9219‑1568 Québec Inc. c. Canada (Commissaire à la protection de la vie privée)

9219‑1568 Québec Inc. c. Canada (Commissaire à la protection de la vie privée)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-10-26
Référence neutre
2023 CF 1428
Numéro de dossier
T-853-23
Contenu de la décision
Date : 20231026
Dossier : T‑853‑23
Référence : 2023 CF 1428
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 26 octobre 2023
En présence de madame la juge McDonald
ENTRE :
9219‑1568 QUÉBEC INC et MG FREESITES LTD
demanderesses
et
COMMISSAIRE À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA
demandeur
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Dans le cadre de la présente requête, les demanderesses, 9219‑1568 Québec Inc. et MG Freesites Ltd., sollicitent la réparation qui suit :
a) une ordonnance suspendant la publication du rapport d’enquête final du commissaire à la protection de la vie privée en vertu de l’article 13 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques jusqu’au règlement de la demande de contrôle judiciaire des demanderesses;
b) le maintien de l’ordonnance de confidentialité datée du 19 juin 2023, scellant les détails de l’enquête et du rapport préliminaire du commissaire jusqu’au règlement de la demande de contrôle judiciaire;
c) le maintien de l’ordonnance d’interdiction de publication datée du 12 juillet 2023, interdisant la publication des détails de l’enquête et du rapport préliminaire du commissaire jusqu’au règlement de la demande de contrôle judiciaire.
[2] Les parties ont déposé de nombreux documents dans le cadre de la présente requête.
[3] À l’appui de la requête, les demanderesses se fondent sur le témoignage soumis dans l’affidavit d’Andreas Alkiviades Andreou, souscrit le 15 mai 2023 [l’affidavit de M. Andreou]. M. Andreou est le directeur des Services financiers et comptables de 9219‑1568 Québec Inc.
[4] Le défendeur se fonde sur l’affidavit de Michael Maguire [M. Maguire], souscrit le 29 mai 2023 [l’affidavit de M. Maguire]. M. Maguire est le directeur de la Conformité à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5 [la LPRPDE] et, à ce titre, il a pris part à l’enquête sur la conformité des demanderesses à la LPRPDE.
[5] La présente requête a été entendue le 24 août 2023.
Le contexte
[6] MindGeek S.à r.l. [MindGeek] est la société mère d’un certain nombre de filiales dont l’activité principale consiste en des services de diffusion en continu de vidéos pour adultes. MindGeek possède les deux sociétés demanderesses, 9219‑1568 Québec Inc. et MG Freesites Ltd. MindGeek décrit le site Web Pornhub comme sa marque phare. La société demanderesse 9219‑1568 Québec Inc. exploite ses activités à Montréal et elle compte environ 1 000 employés.
[7] Le défendeur, le commissaire à la protection de la vie privée du Canada [le CPVPC], a pour mandat législatif de superviser la conformité aux dispositions de la LPRPDE. Ces dispositions établissent des règles régissant la collecte, l’utilisation et la collecte de renseignements personnels par des organisations privées. L’article 3 de la LPRPDE est ainsi libellé :
La présente partie a pour objet de fixer, dans une ère où la technologie facilite de plus en plus la circulation et l’échange de renseignements, des règles régissant la collecte, l’utilisation et la communication de renseignements personnels d’une manière qui tient compte du droit des individus à la vie privée à l’égard des renseignements personnels qui les concernent et du besoin des organisations de recueillir, d’utiliser ou de communiquer des renseignements personnels à des fins qu’une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances.
The purpose of this Part is to establish, in an era in which technology increasingly facilitates the circulation and exchange of information, rules to govern the collection, use and disclosure of personal information in a manner that recognizes the right of privacy of individuals with respect to their personal information and the need of organizations to collect, use or disclose personal information for purposes that a reasonable person would consider appropriate in the circumstances.
[8] La LPRPDE, aux termes de l’article 4, s’applique à « toute organisation à l’égard des renseignements personnels : a) soit qu’elle recueille, utilise ou communique dans le cadre d’activités commerciales […] ».
[9] En avril 2020, le commissaire a été saisi d’une plainte d’un résident de l’Ontario qui alléguait que MindGeek recueillait, utilisait et communiquait des images et des vidéos intimes personnels ainsi que des renseignements personnels sans consentement, ce qui était contraire à la LPRPDE. Le plaignant demandait que l’on fasse enquête sur les pratiques des sociétés de MindGeek en matière de traitement de renseignements personnels.
[10] Le commissaire a lancé une enquête et, le 19 décembre 2022, il a transmis aux demanderesses un rapport préliminaire sur l’enquête dans lequel étaient exposées ses conclusions et ses recommandations préliminaires. Il est allégué dans ce rapport que les activités des demanderesses contreviennent à plusieurs dispositions de la LPRPDE, et il y est recommandé un certain nombre de changements qui visent à faire en sorte que ces activités soient conformes aux dispositions de la LPRPDE.
[11] Le 29 mars 2023, le commissaire a fait savoir aux demanderesses qu’un rapport final serait publié en mai 2023.
[12] Le 21 avril 2023, les demanderesses ont déposé la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente. Entre autres mesures de réparation, elles sollicitent une ordonnance [TRADUCTION] « interdisant au commissaire de publier un rapport concernant son enquête sur les demanderesses ». Elles affirment que le commissaire n’a pas compétence pour réglementer leurs activités à l’échelle mondiale. Elles font valoir aussi qu’il n’a pas respecté les délais énoncés à l’article 13 de la LPRPDE pour les rapports d’enquête. Elles allèguent que la décision de publier le rapport final est à la fois déraisonnable et inéquitable sur le plan procédural.
[13] Le 19 juin 2023, du consentement des parties, la juge adjointe Molgat a rendu une ordonnance de confidentialité afin de protéger les renseignements définis à l’annexe A de l’ordonnance [l’ordonnance de confidentialité].
[14] Le 12 juillet 2023, la juge Furlanetto a rendu une ordonnance interdisant la publication des noms des parties ainsi que celle des renseignements confidentiels mentionnés dans l’ordonnance de confidentialité [l’interdiction de publication].
[15] Dans le cadre de la présente requête, les demanderesses sollicitent une ordonnance maintenant les conditions de l’ordonnance de confidentialité et de l’interdiction de publication.
I. Les questions en litige
[16] Les questions en litige dans le cadre de la présente requête sont les suivantes :
Faut‑il rendre une injonction provisoire?
Faut‑il maintenir l’ordonnance de confidentialité et l’interdiction de publication?
II. Analyse
A. Faut‑il rendre une injonction provisoire?
[17] Pour pouvoir obtenir une injonction provisoire, MindGeek est tenue de satisfaire au critère à trois volets de l’arrêt RJR ‑‑ MacDonald Inc c Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311 [RJR‑MacDonald] et de l’arrêt R c Société Radio‑Canada, 2018 CSC 5 au paragraphe 12 [SRC].
[18] Plus précisément, MindGeek doit établir que :
i. il y a une question sérieuse à trancher;
ii. elle subira un préjudice irréparable si l’injonction n’est pas délivrée;
iii. la prépondérance des inconvénients favorise la délivrance de l’injonction.
[19] Le critère de l’arrêt RJR‑MacDonald est de nature conjonctive, ce qui veut dire qu’il est nécessaire de satisfaire à ces trois volets pour que l’injonction demandée soit délivrée.
(i) La question sérieuse
[20] Les parties ne s’entendent pas sur le seuil qui s’applique à l’examen du volet « question sérieuse » du critère.
[21] MindGeek est d’avis qu’un seuil moins élevé s’applique et qu’il lui suffit d’établir que la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente n’est ni frivole ni vexatoire (RJR‑MacDonald; Singh c Canada (Sécurité publique et Protection civile, 2023 CF 523 au para 29).
[22] Ce seuil moins élevé a été expliqué dans l’arrêt RJR‑MacDonald comme suit, aux pages 337‑338 :
Les exigences minimales ne sont pas élevées. Le juge saisi de la requête doit faire un examen préliminaire du fond de l'affaire. […] Une fois convaincu qu'une réclamation n'est ni futile ni vexatoire, le juge de la requête devrait examiner les deuxième et troisième critères, même s'il est d'avis que le demandeur sera probablement débouté au procès. Il n'est en général ni nécessaire ni souhaitable de faire un examen prolongé du fond de l'affaire.
[23] Par contraste, le défendeur fait valoir que c’est le seuil plus élevé qui s’applique en l’espèce et que, de ce fait, MindGeek doit établir l’existence d’une forte apparence de droit (SRC aux para 15 et 17). Il ajoute que c’est le seuil plus élevé qui s’applique parce qu’une injonction, si elle était délivrée, procurerait à MindGeek la réparation qu’elle sollicite dans la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente. À l’appui de cette thèse, le défendeur invoque des décisions rendues dans le contexte de l’immigration, dont Ledshumanan c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2021 CF 1463 au para 19 et Wang c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2001 CFPI 148.
[24] Dans l’arrêt RJR‑MacDonald, la Cour suprême explique qu’un seuil plus élevé est de mise « lorsque le résultat de la requête interlocutoire équivaudra en fait à un règlement final de l’action » (RJR‑MacDonald à la p 338). La Cour décrit l’approche à suivre dans de telles circonstances, à la page 339 :
[…] le tribunal doit procéder à un examen plus approfondi du fond de l'affaire. Puis, au moment de l'application des deuxième et troisième étapes de l'analyse, il doit tenir compte des résultats prévus quant au fond.
[25] Après avoir pris en considération les points de vue opposés des parties et les critères applicables, je suis arrivée à la conclusion que c’est le seuil moins élevé qui s’applique au volet « question sérieuse » du critère de l’arrêt RJR‑MacDonald, et ce, pour les raisons qui suivent. MindGeek souhaite obtenir une injonction pour empêcher le commissaire de publier un rapport final jusqu’à ce qu’elle ait pu faire valoir le fond de sa demande de contrôle judiciaire. Dans l’état actuel des choses, un rapport final n’a pas encore été publié. C’est donc dire que l’injonction provisoire ne ferait que maintenir le statu quo. De plus, je suis persuadée que même si une injonction provisoire était délivrée, elle n’équivaudrait pas à un règlement de la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente, car il resterait encore à se prononcer sur le fond de cette dernière.
[26] C’est donc dire que, selon le seuil moins élevé, il suffit à MindGeek de montrer que les questions qu’elle soulève dans sa demande de contrôle judiciaire ne sont ni frivoles ni vexatoires. Cela ne requiert qu’une évaluation préliminaire du fond de ces questions. Il ne m’appartient pas, dans le cadre de la présente requête, d’évaluer si les arguments qu’invoque MindGeek seront finalement retenus.
[27] MindGeek dit que la demande de contrôle judiciaire soulève trois questions sérieuses. Premièrement, que le commissaire n’a pas publié son rapport dans un délai de 12 mois, comme l’exige le paragraphe 13(1) de la LPRPDE, et qu’il a donc perdu compétence. Deuxièmement, le commissaire aurait dû refuser de faire enquête sur la plainte conformément à l’alinéa 12(1)c) de la LPRPDE, car cette plainte n’a pas été déposée dans un délai raisonnable. Troisièmement, le commissaire a outrepassé le pouvoir et la compétence que lui confère la loi en voulant réglementer une prétendue conduite qui se déroule entièrement à l’étranger.
[28] Je vais brièvement analyser le fond des questions qui précèdent par rapport au seuil de la demande « frivole ou vexatoire ».
[29] Pour ce qui est du défaut du commissaire de publier un rapport dans un délai de 12 mois, l’article 13 de la LPRPDE précise :
13 (1) Dans l’année suivant, selon le cas, la date du dépôt de la plainte ou celle où il en a pris l’initiative, le commissaire dresse un rapport où :
13 (1) The Commissioner shall, within one year after the day on which a complaint is filed or is initiated by the Commissioner, prepare a report that contains
a) il présente ses conclusions et recommandations;
(a) the Commissioner’s findings and recommendations;
b) il fait état de tout règlement intervenu entre les parties;
(b) any settlement that was reached by the parties;
c) il demande, s’il y a lieu, à l’organisation de lui donner avis, dans un délai déterminé, soit des mesures prises ou envisagées pour la mise en œuvre de ses recommandations, soit des motifs invoqués pour ne pas y donner suite;
(c) if appropriate, a request that the organization give the Commissioner, within a specified time, notice of any action taken or proposed to be taken to implement the recommendations contained in the report or reasons why no such action has been or is proposed to be taken; and
d) mentionne, s’il y a lieu, l’existence du recours prévu à l’article 14.
(d) the recourse, if any, that is available under section 14.
[30] Le défendeur fait valoir que la décision Facebook, Inc c Canada (Commissaire à la protection de la vie privée), 2023 CF 534 [Facebook] répond de manière complète à cette question. Dans Facebook, la Cour a examiné le délai que prévoit le paragraphe 13(1) de la LPRPDE et a conclu ce qui suit, au paragraphe 62 :
Comme la Cour d’appel l’a déclaré dans certains contextes, une approche plus raisonnable consiste à exiger l’existence d’une « disposition expresse » pour faire perdre sa compétence à un tribunal à l’échéance d’un délai prescrit […] L’expiration du délai permet à Facebook – ou au plaignant – de demander qu’un rapport lui soit transmis dès que possible, mais elle ne prive pas le commissaire de sa compétence, pas plus qu’elle n’entraîne la nullité du Rapport.
[31] Dans la présente espèce, le retard du commissaire est nettement plus long que celui d’un mois dont il était question dans la décision Facebook. Il a fallu au commissaire 31 mois pour rédiger le rapport préliminaire transmis à MindGeek. À l’heure actuelle, le commissaire a nettement dépassé le mandat de 12 mois que prévoit la loi pour la publication d’un rapport. L’affidavit de M. Maguire explique que le retard est imputable aux circonstances particulières de la présente affaire, dont sa complexité, la quantité de renseignements, le fait qu’il s’agisse d’une plainte de nature générale, ainsi que la présence de questions nouvelles sur lesquelles le commissaire n’a pas fait enquête antérieurement (affidavit de M. Maguire aux para 22, 23, et 44).
[32] À mon avis, même si le retard se justifie par la nature particulière de l’enquête, je ne puis conclure que la position qu’avance MindGeek sur ce point est frivole ou vexatoire.
[33] La deuxième question que soulève MindGeek est que le commissaire aurait dû refuser de faire enquête, compte tenu du paragraphe 12(1) de la LPRPDE :
12 (1) Le commissaire procède à l’examen de toute plainte dont il est saisi à moins qu’il estime celle‑ci irrecevable pour un des motifs suivants :
12 (1) The Commissioner shall conduct an investigation in respect of a complaint, unless the Commissioner is of the opinion that
[…]
…
c) la plainte n’a pas été déposée dans un délai raisonnable après que son objet a pris naissance.
(c) the complaint was not filed within a reasonable period after the day on which the subject matter of the complaint arose.
[34] Les allégations formulées dans la plainte se rapportent à des faits qui sont survenus en avril 2015; cependant, comme l’a signalé le défendeur, la plainte ne se limitait pas à des questions de non‑conformité survenues dans le passé. La décision du commissaire de lancer une enquête est un exercice du pouvoir discrétionnaire que prévoit le paragraphe 12(1) de la LPRPDE. À mon avis, l’argument qu’invoque MindGeek à propos du refus de faire enquête ne satisfait pas au volet « questions sérieuses » du critère, même selon le seuil moins élevé.
[35] La troisième question sérieuse qu’invoque MindGeek est la compétence du commissaire sur les activités commerciales que mène MindGeek à l’étranger. Cette dernière fait valoir qu’en raison de la nature et de la structure particulières de ses activités commerciales, le critère du « lien réel et important » ne s’applique pas (Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c Assoc. Canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45 [SOCAN])
[36] Indépendamment de la jurisprudence, qui semble donner à penser que même si les activités des demanderesses sont menées en partie à l’étranger elles tomberaient sous le coup du critère du « lien réel et important » (SOCAN aux para 61 et 63; A.T. c Globe24h.com, 2017 CF 114 aux para 52‑54; Facebook au para 83), j’admets également que l’application du critère du « lien réel et important » comporte un certain nombre d’aspects qui obligent à procéder à un examen plus approfondi du fond de la question. MindGeek soutient aussi qu’elle invoquera des arguments nouveaux sur l’application de ce critère en lien avec ses activités commerciales.
[37] La LPRPDE ne dit rien sur la question de l’extraterritorialité. En conséquence, après une évaluation préliminaire du fond de cette question, la question de la compétence du commissaire sur les questions d’extraterritorialité n’est ni frivole ni vexatoire.
[38] Le dernier point dont je traiterai au sujet de cette partie du critère est la position du défendeur selon laquelle la demande de contrôle judiciaire a été déposée prématurément et qu’il ne peut donc se poser aucune question sérieuse.
[39] La question de la prématurité a été analysée en ces termes dans l’arrêt Newbould c Canada, 2017 CAF 106 [Newbould] au paragraphe 22 :
En procédant à une analyse au fond de la demande au principal avant d’aborder le critère à trois volets applicable en matière de sursis ou d’injonction, on anticipe sur le volet de la question sérieuse, tel que la Cour suprême l’a conçu. On force ainsi le demandeur — tenu au critère peu élevé d’établir l’existence d’une question sérieuse au premier des trois volets — à satisfaire au critère plus strict de prouver l’existence de circonstances exceptionnelles pour que sa demande en sursis soit entendue. La prématurité et les circonstances exceptionnelles ressortissent au domaine du contrôle judiciaire, et non aux règles régissant l’injonction. En exigeant que l’on détermine que la demande n’est pas prématurée avant d’appliquer le critère à trois volets, on confond les règles régissant deux voies de droit distinctes sans offrir d’autre justification qu’une répétition des raisons qui sous‑tendent la doctrine de la prématurité.
[40] Selon ce qui est indiqué dans l’arrêt Newbould, la question de la prématurité de la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente est à prendre en considération lorsqu’on examine le fond de la demande et non dans le contexte de la présente requête en injonction provisoire.
[41] Dans l’ensemble, je suis convaincue que les demanderesses satisfont au volet « questions sérieuses » du critère de l’arrêt RJR‑MacDonald.
(ii) Le préjudice irréparable
[42] Voyons maintenant le volet « préjudice irréparable » du critère de l’arrêt RJR‑MacDonald.
[43] Cela fait référence à la nature du préjudice subi plutôt qu’à son ampleur. Il s’agit d’un préjudice qui ne peut pas être quantifié sous forme pécuniaire ou auquel il ne peut être remédié. Une atteinte irrémédiable à la réputation d’une entreprise peut être un préjudice irréparable (RJR‑MacDonald, à la p 341). Ainsi qu’il est expliqué dans l’arrêt Glooscap Heritage Society c Canada (Revenu national), 2012 CAF 255 aux paragraphes 31‑32 [Glooscap] :
[31] Pour établir l’existence du préjudice irréparable, il faut produire des éléments de preuve suffisamment probants, dont il ressort une forte probabilité que, faute de sursis, un préjudice irréparable sera inévitablement causé. Les hypothèses, les conjectures et les affirmations discutables non étayées par les preuves n’ont aucune valeur probante (Dywidag Systems International, Canada, Ltd. c. Garford Pty Ltd., 2010 CAF 232, au paragraphe 14; Première nation de Stoney c. Shotclose, 2011 CAF 232, au paragraphe 48; Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l’information), 2001 CAF 25, 268 N.R. 328, au paragraphe 12; Laperrière c. D. & A. MacLeod Company Ltd., 2010 CAF 84, au paragraphe 17).
[32] On a expliqué la raison d’être de ce principe, comme suit, dans l’arrêt Première nation de Stoney (paragraphe 48) :
Il est beaucoup trop facile pour ceux qui demandent un sursis dans une affaire comme celle‑ci d’énumérer diverses difficultés, de les qualifier de graves, puis, au moment de préciser le préjudice qui risque d’en découler, d’employer des termes généraux et expressifs qui ne servent pour l’essentiel qu’à affirmer – et non à prouver à la satisfaction de la Cour – que le préjudice est irréparable..
[44] MindGeek invoque deux arguments à l’égard du préjudice irréparable. Le premier est qu’il y aura une vaste couverture médiatique si le rapport du commissaire est publié et que ce fait portera atteinte à sa réputation et à son achalandage. Elle dit que les allégations formulées dans le rapport seront sérieuses et porteront atteinte à son achalandage. Elle prétend qu’en dépit de la nature de son entreprise elle a droit à la dignité et au respect dont on fait preuve à l’endroit de n’importe quelle entreprise ordinaire.
[45] À l’appui de l’atteinte à laquelle elle s’exposerait sur le plan de la réputation, MindGeek se fonde sur le paragraphe 51 de l’affidavit de M. Andreou :
[traduction]
51. Le Groupe MindGeek fait l’objet d’un vaste examen de la part du public. Les préjudices susmentionnés seront aggravés par l’attention médiatique à laquelle il fera face. Cette couverture inclut les éléments suivants :
a) Un rapport du Toronto Star du 18 janvier 2021, indiquant que le commissaire envisageait de lancer son enquête. Est jointe à la présente en tant que pièce « O » une copie de ce rapport [intitulé « Canada’s privacy commissioner considering complaint about Pornhub’s parent company » (Le CPVCP étudie une plainte concernant la société mère de Pornhub)].
b) Les commentaires publics qu’a faits le commissaire sur cette enquête le 10 mai 2021. Le commissaire de l’époque, Daniel Therrien, a comparu devant le Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique de la Chambre des communes pour parler des technologies de reconnaissance faciale. Même s’il ne s’agissait pas du sujet à l’étude, le commissaire a répondu à des questions concernant son enquête sur le Groupe MindGeek. Est jointe à la présente en tant que pièce « P » une copie de la transcription de la comparution du commissaire. Les médias canadiens ont traité des commentaires de M. Therrien sur son enquête, ainsi que des circonstances entourant celle‑ci. Est jointe à la présente en tant que pièce « Q » une copie d’un article publié par CTV News le 10 mai 2021 [intitulé « Canada’s privacy watchdog investigating Pornhub over alleged non‑consensual content. » (Le chien de garde du Canada en matière de protection de la vie privée fait enquête sur Pornhub à propos de prétendus contenus non consensuels)]. Est jointe à la présente en tant que pièce « R » une copie d’un article publié par The Globe and Mail le 10 mai 2021 [intitulé « Privacy Commissioner calls for bill to include tougher regulation of facial‑recognition technology » (Le Commissaire à la vie privée demande un projet de loi qui inclurait une réglementation plus sévère sur la technologie de reconnaissance faciale)].
[46] À part les allégations formulées dans l’affidavit de M. Andreou, MindGeek n’offre aucune preuve précise ou particulière quant à la manière dont une attention médiatique défavorable supplémentaire lui causera un préjudice irréparable. Comme il a été signalé dans l’arrêt Glooscap, les éléments de preuve à l’appui d’un tel préjudice doivent être suffisamment probants. Aucune preuve de cette nature n’a été fournie.
[47] Le fait que MindGeek fasse déjà l’objet d’une attention médiatique défavorable milite contre son argument de préjudice irréparable (Shoan c Canada (Procureur général), 2016 CF 1031 au para 40). Dans l’arrêt Newbould, la Cour d’appel a examiné si une atteinte à la réputation pouvait être assimilable à un préjudice irréparable, et elle a signalé que l’appelant avait « déjà été exposé à une certaine publicité en raison de la couverture médiatique sur sa participation aux faits ayant mené à la présente instance et de la couverture médiatique de l’instance à ce jour » (Newbould, au para 32). La Cour a de plus signalé que pour qu’une atteinte à la réputation découlant de la tenue d’une enquête soit assimilable à un préjudice irréparable, « il faut qu’un facteur ou un élément dans les circonstances qui entourent l’affaire distingue celle‑ci de la normale » (Newbould, au para 33).
[48] À mon avis, MindGeek n’a produit aucune preuve montrant qu’une atteinte à sa réputation ou à son achalandage excède les conséquences ordinaires du processus par lequel le commissaire entreprend une enquête sous le régime de la LPRPDE. De plus, MindGeek elle‑même admet avoir déjà été exposée au public en raison de la couverture de l’enquête du commissaire dans les médias canadiens. Cependant, elle n’a présenté aucune preuve établissant que cette exposition publique avait sur son entreprise une incidence qui excéderait le cadre de l’incidence normale des procédures du commissaire. Je signale de plus qu’il existe à l’endroit de MindGeek une preuve de publicité défavorable qui est sans rapport avec l’enquête que mène le commissaire.
[49] Le second argument qu’invoque MindGeek au sujet du préjudice irréparable est le suivant : si le commissaire publie le rapport final, le droit dont elle bénéficie à un contrôle judiciaire sérieux deviendra théorique, car l’une des questions litigieuses soulevées consiste à savoir si le commissaire a compétence pour agir. Elle ajoute que même si elle obtenait gain de cause au stade du contrôle judiciaire, il serait impossible de [TRADUCTION] « dépublier » le rapport.
[50] Il est nécessaire d’analyser cet argument dans le contexte de la réparation que MindGeek souhaite obtenir dans la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente. Dans celle‑ci, MindGeek sollicite le contrôle d’une seule question : [TRADUCTION] « la décision du commissaire de faire enquête et de publier le rapport final ». Elle ne cherche pas à faire contrôler la teneur du rapport final, car ce dernier n’a pas encore été publié. C’est donc dire que la question du préjudice irréparable dans le contexte du rapport final est, à ce stade‑ci, purement hypothétique et qu’elle devrait être inférée.
[51] Pour ce qui est de la question d’une contestation de compétence à l’appui d’une allégation de préjudice irréparable, la Cour, dans l’arrêt Newbould, a écrit ce qui suit au paragraphe 35 :
Une inférence de préjudice irréparable est‑elle possible dans le cadre d’une affaire où la compétence est contestée? Si, mais pas dans tous les cas selon moi. Le risque d’atteinte à la réputation inhérente aux travaux du comité d’enquête découle non pas de la compétence intrinsèque du comité, mais de la preuve qui lui est soumise. Dans la mesure où il est possible que l’intéressé soit disculpé à la fin de l’instance, tout préjudice subi en cours d’enquête pourrait être réparé totalement ou en partie.
[52] Dans le même ordre d’idées, bien que je reconnaisse que MindGeek conteste la compétence même du commissaire pour ce qui est de la publication d’un rapport final, comme il a été signalé dans l’arrêt Newbould, cet argument, sans plus, n’étaye pas une inférence de préjudice irréparable (Newbould au para 35).
[53] De plus, dans le contexte des droits dont dispose MindGeek vis‑à‑vis du commissaire dans le contexte d’une enquête menée sous le régime de la LPRPDE, je signale les propos suivants du juge Manson dans la décision Facebook aux paragraphes 91 et 92 :
[91] Au vu de ces facteurs, j’estime que le commissaire devait respecter les exigences minimales en matière d’équité procédurale. Une enquête menée au titre de la LPRPDE ne ressemble pas à un processus judiciaire. Il s’agit plutôt d’un exercice d’établissement des faits pour lequel le commissaire doit adopter « une approche qui [le] distingue d’une cour de justice » et « résoudre les tensions d’une manière informelle » (Lavigne c Canada (Commissariat aux langues officielles), 2002 CSC 53 aux para 37‑38; Kniss c Canada (Commissaire à la protection de la vie privée), 2013 CF 31 au para 24 [Kniss]; et Facebook 2021, au para 58).
[92] Une enquête aboutit à un rapport qui, en soi, n’est pas contraignant et est sans réelle conséquence sur le plan juridique (Kniss, aux para 23, 28). Conformément à la LPRPDE, pour solliciter une réparation, le commissaire doit demander une audition à notre Cour, et il est loisible à toute organisation intéressée de contester cette demande, comme Facebook le fait en l’espèce. La LPRPDE régit le début et la fin du processus d’enquête, mais le Commissariat jouit tout de même d’une liberté considérable quant à la tenue de l’enquête.
[54] Compte tenu du contexte dans lequel s’inscrit une enquête menée sous le régime de la LPRPDE, si MindGeek obtient gain de cause dans sa demande de contrôle judiciaire, la Cour jouit d’un large pouvoir déclaratoire pour concevoir une réparation appropriée (Desjardins c Canada (Procureur général), 2017 CF 847 au para 12). Je suis convaincue que les réparations auxquelles MindGeek aurait accès ne sont pas compromises si une injonction provisoire n’est pas délivrée.
[55] En conclusion, pour les motifs susmentionnés, MindGeek n’a pas établi au moyen d’une preuve claire et convaincante qu’elle subira un préjudice irréparable si une injonction n’est pas délivrée avant que l’on examine sa demande de contrôle judiciaire. MindGeek ne satisfait pas au deuxième volet du critère de l’arrêt RJR‑MacDonald.
(iii) La prépondérance des inconvénients
[56] S’agissant de la prépondérance des inconvénients, MindGeek fait valoir que la délivrance d’une injonction provisoire ne causera aucune atteinte ou aucun préjudice au commissaire.
[57] Dans l’arrêt RJR‑MacDonald (à la p 315), la Cour suprême signale que si la nature et l’objet affirmés de la loi sont de promouvoir l’intérêt public, le tribunal des requêtes se doit de supposer que tel est le cas. En l’espèce, le commissaire est un fonctionnaire de l’État qui est obligé de s’acquitter d’obligations légales, prévues par la LPRPDE, dans l’intérêt public. Comme il est signalé au paragraphe 20(2) de la LPRPDE :
Le commissaire peut rendre publique toute information dont il prend connaissance par suite de l’exercice des attributions que la présente partie lui confère, s’il estime que cela est dans l’intérêt public.
The Commissioner may, if the Commissioner considers that it is in the public interest to do so, make public any information that comes to his or her knowledge in the performance or exercise of any of his or her duties or powers under this Part.
[58] De plus, comme il a été mentionné dans l’arrêt Glooscap au paragraphe 52 :
Glooscap veut faire interdire au ministre de révoquer son enregistrement, chose que la Loi autorise ce dernier à faire à ce stade, sous réserve, bien sûr, d’une contestation éventuelle. Lorsque le requérant demande au juge d’interdire à une personne d’agir, alors que la loi impose à celle‑ci des obligations, l’intérêt public « très important » doit « peser lourdement » dans l’appréciation de la prépondérance des inconvénients (arrêt 143471 Canada Inc., précité, à la page 383, le juge Cory (au nom de la majorité); Harper c. Canada (Procureur général), [2000] 2 R.C.S. 764, 2000 CSC 57, au paragraphe 9; Laperrière c. D. & A. MacLeod Company Ltd., 2010 CAF 84, au paragraphe 12).
[59] En l’espèce, MindGeek cherche à interdire à une personne – le commissaire, en l’occurrence – d’agir, alors que la loi impose à cette personne des obligations. Dans ces circonstances, l’intérêt public milite fortement en faveur du commissaire.
(iv) Conclusion
[60] Pour les motifs susmentionnés, MindGeek ne satisfait pas au critère à trois volets de l’arrêt RJR‑MacDonald qui se rapporte à l’obtention d’une injonction provisoire.
B. Faut‑il maintenir l’ordonnance de confidentialité et l’interdiction de publication?
[61] Le 19 juin 2023, du consentement des parties, la juge adjointe Molgat a délivré l’ordonnance de confidentialité en vue de protéger les renseignements énoncés à l’annexe A de l’ordonnance.
[62] Le 12 juillet 2023, à la requête des demanderesses, et après que le défendeur a souscrit à la forme de l’ordonnance, la juge Furlanetto a délivré une ordonnance d’interdiction de publication.
[63] Dans le cadre de la présente requête, MindGeek sollicite une ordonnance maintenant les conditions dont sont assorties l’ordonnance de confidentialité et l’interdiction de publication, comme suit :
[traduction]
Une ordonnance en vertu de l’article 151 des Règles des Cours fédérales permettant aux parties de déposer certains documents de manière confidentielle dans le cadre de la présente requête, de toute requête ultérieure ainsi que de la demande de contrôle judiciaire, et notamment les suivants :
(i) les observations que les demanderesses ont soumises au commissaire au cours de son enquête;
(ii) le rapport d’enquête préliminaire (le REP) du commissaire, daté du 19 décembre 2022;
(iii) la réponse des demanderesses au REP, datée du 2 février 2023;
(iv) la lettre envoyée par le commissaire aux demanderesses, le 29 mars 2023;
(v) le rapport final, s’il est disponible (collectivement, les documents de l’enquête);
Une ordonnance obligeant les parties à déposer sous forme confidentielle tout renseignement qui tendrait à identifier tout ou partie de la teneur des documents de l’enquête.
[64] Pour commencer, je signale que les parties s’entendent sur le fait que les documents énumérés à l’annexe A de l’ordonnance de confidentialité qui seraient susceptibles d’identifier le plaignant sont et demeureront confidentiels.
[65] Sinon, le défendeur est d’avis qu’il n’est pas nécessaire de maintenir la confidentialité du reste des documents énumérés à l’annexe A de l’ordonnance de confidentialité. Une interdiction de publication, soutient‑il, n’est pas nécessaire.
[66] Tant l’ordonnance de confidentialité que l’interdiction de publication sont des ordonnances discrétionnaires qui limitent la portée du principe présumé de la publicité des débats judiciaires. Il est donc nécessaire d’examiner le maintien de ces ordonnances par rapport au critère énoncé dans l’arrêt Sherman Estates c Donovan, 2021 CSC 25 au paragraphe 38 [Sherman] :
[…] Pour obtenir gain de cause, la personne qui demande au tribunal d’exercer son pouvoir discrétionnaire de façon à limiter la présomption de publicité doit établir que :
1) la publicité des débats judiciaires pose un risque sérieux pour un intérêt public important;
2) l’ordonnance sollicitée est nécessaire pour écarter ce risque sérieux pour l’intérêt mis en évidence, car d’autres mesures raisonnables ne permettront pas d’écarter ce risque; et
3) du point de vue de la proportionnalité, les avantages de l’ordonnance l’emportent sur ses effets négatifs
Ce n’est que lorsque ces trois conditions préalables sont remplies qu’une ordonnance discrétionnaire ayant pour effet de limiter la publicité des débats judiciaires — par exemple une ordonnance de mise sous scellés, une interdiction de publication, une ordonnance excluant le public d’une audience ou une ordonnance de caviardage —pourra dûment être rendue. Ce test s’applique à toutes les limites discrétionnaires à la publicité des débats judiciaires, sous réserve uniquement d’une loi valide (Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] 2 R.C.S. 188, par. 7 et 22).
[67] MindGeek soutient que le fait d’avoir accès à un contrôle judiciaire efficace est un intérêt public que l’on protégera de la meilleure façon en maintenant l’ordonnance de confidentialité. Elle fait valoir que la communication des documents avant l’audition de la demande de contrôle judiciaire sur le fond rendrait celle‑ci théorique. Elle ajoute qu’elle a fourni des renseignements confidentiels au commissaire en s’attendant à ce qu’ils ne soient pas communiqués.
[68] Comme il est indiqué dans l’analyse qui précède, je ne suis pas d’accord pour dire que, sans une injonction provisoire, on priverait les demanderesses d’un contrôle judiciaire valable. Dans le même ordre d’idées, je ne conviens pas que la levée de l’ordonnance de confidentialité aura une incidence sur l’audition de la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente sur le fond. Je ne suis donc pas d’avis qu’il s’agit là d’un intérêt public suffisant pour continuer d’assurer la confidentialité des documents qui ont été fournis au commissaire.
[69] La seule raison possible pour laquelle MindGeek pourrait chercher à empêcher la communication de ces documents c’est si ces derniers peuvent être qualifiés de renseignements confidentiels d’un [TRADUCTION] « intérêt commercial », qui sont reconnus comme revêtant un intérêt public.
[70] MindGeek dit avoir fourni volontairement des renseignements au commissaire en croyant qu’ils demeureraient confidentiels. Voici ce qu’indique l’affidavit de M. Andreou au paragraphe 56 :
[traduction]
La communication au public de la correspondance des parties, dont les diverses réponses que le groupe MindGeek a données au commissaire, porterait préjudice aux demanderesses, car cette correspondance contient de nombreuses informations commerciales confidentielles à leur sujet et qui ont été fournies volontairement au commissaire en tenant pour acquis qu’elles demeureraient privées et confidentielles. Une part importante de ces informations comporte des détails techniques sur les technologies, les politiques et les stratégies du groupe MindGeek en matière de confiance et de sécurité, lesquels constituent des informations exclusives hautement sensibles qui, si elles étaient rendues publiques, pourraient miner les efforts du groupe MindGeek pour empêcher des intervenants illicites d’utiliser ses plateformes à mauvais escient. Le groupe MindGeek a fait ses communications volontaires au commissaire en croyant qu’elles demeureraient confidentielles.
[71] Cependant, le document que MindGeek a envoyé au commissaire n’étaye pas l’allégation selon laquelle les informations en question ont été fournies en croyant qu’elles demeureraient confidentielles. Les lettres du 11 novembre 2021 et du 31 août 2021 que les avocats de MindGeek ont envoyées au commissaire indiquent toutes deux que MindGeek fournit des informations au commissaire à la condition suivante :
[traduction]
[…] volontairement et de bonne foi, sans renoncer aux droits de nos clientes à une demande ou à une défense quelconque […] nos clientes ne consentent pas à la communication de ces informations, ou de toute autre information future, fournies au CPVP à des fins autres que celles qui sont directement liées à sa propre enquête.
[72] Selon mon interprétation, MindGeek dit que les informations sont fournies uniquement aux fins de l’enquête du commissaire et que MindGeek conserve ses droits de soulever une demande ou une défense quelconque. Cependant, je ne considère pas cela comme une indication de MindGeek que les informations sont confidentielles ou sensibles sur le plan commercial.
[73] MindGeek invoque la décision Shell Canada Limited c La Reine, 2022 CCI 39 au paragraphe 17 [Shell] pour faire valoir qu’il existe, dans le contexte commercial, un intérêt public à ce que l’on traite des documents comme confidentiels. Elle se fonde sur l’affidavit de M. Andreou pour alléguer qu’il existe un intérêt public à protéger les détails techniques concernant les