mesure prise par le premier ministre qui était avant tout en cause. Pour ce motif, j'écarterais l'arrêt Black pour nos fins.
[47] Il importe toutefois de clarifier les questions de compétence lorsque cela est possible et de veiller à ce que le droit sur un point aussi fondamental soit bien clair (Steel c. Canada (Procureur général), 2011 CAF 153, [2013] 1 R.C.F. 143, aux paragraphes 62 à 73). À mon avis, le raisonnement suivi par la Cour d'appel dans l'arrêt Black n'est plus valable en raison d'une certaine évolution jurisprudentielle. La conclusion de cette cour selon laquelle les exercices de la prérogative de la Couronne fédérale échappent au contrôle des Cours fédérales ne saurait être maintenue.
[48] La Cour suprême du Canada a insisté sur la nécessité pour les tribunaux qui interprètent des dispositions légales d'effectuer une analyse textuelle, contextuelle et téléologique (Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559). Dans un arrêt postérieur à Black, la Cour suprême a aussi souligné que si le libellé d'une disposition peut avoir prédominance dans l'analyse, celle‑ci ne doit pas s'y restreindre, comme cela avait été le cas dans l'arrêt Black. Au contraire, il faut ensuite examiner le contexte — l'ensemble de la loi et l'objet — dans lequel le libellé s'inscrit (Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601).
[49] Je commencerai par l'analyse textuelle. Je conviens que le libellé du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales peut être interprété comme la Cour d'appel l'a fait dans l'arrêt Black. On pourrait toutefois aussi l'interpréter comme permettant de conclure à la compétence des Cours fédérales à l'égard des exercices de prérogative pure de la Couronne fédérale.
[50] Comme on l'a vu, la question en jeu dans la présente affaire est de savoir si les fonctionnaires fédéraux se livrant à l'exercice d'une pure prérogative exercent, au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales, des « pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale ». Il faut répondre par l'affirmative si on interprète le paragraphe 2(1) comme autorisant le contrôle des « pouvoirs prévus par [...] une prérogative royale ». Selon l'interprétation adverse du paragraphe 2(1), retenue dans l'arrêt Black, l'expression « pouvoirs prévus par » se rapporte plutôt à « une ordonnance », de sorte que, sauf si le fonctionnaire agit en application d'une ordonnance prise en vertu de la prérogative, la Cour n'a pas compétence.
[51] L'une et l'autre interprétation du libellé du paragraphe 2(1) est plausible. Pour trancher la question, il nous faut donc examiner le contexte du paragraphe 2(1), ainsi que son objet.
[52] Le législateur a voulu conférer aux Cours fédérales une compétence administrative et une compétence de surveillance générale sur tous les décideurs fédéraux (Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626, au paragraphe 36; M.R.N. c. Derakhshani, 2009 CAF 190, aux paragraphes 10 et 11). Il a constitué les Cours fédérales en vertu de la Loi sur les Cours fédérales pour surveiller les décideurs administratifs fédéraux afin d'assurer une certaine uniformité dans l'ensemble du pays (Southam Inc. c. Canada (Procureur général), [1990] 3 C.F. 465 (C.A.F.), à la page 481; Canada c. Tremblay, 2004 CAF 172, [2004] 4 R.C.F. 165, au paragraphe 10).
[53] Il est vrai que les cours supérieures provinciales disposent d'une compétence inhérente. Comme l'a toutefois déjà déclaré la Cour suprême, « [l]a théorie de la compétence inhérente ne fait ressortir aucun motif valable, d'ordre constitutionnel ou autre, justifiant de protéger jalousement la compétence des cours supérieures des provinces contre la Cour fédérale du Canada », ou justifiant que « les lois censées conférer compétence [aux Cours fédérales] doivent être interprétées strictement de manière à protéger la compétence de la cour supérieure » (Canadian Liberty Net, précité, aux paragraphes 32 et 34). La Cour suprême a également souligné qu'il ne fallait pas conclure à l'existence de lacunes dans la Loi sur les Cours fédérales dans tous les cas où « le texte de cette loi ne comble explicitement la lacune en question » (Canadian Liberty Net, au paragraphe 34). Compte tenu de ces déclarations de la Cour suprême, qui font autorité, il convient d'interpréter le libellé de la Loi sur les Cours fédérales de manière à en réaliser l'objet, à moins que la loi indique le contraire par des dispositions claires.
[54] Une interprétation selon laquelle la Cour fédérale dispose d'un pouvoir de contrôle à l'égard des exercices fédéraux de prérogative pure est conforme à l'objectif du législateur, qui veut que toutes les décisions administratives fédérales soient susceptibles de contrôle par les Cours fédérales. L'interprétation contraire mettrait hors de la compétence des Cours fédérales un large éventail de décisions administratives qui découlent de la prérogative fédérale, et dont certaines ont d'importantes répercussions à l'échelle nationale : on trouvera une liste des prérogatives fédérales dans Peter W. Hogg, c.r., et al., Liability of the Crown, précité, aux pages 23 et 24, et S. Payne, « The Royal Prerogative », dans M. Sunkin et S. Payne, réd., The Nature of the Crown: A Legal and Political Analysis (Oxford, Oxford University Press, 1999).
[55] On doit également prendre en compte le contexte plus large dans lequel s'inscrit la nature de la prérogative de la Couronne fédérale. Divers instruments et moyens permettent d'exercer cette prérogative (A. Berriedale Keith, The King and the Imperial Crown (Londres, Longmans, Green and Co., 1936), à la page 68). Le libellé particulier utilisé à l'article 2 de la Loi sur les Cours fédérales pour décrire l'exercice de la prérogative peut s'expliquer comme une simple tentative de tenir compte de la manière dont la prérogative est habituellement exercée ou est considérée comme exercée, c.‑à‑d. par l'entremise de fonctionnaires qui s'autorisent d'une ordonnance prise en vertu de la prérogative. On peut aussi interpréter ce libellé comme je l'ai fait précédemment, au paragraphe 49, ou encore comme la Cour fédérale l'a fait dans Khadr c. Canada (Procureur général), 2006 CF 727, [2007] 2 C.F. 218.
[56] L'interprétation contraire — qui disjoint les exercices de la prérogative fédérale des exercices de pouvoirs prévus par des ordonnances prises en vertu d'une prérogative — établit une distinction technique qui sert uniquement à piéger les moins avertis et à entraver l'accès à la justice. Dans l'arrêt TeleZone, précité, rendu après l'arrêt Black, la Cour suprême a souligné (aux paragraphes 18, 19 et 32) la nécessité d'interpréter les dispositions en cause d'une manière qui permette d'éviter de tels problèmes.
[57] Ces préoccupations sont fortement en jeu dans l'affaire qui nous occupe. Advenant l'adoption de l'interprétation contraire, il reviendrait aux cours supérieures provinciales de procéder en l'espèce au contrôle de la prise par le gouverneur en conseil du décret qui autorise le ministre à délivrer l'instrument de ratification — un pur exercice de prérogative. Notre Cour aurait cependant compétence exclusive, en vertu du paragraphe 18(1) de la Loi sur les Cours fédérales, pour contrôler la délivrance par le ministre de l'instrument de ratification — l'exercice d'un pouvoir prévu « par une ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale » aux termes du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales. Il faudrait deux instances distinctes devant deux cours distinctes, cela ouvrant toute grande la voie à des dépenses, des retards, de la confusion et un manque de cohérence inutiles.
[58] Compte tenu de ce qui précède, je conclus que les Cours fédérales peuvent procéder au contrôle des exercices d'une compétence ou de pouvoirs fondés uniquement sur la prérogative de la Couronne fédérale.
(3) La question du caractère justiciable [59] Dans ses observations écrites sur la compétence de la Cour, le Canada affirme que même si les exercices de prérogative pure de la Couronne fédérale sont susceptibles de faire l'objet d'un contrôle, notre Cour ne peut malgré tout pas procéder à un tel examen. Comme il est axé sur les politiques générales et a trait aux relations internationales, l'objet en cause ne serait pas justiciable, c'est‑à‑dire qu'il ne serait pas susceptible de contrôle par une cour de justice.
[60] Se fondant sur Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S. 44, aux paragraphes 36 et 37, et Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, le Canada fait valoir au soutien de sa prétention que les exercices de prérogative pure de la Couronne fédérale ne sont susceptibles de contrôle que lorsque des droits garantis par la Charte sont en cause.
[61] Il est vrai qu'on peut invoquer ces arrêts au soutien du principe restreint selon lequel les affaires fondées sur la Charte sont justiciables, peu importe la nature de l'action gouvernementale visée, qu'il s'agisse de prérogative royale ou d'autre chose. Ces arrêts ne permettent cependant pas d'affirmer de manière plus large qu'aucun autre exercice de prérogative royale ne relève de la compétence des cours de justice. En fait, certains autres exercices sont justiciables, comme je vais le démontrer.
[62] Le caractère justiciable, parfois désigné l'« objection fondée sur des questions de politique », a trait à la capacité d'une cour d'examiner une question qui lui est soumise et à l'opportunité d'un tel examen. Certaines questions sont de nature si politique que les cours de justice sont incapables d'en traiter ou sont mal placées pour le faire, ou ne devraient pas les examiner eu égard à la ligne de démarcation traditionnelle à respecter entre les pouvoirs des tribunaux et des autres branches de l'État.
[63] Pour savoir si la question dont la Cour est saisie est justiciable, la question de la source du pouvoir du gouvernement n'est pas pertinente (R. v. Ministry of Defence, ex parte Smith, [1995] 4 All E.R. 427, conf. par [1996] Q.B. 517, [1996] 1 All E.R. 257 (C.A.)). Depuis un certain temps déjà, on considère qu'aux fins de contrôle judiciaire, il n'y a pas de distinction de principe à faire entre les sources de pouvoir, qu'il s'agisse d'une loi ou d'une prérogative (Council of Civil Service Unions, précité). Je souscris au passage suivant des commentaires formulés par lord Roskill dans cet arrêt (à la page 417, A.C.) :
[TRADUCTION]
Si l'exécutif, dans l'exercice d'un pouvoir d'origine légale, fait un acte qui porte atteinte aux droits du citoyen, il ne fait aucun doute qu'en principe la manière dont ce pouvoir est exercé peut être contestée pour l'un des trois motifs [...]. Si l'exécutif, au lieu d'agir en vertu d'un pouvoir légal, agit en vertu d'une prérogative [...] je suis incapable de concevoir [...] une quelconque raison logique pour laquelle le fait que la source du pouvoir est la prérogative et non la loi priverait le citoyen de ce droit de contester la manière dont le pouvoir est exercé, droit qu'il posséderait si la source du pouvoir était légale. Dans un cas comme dans l'autre, l'acte en question est l'acte de l'exécutif.
[64] Comme la Cour d'appel de l'Ontario l'a déclaré dans l'arrêt Black, précité, au paragraphe 44, j'estime moi aussi que [TRADUCTION] « la source du pouvoir —la loi ou la prérogative — ne doit pas déterminer si l'action contestée est ou non susceptible de contrôle ».
[65] Alors, qu'est‑ce qui est et n'est pas justiciable?
[66] En matière de contrôle judiciaire, les cours font respecter le principe de la primauté du droit, qui vise notamment à assurer la « responsabilité de l'exécutif devant l'autorité légale » et à fournir « aux personnes un rempart contre l'arbitraire de l'État » (Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, au paragraphe 70). Lorsque des actions de l'exécutif sont soumises à un contrôle judiciaire, les cours de justice, sur le plan institutionnel, peuvent évaluer si l'exécutif a agi ou non de manière raisonnable, c.‑à‑d. si la décision appartient aux issues acceptables et justifiables. Cette évaluation incombe aux cours en vertu du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs (Crevier c. P.G. (Québec) et autres, [1981] 2 R.C.S. 220; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190). Dans de rares cas, toutefois, les exercices du pouvoir exécutif s'appuient sur des considérations idéologiques, politiques, culturelles, sociales, morales et historiques qui ne peuvent être soumises au processus judiciaire ou qui ne se prêtent pas à l'analyse judiciaire. Dans ces rares cas, évaluer si l'action de l'exécutif appartient aux issues acceptables et justifiables dépasse les capacités des cours et est hors de leur compétence, les faisant s'écarter du rôle qui leur est dévolu en vertu du principe de la séparation des pouvoirs. Par exemple, il est difficile d'imaginer le contrôle par une cour, en temps de guerre, de la décision stratégique d'un général de déployer des forces militaires d'une manière donnée (voir, de façon plus générale, Operation Dismantle, précité, aux pages 459, 460 et 465; Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l'Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49, aux pages 90 et 91; Renvoi relatif au Régime d'assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525, à la page 545; Black, précité, aux paragraphes 50 et 51).
[67] Il ressort de ces arrêts que la catégorie des affaires non justiciables est très restreinte. Même lors de contrôles judiciaires de mesures légales subordonnées portant sur des questions économiques ou d'autres questions complexes d'intérêt public, les cours se penchent malgré tout sur le caractère acceptable et justifiable de décisions prises par le gouvernement, en accordant bien souvent aux décideurs une très grande latitude. On dit souvent pour ce motif que le demandeur doit démontrer, dans de telles affaires, qu'il s'agit d'un cas « flagrant » (voir, p. ex., Thorne's Hardware Ltd. c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 106, à la page 111; Katz Group Canada Inc. c. Ontario (Santé et Soins de longue durée), 2013 CSC 64, [2013] 3 R.C.S. 810, au paragraphe 28). La question reste cependant justiciable.
[68] Selon certains précédents, la décision prise par l'exécutif de signer un traité, sans plus, n'est pas justiciable (voir, p. ex., R. v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex parte Everett, [1989]