Mahjoub (Re)

Mahjoub (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-10-25
Référence neutre
2013 CF 1097
Numéro de dossier
DES-7-08
Contenu de la décision
Date : 20131025
Dossier : DES-7-08
Référence : 2013 CF 1097
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 25 octobre 2013
En présence de monsieur le juge Blanchard
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT UN CERTIFICAT SIGNÉ EN VERTU DU PARAGRAPHE 77(1) DE LA LOI SUR L’IMMIGRATION ET LA PROTECTION DES RÉFUGIÉS (LIPR);
ET LE DÉPÔT DE CE CERTIFICAT À LA COUR FÉDÉRALE EN VERTU DU PARAGRAPHE 77(1) DE LA LIPR;
ET MOHAMED ZEKI MAHJOUB
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Monsieur Mohamed Zeki Mahjoub est visé par une instance concernant un certificat de sécurité engagée en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [la LIPR]. En cours d’instance, M. Mahjoub a présenté un avis de question constitutionnelle demandant à la Cour de se prononcer sur la constitutionnalité de l’article 33 et de la section 9 de la LIPR ainsi que de certaines dispositions de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC, 1985, c C‑23 [la Loi sur le SCRS].
Redressement demandé
[2] Dans son « avis de question constitutionnelle modifié » du 8 novembre 2012, M. Mahjoub :
sollicite un jugement déclaratoire sous la forme d’une ordonnance déclarant inconstitutionnels et invalides, en vertu de l’article 52 de la Constitution, de l’article 24 de la Charte et de l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales :
• l’article 33 et la section 9 (articles 77 à 87.2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, (LC 2001, c 27)(« LIPR »), ainsi que les articles 4 et 6 et le paragraphe 7(3) de la Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence, en eux‑mêmes ou de par leur effet combiné avec les articles 2, 12, 17 et 21 de la Loi sur le SCRS;
• les articles 2, 12, 17 et 21 de la Loi sur le SCRS ainsi que les politiques ou directives du SCRS adoptés en vertu de l’article 6 de ladite loi, en eux‑mêmes ou de par leur effet combiné avec la LIPR.
[3] M. Mahjoub a contesté la constitutionnalité de la Loi sur le SCRS, que j’ai examinée aux paragraphes 18 à 89 de la Décision sur les mandats. Dans les présents motifs, je ne traiterai que de la mise en cause de l’article 33 et de la section 9 de la LIPR ainsi que des articles 4 et 6 et du paragraphe 7(3) de la Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence, LC 2008, c 3 [la Loi modifiant la LIPR].
[4] J’ai reproduit les dispositions législatives contestées en annexe 1.
Les faits
[5] Le 26 juin 2000, M. Mahjoub a été arrêté et mis en détention en vertu d’un certificat de sécurité signé sous le régime de l’ancienne LIPR. Le 5 octobre 2001, la Cour fédérale du Canada (sa désignation à l’époque) a conclu que ce certificat de sécurité était raisonnable (Mahjoub (Re), 2001 CFPI 1095) et M. Mahjoub a été jugé interdit de territoire au Canada pour des motifs regardant la sécurité nationale. Des procédures de renvoi ont été engagées contre lui.
[6] En février 2007, plusieurs détenus visés par des certificats de sécurité ont contesté avec succès la constitutionnalité de l’alinéa 78g), de l’article 83 et du paragraphe 84(2) de l’ancienne LIPR (Charkaoui c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CSC 9 [Charkaoui I], aux paragraphes 139 et 141). La Cour suprême du Canada a jugé inconstitutionnels certains aspects de l’ancien régime, et suspendu l’invalidité pendant un an, le temps de permettre au Parlement de modifier la LIPR de manière à la rendre conforme à la Charte des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, c 11 (R‑U), annexe B [la Charte] (Charkaoui I, au paragraphe 140).
[7] Au début 2008, le Parlement a donc adopté de nouvelles dispositions de la LIPR par le biais de la Loi modifiant la LIPR, notamment afin d’éliminer la distinction entre étrangers et résidents permanents dans le régime des certificats de sécurité, et de créer le régime des avocats spéciaux en vue de protéger les intérêts des personnes visées lorsque les ministres cherchent à produire des renseignements confidentiels pour prouver le bien-fondé des certificats de sécurité délivrés contre elles.
[8] Le 22 février 2008, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration ont signé un certificat de sécurité visant M. Mahjoub en vertu du nouveau régime de la LIPR. Peu après, la présente instance relative au caractère raisonnable du certificat a débuté devant la Cour.
[9] En juin 2008, la Cour suprême du Canada a rendu une autre décision sur la constitutionnalité de l’ancienne LIPR, dans laquelle elle condamnait notamment la destruction de notes originales par le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service) comme une violation de l’article 7 de la Charte, et clarifiait les obligations des ministres en matière de divulgation lors des instances portant sur le caractère raisonnable du certificat (Charkaoui c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CSC 38 [Charkaoui II]).
[10] Entretemps, conformément à une ordonnance rendue par le juge Mosley, la Cour avait remis M. Mahjoub en liberté en avril 2007 sous réserve de conditions très strictes. En mars 2009, M. Mahjoub a décidé de retourner en détention, car les membres de sa famille ne voulaient plus agir comme cautions de surveillance. Il a été libéré de nouveau en novembre 2009 sous réserve de conditions très strictes.
[11] Le 19 février 2010, M. Mahjoub a déposé un avis de question constitutionnelle mettant en cause la constitutionnalité du nouveau régime de la LIPR. Il a déposé un autre avis de question constitutionnelle le 3 décembre 2010, un avis modifié le 8 novembre 2012, et des observations additionnelles le 16 novembre de la même année.
Questions en litige
[12] J’examinerai les questions suivantes dans le cadre de la présente requête :
1. Les contestations constitutionnelles de M. Mahjoub ont‑elles un fondement factuel adéquat?
2. Les articles 4 et 6 et le paragraphe 7(3) de la Loi modifiant la LIPR portent‑ils atteinte aux droits de M. Mahjoub protégés par la Charte?
3. L’article 33 et la section 9 (articles 77 à 87.2) de la LIPR portent‑ils atteinte aux droits de M. Mahjoub protégés par la Charte?
a. Faut-il exercer une forme de contrôle judiciaire avant que les ministres ne puissent signer un certificat?
i. En avisant la personne visée?
ii. Sans l’aviser, comme dans le cadre d’une procédure intéressant le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité?
b. Le principe des audiences publiques, garanti à l’alinéa 2b) et aux articles 7 et 11 de la Charte, est‑il mis en péril par les délibérations à huis clos et l’admission d’éléments de preuve confidentiels?
i. L’article 11 s’applique‑t‑il à la présente instance?
ii. Les instances à huis clos et ex parte portent‑elles intrinsèquement atteinte aux droits de la personne visée protégés par la Charte?
iii. M. Mahjoub a‑t‑il le droit de contester les revendications de privilèges liés à la sécurité nationale dans le cadre d’un voir dire avant que l’instance ne se poursuive à huis clos?
c. L’indépendance judiciaire, garantie par l’article 7 de la Charte, est‑elle menacée par les dispositions de la section 9 de la LIPR?
i. Les juges désignés manquent‑ils intrinsèquement, en apparence ou en réalité, d’indépendance ou d’impartialité?
ii. Le contrôle exercé par le juge désigné sur la divulgation aux termes des alinéas 83(1)c) et d) de la LIPR menace-t‑il l’indépendance, réelle ou apparente, de la Cour?
iii. Les audiences à huis clos et l’admission d’éléments de preuve confidentiels menacent‑elles l’indépendance réelle ou apparente de la Cour?
iv. La Cour prend-elle part à l’inconduite alléguée des ministres?
d. Le régime des avocats spéciaux, tel qu’établi à l’article 85 de la LIPR, combiné à la communication des résumés à la personne visée par le certificat, prévue par l’alinéa 83(1)e), représente-t-il un substitut valable à la divulgation complète de telle sorte que M. Mahjoub soit au fait de la thèse retenue contre lui et puisse y répondre?
i. La Cour d’appel fédérale a‑t‑elle déjà tranché cette question dans l’arrêt Harkat c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2012 CAF 122 [Harkat], en s’inspirant de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Charkaoui I?
ii. Le problème inévitable de [traduction] « fractionnement » porte‑t‑il nécessairement atteinte aux droits de M. Mahjoub?
iii. La norme voulant que l’intéressé soit « suffisamment informé », prévue à l’alinéa 83(1)e), porte‑t‑elle atteinte aux droits de M. Mahjoub?
iv. Si les résumés fournis ne permettent pas d’informer suffisamment la personne visée par le certificat, l’instance porte‑t‑elle atteinte aux droits de M. Mahjoub, et est-ce le cas en l’espèce?
e. Le droit de M. Mahjoub d’être représenté par un avocat de son choix, au sens de l’article 7 et de l’alinéa 10b) de la Charte, l’indépendance du Barreau et le secret professionnel de l’avocat sont‑ils menacés par le régime des avocats spéciaux établi à l’article 85 de la LIPR?
i. L’alinéa 10b) est‑il pertinent au regard de la contestation de M. Mahjoub?
ii. L’absence de secret professionnel de l’avocat entre les avocats spéciaux et M. Mahjoub porte‑t‑elle atteinte à ses droits?
f. L’exigence selon laquelle la preuve admissible doit être « digne de foi et utile » au sens de l’alinéa 83(1)h) de la LIPR est‑elle inconstitutionnelle parce qu’imprécise, trop générale ou arbitraire?
i. L’expression « digne de foi et utile » ou une norme de ce type a‑t‑elle été définie par les tribunaux?
ii. Cette disposition autorise‑t‑elle la présentation d’une preuve disproportionnée ou nettement disproportionnée à l’objectif de présentation d’une preuve équitable et utile?
iii. Cette norme et le paragraphe 83(1.1) portent‑ils atteinte au droit de M. Mahjoub à un procès équitable en n’offrant pas de protection suffisante contre des éléments de preuve non dignes de foi?
g. Le régime des certificats de sécurité porte‑t‑il atteinte au droit de M. Mahjoub de garder le silence aux termes des articles 7 et 13 de la Charte?
i. L’article 13 s’applique‑t‑il à la présente instance?
ii. Compte tenu de la preuve produite à huis clos, la décision de M. Mahjoub de témoigner ou non peut‑elle être tenue pour éclairée?
h. La norme des « motifs raisonnables de croire » est‑elle trop peu proportionnelle aux répercussions d’une instance concernant un certificat de sécurité et au droit à l’application régulière de la loi?
i. Le régime de la LIPR autorisait‑il les ministres à détenir arbitrairement M. Mahjoub?
i. S’agit‑il d’un cas de justice préventive dans lequel la personne concernée doit être autorisée à mener une vie normale, en proportion avec le danger allégué et établi?
ii. Le cas échéant, le régime de la LIPR répond‑il à cette exigence?
Analyse
Les contestations constitutionnelles de M. Mahjoub ont‑elles un fondement factuel adéquat?
[13] Les questions constitutionnelles ne peuvent être tranchées dans un vide factuel. En l’espèce, cependant, la contestation constitutionnelle de M. Mahjoub a un fondement factuel adéquat. À quelques exceptions près dont nous parlerons plus loin, il a été directement affecté par les dispositions contestées. De plus, même s’il n’a pas subi tous les effets possibles de la loi, le demandeur qui invoque la Charte peut soulever une hypothèse raisonnable pour la contester (R. c Big M Drug Mart Ltd. [1985] 1 RCS 295, au paragraphe 117, R. c Heywood, [1994] 3 RCS 761, à la page 799).
Les articles 4 et 6 et le paragraphe 7(3) de la Loi modifiant la LIPR portent‑ils atteinte aux droits de M. Mahjoub protégés par la Charte?
[14] Les ministres font valoir que la Loi modifiant la LIPR n’affecte pas les droits de M. Mahjoub protégés par la Charte et donc qu’elle ne peut pas être contestée pour ce motif.
[15] À mon avis, la mise en cause de la Loi modifiant la LIPR par M. Mahjoub doit échouer. Dans la mesure où elle a perturbé le statu quo, la Loi modifiant la LIPR n’a eu d’effet que sur la LIPR elle‑même et non sur des droits individuels. Dans la mesure où elle a maintenu le statu quo et affecté les droits individuels, cette loi a mis en œuvre des dispositions de l’ancienne LIPR que la Cour suprême n’a pas jugé inconstitutionnelles dans l’arrêt Charkaoui I. Les dispositions contestées de cette loi sont les suivantes :
4. La section 9 de la partie 1 de la même loi est remplacée par ce qui suit :
[Les articles 76‑87.2 de la LIPR actuelle]
6. Aux articles 7 à 10, « Loi » s’entend de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés.
7. (3) Dans le cas où, à la date d’entrée en vigueur de la présente loi, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration déposent à la Cour fédérale un nouveau certificat au titre du paragraphe 77(1) de la Loi, édicté par l’article 4 de la présente loi, la personne visée par le certificat qui est détenue au titre de la section 9 de la partie 1 de la Loi à l’entrée en vigueur de la présente loi demeure en détention sans que les ministres aient à lancer un mandat pour son arrestation et sa détention au titre de l’article 81 de la Loi, édicté par l’article 4 de la présente loi; celle qui est en liberté sous condition au titre de la section 9 de la partie 1 de la Loi à l’entrée en vigueur de la présente loi demeure en liberté aux mêmes conditions, à moins que les ministres ne lancent un mandat pour son arrestation et sa détention au titre de l’article 81 de la Loi, édicté par l’article 4 de la présente loi.
4. Division 9 of Part 1 of the Act is replaced by the following:
[Sections 76‑87.2 of the current IRPA]
6. In sections 7 to 10, “the Act” means the Immigration and Refugee Protection Act.
7. (3) If, on the day on which this Act comes into force, the Minister of Public Safety and Emergency Preparedness and the Minister of Citizenship and Immigration sign a new certificate and refer it to the Federal Court under subsection 77(1) of the Act, as enacted by section 4 of this Act, the person who is named in the certificate
(a) shall, if they were detained under Division 9 of Part 1 of the Act when this Act comes into force, remain in detention without a new warrant for their arrest and detention having to be issued under section 81 of the Act, as enacted by section 4 of this Act; or
(b) shall, if they were released from detention under conditions under Division 9 of Part 1 of the Act when this Act comes into force, remain released under the same conditions unless a warrant for their arrest and detention is issued under section 81 of the Act, as enacted by section 4 of this Act.
[16] Les articles 4 et 6 n’affectent en rien les droits individuels de M. Mahjoub. L’article 4 a pour seule fonction de modifier la LIPR. L’article 6 contient seulement des définitions. La seule contestation de M. Mahjoub qui soit étayée concerne l’alinéa 7(3)b), qui a eu pour effet de maintenir les conditions de sa libération puisqu’il concernait sa liberté. Cependant, cette contestation est également non fondée puisque les dispositions de l’ancienne LIPR ayant trait à la détention ont résisté à l’examen constitutionnel effectué dans l’arrêt Charkaoui I (voir notamment les paragraphes 89 et 110).
[17] Je ne suis donc pas convaincu que les dispositions contestées de la Loi modifiant la LIPR soient inconstitutionnelles.
L’article 33 et la section 9 (articles 77 à 87.2) de la LIPR portent‑ils atteinte aux droits de M. Mahjoub protégés par la Charte?
[18] M. Mahjoub conteste, en substance, l’intégralité du régime des certificats de sécurité, tel qu’il existe actuellement en vertu de la section 9 de la LIPR. Bien qu’il avance par ailleurs d’innombrables allégations selon lesquelles le comportement des ministres et des organismes intervenant dans la procédure relative à ces certificats, y compris leurs politiques, porte atteinte à ses droits protégés par la Charte, ces questions ont déjà été examinées dans la Décision sur l’abus de procédure.
a. Faut-il exercer une forme de contrôle judiciaire avant que les ministres ne puissent signer un certificat?
[19] M. Mahjoub fait valoir que le régime de la LIPR porte atteinte à son droit à un procès équitable garanti par la Charte, car il ne prévoit ni surveillance judiciaire ni audience avant que les ministres soient en mesure de signer un certificat de sécurité et de détenir la personne visée. Il propose deux solutions de rechange : une procédure comparable à l’actuelle et qui serait déclenchée avant la signature du certificat de sécurité, et un examen par le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS).
[20] Je noterai d’emblée qu’il revient au Parlement de décider de la procédure à suivre dans les instances relatives au certificat. Le fait que M. Mahjoub ait imaginé un régime qui lui paraît plus équitable ne rend pas le régime actuel constitutionnellement inacceptable.
i. En avisant la personne visée?
[21] Dans la première solution proposée par M. Mahjoub, la personne visée ne pourrait pas présenter des observations sur la question de savoir si les ministres peuvent signer le certificat sans lui en donner avis. Cela contreviendrait à l’objectif des certificats de sécurité, lequel repose, comme l’explique la juge Dawson au paragraphe 59 de Jaballah (Re), 2010 CF 79, sur les principes « de prudence et de prévention », et reviendrait à alerter les individus dont les ministres estiment qu’ils représentent une grave menace à la sécurité que ceux-ci mènent une enquête et qu’ils ont l’intention de les détenir et de les expulser. Cette solution permettrait à la personne visée par le certificat de se cacher ou de faire échec aux mesures prises par les autorités afin de maintenir la sécurité du pays.
ii. Sans l’aviser, comme dans le cadre d’une procédure intéressant le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité?
[22] La seconde proposition de M. Mahjoub consiste à ce qu’un organe indépendant, comparable au CSARS, examine la preuve présentée par le ministère de la Sécurité publique et de la Protection civile et celui de la Citoyenneté et de l’Immigration à l’appui du certificat de sécurité avant qu’ils ne puissent le signer. Cet organe pourrait même présenter des observations aux ministres, et attirer leur attention sur les faiblesses ou les lacunes de la preuve soumise.
[23] Toutefois, cette solution est difficile à mettre en pratique, car elle retarderait indument la délivrance des certificats de sécurité. Face à des menaces touchant la sécurité nationale, l’exécutif doit pouvoir agir rapidement pour les neutraliser sans être entravé par des processus judiciaires (Suresh c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1 [Suresh], aux paragraphes 120‑121).
[24] M. Mahjoub n’a pas réussi à démontrer que le régime de la LIPR est inconstitutionnel parce qu’il ne prévoit pas de mécanisme d’examen préliminaire faisant intervenir la personne visée ou un organe indépendant avant que les ministres ne délivrent un certificat de sécurité. Par ailleurs, compte tenu des enjeux de sécurité nationale évoqués plus haut, il est difficile d’imaginer comment ces propositions peuvent être mises en pratique dans le cas de personnes considérées comme une menace sérieuse et imminente à la sécurité nationale. Quoi qu’il en soit, j’estime que M. Mahjoub n’a pas démontré que l’absence d’un tel mécanisme d’examen préliminaire porte atteinte à ses droits à un procès équitable. À mon avis, en prévoyant le dépôt obligatoire du certificat devant la Cour fédérale, la section 9 de la LIPR autorise M. Mahjoub à contester le certificat au nom de ses droits garantis par l’article 7, tout en permettant à l’exécutif de répondre rapidement aux menaces imminentes à la sécurité.
b. Le principe des audiences publiques, garanti à l’alinéa 2b) et aux articles 7 et 11 de la Charte, est‑il mis en péril par les délibérations à huis clos et l’admission d’éléments de preuve confidentiels?
[25] M. Mahjoub fait valoir que les procédures à huis clos et l’admission d’éléments de preuve confidentiels portent atteinte au principe des audiences publiques et enfreignent ses droits protégés par l’alinéa 2b) et les articles 7 et 11 de la Charte. Dans l’arrêt Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43 [Vancouver Sun], aux paragraphes 23 et 26, la Cour suprême réaffirme que le principe des audiences publiques est « caractéristique d’une société démocratique », qu’il « s’applique à toutes les procédures judiciaires » et qu’il est « inextricablement lié » à la liberté d’expression protégée par l’alinéa 2b) de la Charte. Par conséquent, M. Mahjoub revendique le droit à une audience publique, et en particulier le droit de contester toute tentative par les ministres d’invoquer le privilège fondé sur la sécurité nationale dans le cadre d’un voir dire avant que l’audience ne se poursuive à huis clos. Or, la formulation impérative de l’alinéa 83(1)c) de la LIPR, « et doit le faire à chaque demande du ministre » le prive de cette possibilité, rendant ainsi automatique le droit des ministres de passer à une audience à huis clos :
83. (1) Les règles ci‑après s’appliquent aux instances visées aux articles 78 et 82 à 82.2 :
[…]
c) il peut d’office tenir une audience à huis clos et en l’absence de l’intéressé et de son conseil — et doit le faire à chaque demande du ministre — si la divulgation des renseignements ou autres éléments de preuve en cause pourrait porter atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
83. (1) The following provisions apply to proceedings under any of sections 78 and 82 to 82.2:
…
(c) at any time during a proceeding, the judge may, on the judge’s own motion — and shall, on each request of the Minister — hear information or other evidence in the absence of the public and of the permanent resident or foreign national and their counsel if, in the judge’s opinion, its disclosure could be injurious to national security or endanger the safety of any person;
i. L’article 11 de la Charte s’applique‑t‑il à la présente instance?
[26] L’un des thèmes constants des observations de M. Mahjoub est qu’il jouit de tous les droits protégés par la Charte qui ne sont normalement accordés qu’aux personnes accusées d’infractions publiques. Le libellé de la Charte ne semble pas étayer cet argument. L’alinéa 11d) prévoit explicitement que « [t]out inculpé a le droit d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès public et équitable » [non souligné dans l’original].
[27] À première vue, la jurisprudence de la Cour suprême ne semble pas plus appuyer ce point de vue. Dans l’arrêt R. c Wigglesworth, [1987] 2 RCS 541 [Wigglesworth], à la page 554, la Cour a estimé que l’article 11 de la Charte ne peut être invoqué que par « les personnes que l’état poursuit pour des infractions publiques comportant des sanctions punitives, c‑à‑d. des infractions criminelles, quasi criminelles et de nature réglementaire, qu’elles aient été édictées par le gouvernement fédéral ou par les provinces ». À la page 558, la Cour suprême précise que :
[…] ces droits [protégés par l’article 11] sont accordés à ceux qui sont accusés d’infractions criminelles, à ceux qui doivent faire face au pouvoir de poursuite de l’état et qui peuvent très bien subir une privation de liberté par suite de l’exercice de ce pouvoir […] J’estime, pour ce motif, qu’il est préférable de restreindre l’art. 11 aux plus graves infractions que nous connaissons dans notre droit, c‑à‑d. les affaires criminelles et pénales, et de laisser les autres « infractions » relever du critère plus souple de la « justice fondamentale » énoncé à l’art. 7.
[28] Le commentaire de la Cour suprême à la page 560 intéresse particulièrement la présente instance : « Les procédures de nature administrative engagées pour protéger le public conformément à la politique générale d’une loi ne sont pas non plus le genre de procédures relatives à une “infraction”, auxquelles s’applique l’art. 11 ».
[29] Cependant, le juge Wilson explique à la page 562 que le critère non cumulatif comprend deux volets. Une procédure peut ne pas satisfaire au critère de la « nature même », mais remplir celui de la « véritable conséquence pénale ». En d’autres mots, l’article 11 s’applique aux instances non criminelles lorsqu’elles comportent de véritables conséquences pénales. La Cour suprême a déclaré que :
À supposer que cela soit possible, il me semble que dans les cas où il y a conflit entre les deux critères, le critère de la « nature même » doit céder devant celui de la « véritable conséquence pénale ». Si une personne doit subir des conséquences pénales comme l’emprisonnement, qui constitue la privation de liberté la plus grave dans notre droit, j’estime alors qu’elle doit avoir droit à la meilleure protection qu’offre notre droit en matière de procédure.
De plus, le juge Wilson n’écarte pas la possibilité que l’article 7 prévoie des mécanismes analogues de protection procédurale. L’arrêt R. c Rodgers, 2006 CSC 15 [Rodgers], au paragraphe 59, endosse le critère Wigglesworth.
[30] Dans l’arrêt Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) c Chiarelli, [1992] 1 RCS 711 [Chiarelli], à la page 735, la Cour suprême a déterminé que les dispositions en matière d’expulsion « ne portent pas sur les conséquences pénales des actes de particuliers ». Dans Jaballah (Re), 2010 CF 224, au paragraphe 76, la juge Dawson a estimé que cela voulait dire que les droits protégés par l’article 11 n’entrent pas en jeu dans les procédures relatives aux certificats de sécurité (interdiction de territoire), tout en affirmant que « [l]’article 7 de la Charte peut offrir une protection résiduelle » relativement à ces droits. Elle a conclu, en particulier, que l’alinéa 11c) ne s’appliquait pas. De même, le juge Lemieux a conclu au paragraphe 113 de Harkat c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CF 1740, que l’alinéa 11b) ne garantissait pas de droit analogue à celui, en matière criminelle, d’avoir un procès dans un délai raisonnable. Il fonde sa conclusion sur l’arrêt Blencoe c Colombie‑Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44 [Blencoe]. Dans les motifs de l’ordonnance rendue le 1er février 2012, la Cour a estimé, après avoir examiné les motifs de détention, que la présomption d’innocence découlant de l’alinéa 11d) de la Charte ne trouvait pas à s’appliquer (au paragraphe 40).
[31] En résumé, même si l’article 11 de la Charte ne s’applique pas aux instances fondées sur la section 9, un grand nombre des droits pertinents garantis par cet article sont protégés à titre résiduel en vertu du droit à un procès équitable énoncé à l’article 7. Ce serait le cas du principe des audiences publiques contenu à l’alinéa 11d).
ii. Les instances à huis clos et ex parte portent‑elles intrinsèquement atteinte aux droits de la personne visée protégés par la Charte?
[32] M. Mahjoub soutient que les procédures à huis clos et ex parte, comme celles qu’autorise le paragraphe 83(1) de la LIPR, portent intrinsèquement atteinte à la Charte parce qu’elles sont une forme de procès inéquitable et qu’elles enfreignent le principe des audiences publiques.
[33] Les procédures ex parte ne sont pas intrinsèquement injustes, et il reste à prouver qu’elles violent le droit à un procès équitable, même dans le contexte criminel. L’arrêt Rodgers, précité, explique au paragraphe 47 :
Il importe de signaler d’abord que la prétention de M. Rodgers ne tient pas la route en ce qu’elle présuppose que le préavis et la participation sont en eux‑mêmes des principes de justice fondamentale auxquels toute dérogation doit être justifiée pour satisfaire à la norme constitutionnelle minimale. Dans ses motifs, le juge Fish paraît partager ce point de vue. J’estime en toute déférence que ce raisonnement est erroné. La norme constitutionnelle applicable est plutôt celle de l’équité procédurale. Son respect peut exiger ou non un préavis et la présence à l’audience — il est bien établi que l’équité dépend entièrement du contexte...
[34] L’arrêt Rodgers est cité au paragraphe 57 de l’arrêt Charkaoui I, dans lequel la Cour suprême rappelle également que « [l]e droit d’une partie de connaître la preuve qui pèse contre elle n’est pas absolu ». Dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Khawaja, 2007 CAF 388 [Khawaja], la Cour d’appel fédérale pose la question en ces termes aux paragraphes 138‑139 :
Est‑ce un déni de justice fondamentale de la part du procureur général que de dire, en l’absence de M. Khawaja, des choses qu’il ne pourrait pas dire en sa présence? Vu que l’avis et la participation ne sont pas eux‑mêmes des principes de justice fondamentale, on ne saurait répondre à la question en invoquant une règle invariable selon laquelle l’avis et la participation sont requis. Si la raison d’être de la règle audi alteram partem est de laisser une partie produire des renseignements « afin de permettre à l’instance décisionnelle de rendre une décision équitable et raisonnable » (voir l’arrêt Gallant, précité), alors la question est de savoir si la capacité de l’instance décisionnelle d’en arriver à une telle décision a été réduite en raison d’audiences ex parte.
Si l’on présume que les règles de la divulgation sont telles que je les ai décrites, la réponse à la question qui vient d’être posée est que la capacité de l’instance décisionnelle d’arriver à une décision équitable et raisonnable a, dans ces conditions, été améliorée, grâce aux audiences ex parte, par rapport à ce qu’elle aurait été autrement. L’absence de M. Khawaja signifie que le procureur général peut parler librement et explicitement des risques que pose la divulgation, mais, aspect plus important, le juge de première instance peut lui poser des questions précises et compter sur des réponses précises. Rien de cela n’est possible si le juge et l’avocat du procureur général sont tenus de s’exprimer à un niveau de généralité qui fait obstacle à une pleine divulgation et à un interrogatoire serré de la part du juge saisi de la demande.
[35] À mon avis, ce raisonnement s’applique également à la procédure à huis clos relative aux certificats de sécurité. Il s’agit évidemment de savoir dans quelle mesure les intérêts de la personne visée doivent être protégés dans le cadre d’une audience à huis clos. Le paragraphe 61 de l’arrêt Charkaoui I explique :
La non‑communication dans le contexte de la sécurité nationale, dont l’étendue peut être assez vaste, ajoutée aux graves atteintes portées à la liberté d’une personne détenue, rend difficile, voire impossible, le recours à une solution de rechange qui satisfasse à l’art. 7. La justice fondamentale exige que soit respecté, pour l’essentiel, le principe vénérable voulant qu’une personne dont la liberté est menacée ait la possibilité de connaître la preuve produite contre elle et d’y répondre. Or, il se peut que la nécessité de protéger la société exclue cette possibilité. Des renseignements peuvent avoir été fournis par des pays ou des informateurs à la condition qu’ils ne soient pas divulgués. Il peut aussi arriver que des renseignements soient sensibles au point de ne pouvoir être communiqués sans que la sécurité publique soit compromise. C’est là une réalité de la société moderne. Pour respecter l’art. 7, il faut soit communiquer les renseignements nécessaires à la personne visée, soit trouver une autre façon de l’informer pour l’essentiel...
La Cour suprême laisse donc entendre qu’il n’y aura pas de violation de l’article 7 du moment qu’on aura trouvé une autre façon d’informer la personne visée pour l’essentiel.
[36] Quant au principe des audiences publiques, même si l’arrêt Vancouver Sun explique au paragraphe 26 que « le moins qu’on puisse dire est qu’il ne faut pas modifier à la légère le principe de la publicité des débats en justice », le critère Dagenais/Mentuck a été mis au point pour déterminer si une ordonnance de non publication ou toute autre restriction à la liberté de la presse se justifie au nom de l’équilibre des intérêts, qui « peuvent comprendre les droits qui touchent à la vie privée et à la sécurité » (ibid., au paragraphe 28). L’arrêt Ruby c Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75 [Ruby], souligne de même l’importance du principe (au paragraphe 53), et indique que les procédures à huis clos enfreignent l’alinéa 2b) de la Charte. Cependant, leur existence peut se justifier par l’article premier de la Charte, et même si ce n’était pas le cas des dispositions en cause dans l’arrêt Ruby, la solution consistait à en retenir une interprétation atténuante (au paragraphe 60). Le principe des audiences publiques n’est donc pas absolu.
[37] D’après l’arrêt Vancouver Sun, c’est à la partie qui demande à ce que les procédures soient interdites au public qu’il incombe de prouver que la règle des audiences publiques doit être écartée (paragraphes 31, 83), toute restriction à ce principe constituant une atteinte à l’alinéa 2b) qui doit se justifier au regard de l’article premier de la Charte. D’après M. Mahjoub, cela rend les alinéas 83(1)c) et 83(1)d) inconstitutionnels, car le premier permet aux ministres de demander que l’audience se déroule à huis clos sans en fournir la raison, et que le second n’exige pas que la procédure à huis clos ait un fondement raisonnable ou que la non‑divulgation donne lieu à un redressement.
[38] Je ne peux accepter l’argument de M. Mahjoub voulant que l’alinéa 83(1)c), dans la mesure où il autorise la tenue d’une audience à huis clos à la demande du ministre, porte atteinte à la règle des audiences publiques ou soit de portée excessive. Compte tenu de l’arrêt Ruby, dans lequel des dispositions similaires ont été jugées comme des limites raisonnables à l’alinéa 2b), une telle conclusion serait incompatible avec la jurisprudence existante. La Cour suprême déclarait au paragraphe 60 de l’arrêt Ruby :
J’ai conclu, plus tôt, à la constitutionnalité des dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels qui, sur demande en ce sens de l’institution fédérale concernée, obligent le tribunal saisi d’un recours en révision à entendre les arguments de cette institution en l’absence de l’autre partie, afin de prévenir toute divulgation accidentelle de renseignements délicats. Il s’ensuit, pour les mêmes motifs, que ces arguments doivent également être entendus à huis clos. La réparation convenable consiste donc à donner une interprétation atténuante du par. 51(2), de façon qu’il ne s’applique qu’aux audiences ex parte prescrites par le par. 51(3). Le tribunal saisi d’un recours en révision dispose, aux termes de l’art. 46, du pouvoir discrétionnaire de poursuivre tout ou partie du reste de l’audition en audience publique, à huis clos ou encore à huis clos et en l’absence d’une partie.
[39] M. Mahjoub n’a pas le droit, comme il le fait valoir, de contester la revendication du privilège fondé sur la sécurité nationale par les ministres dans le cadre d’un voir dire avant que l’audience ne se déroule à huis clos. Comme l’indique clairement l’arrêt Khawaja, la notification et la participation ne sont pas des principes de justice fondamentale. L’intérêt de la personne visée de contester l’opportunité de la revendication du privilège fondé sur la sécurité nationale par les ministres, peut être plus efficacement servi par les avocats spéciaux à huis clos, où un débat exhaustif peut avoir lieu.
[40] Je rejette pareillement l’observation de M. Mahjoub selon laquelle l’alinéa 83(1)d) n’exige pas que le maintien de la confidentialité des renseignements repose sur un fondement raisonnable et que la non‑divulgation donne lieu à un redressement. À mon avis, cette disposition fixe un seuil élevé à franchir avant que les renseignements ne soient soustraits à la divulgation. Je reproduis la disposition contestée ci‑après, en incluant les alinéas 83(1)b) et e) à titre de mise en contexte :
83. (1) Les règles ci‑après s’appliquent aux instances visées aux articles 78 et 82 à 82.2 :
[…]
b) il nomme, parmi les personnes figurant sur la liste dressée au titre du paragraphe 85(1), celle qui agira à titre d’avocat spécial dans le cadre de l’instance, après avoir entendu l’intéressé et le ministre et accordé une attention et une importance particulières aux préférences de l’intéressé;
[…]
d) il lui incombe de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
e) il veille tout au long de l’instance à ce que soit fourni à l’intéressé un résumé de la preuve qui ne comporte aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui et qui permet à l’intéressé d’être suffisamment informé de la thèse du ministre à l’égard de l’instance en cause;
83. (1) The following provisions apply to proceedings under any of sections 78 and 82 to 82.2:
…
(b) the judge shall appoint a person from the list referred to in subsection 85(1) to act as a special advocate in the proceeding after hearing representations from the permanent resident or foreign national and the Minister and after giving particular consideration and weight to the preferences of the permanent resident or foreign national;
…
(d) the judge shall ensure the confidentiality of information and other evidence provided by the Minister if, in the judge’s opinion, its disclosure would be injurious to national security or endanger the safety of any person;
(e) throughout the proceeding, the judge shall ensure that the permanent resident or foreign national is provided with a summary of information and other evidence that enables them to be reasonably informed of the case made by the Minister in the proceeding but that does not include anything that, in the judge’s opinion, would be injurious to national security or endanger the safety of any person if disclosed;
[41] Tout d’abord, l’alinéa 83(1)d) oblige le juge à maintenir la confidentialité des renseignements fournis par le ministre si leur divulgation « porterait » atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Le juge doit donc déterminer si les ministres ont raison de prétendre que la divulgation des renseignements fournis en l’absence d’une partie serait préjudiciable, avant de protéger leur confidentialité. Si les instances à huis clos sont justifiées au regard de l’article premier de la Charte dans de telles circonstances, il s’ensuit logiquement que la non-communication des renseignements dans le cadre de ces procédures est aussi justifiée (Almrei (Re), 2009 CF 1263, aux paragraphes 113, 117 [Almrei]). Il est loisible aux avocats spéciaux de faire valoir au nom de la personne visée que la revendication des ministres n’est pas justifiée, et d’exiger que les renseignements lui soient divulgués.
[42] Deuxièmement, l’alinéa 83(1)e) exige que la personne visée obtienne un « résumé de la preuve […] qui [lui] permet[te] […] d’être suffisamment informé de la thèse du ministre à l’égard de l’instance en cause ». Si elle n’offre pas de redressement dans tous les cas de non‑divulgation (ce qui n’est pas toujours indispensable, suivant l’arrêt Ruby), cette disposition, combinée au régime des avocats spéciaux créé par l’alinéa 83(1)b), permet d’assurer l’équité de l’instance.
[43] Pour finir, je me pencherai sur l’argument de M. Mahjoub selon lequel les instances à huis clos et ex parte enfreignent d’importants instruments de droit international, à savoir l’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) et l’article 14 du Pacte international r