R. c. Média Vice Canada Inc.

R. c. Média Vice Canada Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2018-11-30
Référence neutre
2018 CSC 53
Recueil
[2018] 3 RCS 374
Numéro de dossier
37574
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah
En appel de
Ontario
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
.
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Média Vice Canada Inc., 2018 CSC 53, [2018] 3 R.C.S. 374
Appel entendu : 23 mai 2018 Jugement rendu : 30 novembre 2018 Dossier : 37574
Entre :
Média Vice Canada Inc. et Ben Makuch
Appelants
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
- et -
Procureure générale de l’Ontario, Réseau de télévision des peuples autochtones, Avocats pour la défense de l’expression dans les médias, Association Canadienne des Journalistes, Canadian Journalists for Free Expression, Guilde canadienne des médias/Syndicat des Communications d’Amérique Canada, Centre for Free Expression, Global News, a Division of Corus Television Limited Partnership, Postmedia Network Inc., Société Radio-Canada, Association canadienne des avocats musulmans, Media Legal Defence Initiative, Reporters Sans Frontières, Reporters Committee for Freedom of the Press, Media Law Resource Centre, International Press Institute, Article 19, Pen International, Pen le Centre Canadien de Pen International, Index on Censorship, Committee to Protect Journalists, World Association of Newspapers and News Publishers, International Human Rights Program, British Columbia Civil Liberties Association et Association canadienne des libertés civiles
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin
Motifs de jugement : (par. 1 à 108):
Le juge Moldaver (avec l’accord des juges Gascon, Côté, Brown et Rowe)
Motifs concordants : (par. 109 à 171):
La juge Abella (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis et Martin)
R. c. Média Vice Canada Inc., 2018 CSC 53, [2018] 3 R.C.S. 374
Média Vice Canada Inc. et
Ben Makuch Appelants
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Procureure générale de l’Ontario,
Réseau de télévision des peuples autochtones,
Avocats pour la défense de l’expression dans les médias,
Association Canadienne des Journalistes,
Canadian Journalists for Free Expression,
Guilde canadienne des médias/Syndicat
des Communications d’Amérique Canada,
Centre for Free Expression,
Global News, a Division of Corus Television Limited
Partnership, Postmedia Network Inc.,
Société Radio‑Canada,
Association canadienne des avocats musulmans,
Media Legal Defence Initiative, Reporters Sans Frontières,
Reporters Committee for Freedom of the Press,
Media Law Resource Centre, International Press Institute,
Article 19, Pen International,
Pen le Centre Canadien de Pen International,
Index on Censorship, Committee to Protect Journalists,
World Association of Newspapers and News Publishers,
International Human Rights Program,
British Columbia Civil Liberties Association et
Association canadienne des libertés civiles Intervenants
Répertorié : R. c. Média Vice Canada Inc.
2018 CSC 53
No du greffe : 37574.
2018 : 23 mai; 2018 : 30 novembre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit constitutionnel — Charte des droits — Liberté d’expression — Média — Cadre d’analyse applicable aux demandes visant l’obtention de mandats de perquisition et d’ordonnances de communication présentées par la police — Obtention par la police d’une ordonnance de communication ex parte intimant à un organe de presse et à un journaliste de remettre des messages échangés par messagerie texte instantanée avec un individu soupçonné de terrorisme — Le cadre d’analyse actuel offre-t-il une protection suffisante aux médias compte tenu du rôle particulier qu’ils jouent dans une société libre et démocratique? — L’ordonnance de communication a-t-elle été délivrée valablement? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) .
Droit criminel — Ordonnances de communication — Norme de contrôle — Préavis — Obtention par la police d’une ordonnance de communication ex parte intimant à un organe de presse et à un journaliste de remettre des messages échangés par messagerie texte instantanée avec un individu soupçonné de terrorisme — Norme de contrôle applicable aux ordonnances de communication et à d’autres ordonnances d’investigation en lien avec les médias — Y a‑t‑il lieu d’imposer une obligation présumée de signifier un avis lorsque la police sollicite une ordonnance de communication ou un mandat de perquisition en lien avec un média? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 487.014 .
Un organe de presse et un de ses journalistes (ensemble, « Média Vice ») ont écrit et publié trois articles en 2014 fondés sur les échanges entre le journaliste et une source, un Canadien soupçonné d’avoir rallié une organisation terroriste en Syrie. Les articles faisaient état de déclarations de la source qui, si elles s’avèrent exactes, pourraient fournir des éléments de preuve solide de sa participation à de multiples infractions terroristes. La GRC a sollicité ex parte et obtenu une ordonnance de la Cour de justice de l’Ontario en application de l’art. 487.014 du Code criminel , pour qu’il soit intimé à Média Vice de produire les captures d’écran des messages échangés avec la source. Plutôt que de produire ces documents, Média Vice a présenté une demande à la Cour supérieure pour que l’ordonnance soit annulée. Le juge chargé de la révision a rejeté la contestation de l’ordonnance de communication par Média Vice, concluant que le juge saisi de la demande pouvait statuer que l’intérêt du public dans l’obtention d’éléments de preuve fiables attestant de la perpétration d’infractions très sérieuses de terrorisme l’emportait sur l’intérêt du média. La Cour d’appel a rejeté l’appel interjeté par Média Vice.
Arrêt : L’appel est rejeté. L’ordonnance de communication a été rendue comme il se doit et sa validité devrait être confirmée.
Le juge Moldaver et les juges Gascon, Côté, Brown et Rowe : Le cadre d’analyse énoncé dans Société Radio-Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421, et la cause connexe, Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1991] 3 R.C.S. 459, constitue encore un modèle convenable pour juger du bien-fondé des demandes visant l’obtention de mandats de perquisition et d’ordonnances de communication en lien avec les médias et protège adéquatement les médias et le rôle particulier qu’ils jouent dans la société canadienne. Cependant, certains aspects de ce cadre doivent être précisés : ses facteurs doivent être réorganisés; l’effet d’une publication partielle antérieure des renseignements doit être évalué au cas par cas; et une version modifiée de la norme de contrôle doit être adoptée lors de l’examen d’une ordonnance rendue ex parte en lien avec un média.
Le cadre d’analyse énoncé dans Lessard, qui vise à mettre en balance l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leurs auteurs et le droit des médias à la confidentialité des renseignements dans le processus de collecte et de diffusion des informations, dresse une liste de neuf facteurs dont les juges doivent tenir compte lorsqu’ils décident s’ils doivent délivrer un mandat de perquisition en lien avec les médias. Ces facteurs doivent être réorganisés pour en faciliter l’application en pratique. Pour trancher une demande relative à une ordonnance de communication en lien avec un média, il faut procéder à une analyse en quatre étapes : (1) le juge saisi de la demande doit établir s’il y a lieu qu’il exige, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, que le média soit avisé; (2) toutes les conditions légales préalables doivent être réunies; (3) le juge saisi de la demande doit mettre en balance l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leurs auteurs, d’une part, et le droit des médias à la confidentialité des renseignements dans la collecte et la diffusion des informations, d’autre part; et (4) si le juge saisi de la demande décide de décerner l’ordonnance en vertu de son pouvoir discrétionnaire, il doit envisager d’assortir celle-ci de conditions pour que le média ne soit pas indûment empêché de publier et de diffuser les informations.
En ce qui a trait à la première étape de l’analyse, il n’y a pas lieu d’imposer une obligation présumée de signifier un avis dans les situations où les services de police sollicitent une ordonnance de communication en lien avec un média. Le modèle traditionnel de demandes ex parte donne effet au texte du Code criminel et à la décision de la Cour dans R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477. Le Code criminel permet de présenter une demande ex parte afin d’obtenir une ordonnance de communication, sous réserve du pouvoir discrétionnaire prépondérant du juge saisi de la demande qui peut exiger qu’un avis soit donné lorsqu’il le juge approprié. En l’absence de situations d’urgence ou d’autres circonstances qui peuvent justifier la procédure ex parte, le juge saisi de la demande peut fort bien conclure qu’il est préférable d’aviser le média, surtout s’il ou elle considère qu’il serait nécessaire de disposer de plus de renseignements pour mettre correctement en balance les droits et intérêts en jeu. Le juge n’est toutefois pas tenu de tirer une telle conclusion. Les policiers doivent faire état de certains éléments de preuve qui expliquent pourquoi il y a une situation d’urgence ou d’autres circonstances qui justifient la tenue d’une audience ex parte; de simples affirmations ne sauraient servir de fondement pour ce faire. Une allégation générale et non étayée selon laquelle il est improbable que le média coopère avec les services de police ou qu’il puisse théoriquement mettre les renseignements hors de portée des autorités si un avis est donné ne devrait pas être suffisante.
Lorsqu’il procède à la mise en balance prévue à la troisième étape de l’analyse, le juge saisi de la demande doit tenir compte de l’ensemble des circonstances, y compris, notamment, la probabilité qu’il y ait des effets dissuasifs et l’étendue de ceux‑ci, le cas échéant; la portée des renseignements demandés par la police et la question de savoir si l’ordonnance demandée est formulée de façon restrictive; la valeur probante éventuelle des renseignements; la question de savoir s’il existe d’autres sources desquelles les renseignements peuvent raisonnablement être obtenus et, dans l’affirmative, si les services de police ont déployé tous les efforts raisonnables pour obtenir les renseignements auprès de ces sources; l’effet de la publication partielle antérieure des renseignements demandés; et, de façon plus générale, le rôle vital que jouent les médias dans le fonctionnement d’une société démocratique et le fait qu’ils sont généralement des tiers innocents. La décision de décerner ou non l’ordonnance relève d’un pouvoir discrétionnaire, et l’importance relative des divers facteurs guidant l’exercice de ce pouvoir variera d’une affaire à l’autre. Même s’il ne faut pas négliger les effets dissuasifs, il ne faudrait pas simplement présumer qu’il s’en produirait dans tous les cas, quelles que soient les circonstances; l’existence et l’étendue de tout effet éventuel de cette nature devraient être évaluées au cas par cas. De plus, il ne faut pas écarter la distinction entre les sources confidentielles et celles qui ne le sont pas. Qui plus est, le critère de stricte nécessité ne doit pas être imposé. Même si la valeur probante peut être un facteur pertinent, exiger que les policiers démontrent qu’une ordonnance de communication est nécessaire pour obtenir une déclaration de culpabilité transformerait en fait la demande de communication en un procès sur le fond de l’infraction reprochée et entraverait grandement la capacité de la police à mener une enquête et à obtenir des éléments de preuve à l’égard de possibles crimes.
Plutôt que de considérer la publication partielle antérieure des renseignements demandés comme un facteur indépendant, il faut désormais la considérer comme un aspect du critère global de mise en balance établi dans Lessard. Même si, dans cet arrêt, la publication partielle antérieure a été considérée comme un facteur qui milite toujours pour le prononcé de l’ordonnance, il faut évaluer l’effet d’une telle publication au cas par cas. Elle ne devrait pas nécessairement réduire la protection accordée aux renseignements non publiés, puisque le fait de permettre à l’État d’avoir accès à ce type de renseignements entrave toujours le droit des médias à la confidentialité des renseignements dans la collecte et la diffusion des informations et que la communication forcée des renseignements non publiés peut toujours causer un effet dissuasif. Pour évaluer l’effet de la publication partielle antérieure, le juge saisi de la demande doit tenir compte de toutes les circonstances, y compris de la nature des renseignements (tant de ceux qui ont été publiés que de ceux qui ne l’ont pas été) et de la portion de l’ensemble complet de renseignements qui a déjà été publiée. Cette approche plus nuancée assouplit le cadre d’analyse établi dans Lessard et permet de procéder à une analyse plus contextuelle.
La norme de contrôle applicable aux demandes ex parte d’ordonnances de communication en lien avec les médias doit être une version modifiée de celle adoptée dans R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421. La norme traditionnelle établie dans cet arrêt, à savoir si, au vu du dossier qui a été soumis au juge saisi de la demande étoffé lors de la révision, le juge qui a accordé l’autorisation pouvait le faire, commande une grande déférence et, dans certains cas, crée des injustices en raison de l’absence des médias au stade de l’autorisation. Dans ces circonstances, ce juge saisi de la demande aurait effectué l’analyse énoncée dans Lessard sans avoir pleinement mis en balance les différents intérêts en jeu. Une décision qui a été prise sans que tous les renseignements pertinents raisonnablement susceptibles d’avoir une incidence sur le résultat n’aient été examinés ne peut à bon droit être traitée avec déférence; il est donc justifié, dans ces circonstances, que le juge chargé de la révision procède à une nouvelle mise en balance. Ainsi, il faut appliquer le test suivant : si le média expose des renseignements qui n’ont pas été portés à la connaissance du juge saisi de la demande et qui, selon le juge chargé de la révision, auraient pu raisonnablement avoir une incidence sur la décision du premier juge de délivrer l’ordonnance, le média aura droit à une révision de novo. Si, par contre, le média ne respecte pas cette exigence minimale, la norme traditionnelle établie dans Garofoli s’appliquera. Lorsque le média a reçu un avis et comparu devant le juge saisi de la demande, il existe généralement de bonnes raisons d’appliquer la norme de contrôle Garofoli traditionnelle puisque permettre une révision de novo ne ferait guère plus qu’ajouter des délais et des dépenses indus.
En appliquant aux faits de la présente cause le cadre d’analyse établi dans Lessard et désormais peaufiné, il appert que l’ordonnance de communication doit être maintenue. Premièrement, le juge saisi de la demande pouvait entendre la demande ex parte et, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, refuser d’exiger l’envoi d’un avis. Le juge chargé de la demande était justifié de se fonder sur les raisons pour lesquelles les policiers ont demandé une audience ex parte, soit notamment le risque que Média Vice mette les renseignements hors de la portée des tribunaux canadiens une fois informée de l’intérêt qu’ils suscitent pour les services de police. Média Vice n’a relevé aucun renseignement qui n’a pas été soumis au juge saisi de la demande et qui aurait raisonnablement pu avoir une incidence sur sa décision de délivrer l’ordonnance. En conséquence, c’est la norme traditionnelle établie dans Garofoli qui s’applique. Deuxièmement, les exigences législatives initiales applicables à la délivrance d’une ordonnance de communication étaient respectées. Plus particulièrement, la preuve présentée par la police fournissait des motifs raisonnables de croire que (1) la source avait commis certaines infractions; (2) Média Vice avait en sa possession les renseignements sollicités; et (3) ces renseignements offriraient des éléments de preuve concernant la perpétration des infractions présumées. Troisièmement, selon le dossier, le juge saisi de la demande pouvait, en procédant à la mise en balance prévue par l’arrêt Lessard, conclure que l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leur auteur prévalait sur le droit du média à la confidentialité des renseignements dans la collecte et la diffusion des informations. Même au terme d’un examen de novo, il faudrait conclure que l’ordonnance de communication a été décernée à bon droit. La communication des renseignements recherchés ne révélerait pas l’identité d’une source confidentielle; aucune communication faite « à titre confidentiel » ou « sous le couvert de l’anonymat » ne serait divulguée; il n’existe aucune autre source par qui il serait possible d’obtenir les renseignements demandés; la source a utilisé le média, en tant en quelque sorte que porte-parole pour elle, afin de rendre publiques ses activités auprès d’un groupe terroriste; et l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes allégués d’infractions graves de terrorisme et à poursuivre leur auteur pèse lourd dans la balance. Quatrièmement, le juge saisi de la demande a assorti l’ordonnance de communication de conditions adéquates, qui donnaient à Média Vice amplement de temps pour se conformer à l’ordonnance, ce qui lui laissait suffisamment l’occasion de chercher à faire annuler l’ordonnance de communication, comme elle l’a d’ailleurs fait.
Il n’est ni nécessaire ni approprié en l’espèce de reconnaître officiellement que la liberté de la presse jouit d’une protection constitutionnelle distincte et indépendante aux termes l’al. 2b) de la Charte. Le présent pourvoi peut être facilement tranché sans repenser l’al. 2b) , et la question n’a pas été pleinement débattue par les parties ou examinée par les tribunaux d’instances inférieures.
Enfin, la présente affaire ne met pas en cause la nouvelle Loi sur la protection des sources journalistiques , parce que les faits se sont produits avant son entrée en vigueur.
Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Karakatsanis et Martin : Une presse forte, indépendante et responsable garantit que les opinions du public quant à ses choix démocratiques soient fondées sur des renseignements exacts et fiables. Cela n’est pas un luxe démocratique — il ne peut y avoir de démocratie sans elle. L’alinéa 2b) de la Charte traite d’un droit constitutionnel distinct pour la presse, qui protège ses fonctions essentielles d’expression — sa capacité de recueillir et de diffuser des renseignements pour le bien public, sans ingérence indue. La presse jouit de cette protection constitutionnelle non seulement parce que « la liberté de la presse et des autres moyens de communication » est spécifiquement nommée dans le texte de l’al. 2b) , mais également en raison de son rôle distinct et indépendant.
Des garanties constitutionnelles fortes contre les intrusions de l’État sont des conditions préalables nécessaires pour que la presse puisse exercer efficacement son rôle démocratique essentiel. Une presse vigoureuse, rigoureuse et indépendante tient les individus et les institutions responsables, découvre la vérité et informe le public. Elle fournit en outre au public l’information dont il a besoin pour participer à un débat éclairé.
Compte tenu du rôle unique joué par les médias, l’objet sous-jacent de la protection de la presse prévue à l’al. 2b) a un lien avec la protection plus large de la liberté d’expression, tout en étant distinct d’elle. Lorsque l’État sollicite, au moyen d’une ordonnance de communication, l’accès à des renseignements qui sont entre les mains des médias, les droits garantis à la presse par l’al. 2b) ainsi que ses droits au respect de la vie privée, protégés par l’art. 8 de la Charte, entrent en jeu. Il faut donc procéder à une analyse harmonisée rigoureusement protectrice.
Le droit de la presse protégé par l’al. 2b) comprend non seulement le droit de transmettre des nouvelles et d’autres informations, mais également le droit de collecter cette information sans l’intervention indue du gouvernement. La protection de la liberté de la presse et des médias prévue à l’al. 2b) comprend la protection du produit du travail journalistique, comme les notes personnelles d’un journaliste, les enregistrements d’entrevues ou les listes de ses sources ainsi que leurs coordonnées. Elle comprend aussi les communications non seulement avec les sources confidentielles, mais aussi avec ceux dont les commentaires ont été faits « à titre confidentiel » ou « sous réserve d’anonymat ». Elle inclut en outre la protection de la documentation du journaliste relative à son travail d’enquête. Il s’agit d’outils indispensables pour aider la presse à recueillir, à évaluer et à diffuser l’information.
La Cour a déjà établi, dans l’arrêt Lessard et dans la décision connexe Nouveau-Brunswick, la façon dont l’art. 8 s’applique aux ordonnances de communication lorsque la cible est la presse. Dans ces jugements, la Cour a statué qu’il faut établir un équilibre entre le droit protégé par l’art. 8 de la Charte à la vie privée du média et l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes. Les deux causes ont été décidées en partant de l’hypothèse que même si la presse avait des intérêts accrus en matière de protection de la vie privée suivant l’art. 8, il n’y avait pas de rôle distinct pour le droit de la presse protégé par l’al. 2b) .
Une approche fondée uniquement sur le droit à la vie privée prévu à l’art. 8 n’est plus viable. La reconnaissance d’une protection distincte pour la presse à l’al. 2b) de la Charte signifie qu’elle ne serait plus seulement la « toile de fond » dont il était question dans Nouveau-Brunswick. Une protection indépendante et distincte pour la presse découlant de l’al. 2b) exige une approche qui viserait explicitement ces droits, ainsi que les droits à la vie privée que garantit l’art. 8. Le fait que les deux droits constitutionnels de la presse soient engagés suggère qu’il faille adopter une nouvelle analyse harmonisée, dans laquelle on tiendrait compte explicitement du droit de la presse d’être à l’abri des fouilles, des perquisitions et des saisies abusives ainsi que de son droit d’être protégé contre toute ingérence indue dans ses activités légitimes de collecte d’informations.
Ce qu’il faut désormais, c’est une analyse de la proportionnalité démontrant que le bénéfice que retirerait l’État de l’obtention de l’information l’emporte sur l’atteinte aux droits de la presse protégés constitutionnellement par l’art. 8 et l’al. 2b) . Les juges prendraient en considération notamment les facteurs suivants : l’attente raisonnable des médias en matière de respect de la vie privée; s’il est nécessaire de cibler la presse; si la preuve est disponible d’une autre source et, dans l’affirmative, si des mesures raisonnables ont été prises pour l’obtenir; et si l’ordonnance proposée est étroitement adaptée pour ne porter atteinte aux droits de la presse que dans la mesure nécessaire. Généralement, plus l’ordonnance proposée est intrusive à l’égard des droits des médias garantis par l’art. 8 et par l’al. 2b) , plus l’impact sur la capacité de la presse de recueillir et de publier les nouvelles est important et, par conséquent, plus l’atteinte au droit du public de connaître les fruits des activités de la presse est grand. Une incidence collatérale évidente du fait que la presse puisse être contrainte de se conformer à une ordonnance de communication est un effet dissuasif non seulement sur l’organe de presse ciblé, mais aussi sur la presse en général.
Le pendant de cet effet dissuasif, c’est que plus le crime faisant l’objet de l’enquête est grave, plus la preuve recherchée est convaincante et plus le besoin d’enquête est urgent, plus l’intérêt de l’État est élevé. Bien que la force probante de la preuve soit une considération pertinente, il ne serait pas approprié d’exiger une évaluation de la nécessité que la Couronne présente les éléments de preuve en cause pour obtenir une déclaration de culpabilité.
Si l’on reconnaît que l’al. 2b) exige d’adopter une approche plus rigoureuse pour autoriser des perquisitions contre la presse, il faut également clarifier certains éléments qui ressortent de la jurisprudence dont, en premier lieu, la pertinence de la publication antérieure. Les médias ont notamment pour fonction principale d’exercer un pouvoir discrétionnaire pour décider ce qui est publié et ce qui ne l’est pas, et derrière les articles publiés ou les reportages diffusés, il y a souvent une quantité importante d’informations qui n’est pas rendue publique. L’accès qu’aurait l’État aux renseignements non publiés serait clairement une ingérence tant dans la vie privée du média que dans ses activités de collecte d’informations. Lorsqu’une partie ou la totalité d’une communication avec un journaliste était destinée à être faite « à titre confidentiel » ou comprise comme devant être telle, elle aussi a droit à une protection contre les exigences en matière de communication. Cette vision est conforme à la nécessité de protéger l’information fournie par les sources des journalistes même lorsque l’identification d’une source confidentielle n’est pas en litige.
Finalement, la Cour a interprété des dispositions similaires au par. 487.014(1) du Code criminel pour qu’elles permettent, mais pas pour qu’elles exigent, la tenue de procédures ex parte. Il existe de bonnes raisons pour exiger que la presse soit avisée dans de tels cas. Si le juge saisi de la demande n’a pas été informé par la partie qui est la seule à disposer — le média tiers innocent dont les droits protégés par l’al. 2b) sont en cause — de certains éléments de preuve ou de certaines allégations dont il a besoin pour mettre en balance les différents intérêts en cause, il n’aura rien à mettre en balance. Bien que la question de l’avis soit ultimement une question qui relève du pouvoir discrétionnaire du juge saisi de la demande, il est nettement préférable dans la plupart des cas d’aviser le média. Dans les rares cas où il existe des circonstances qui l’exigent ou un risque réel de destruction d’éléments de preuve, l’envoi d’un avis pourrait ne pas être possible.
L’approche traditionnelle pour réviser les ordonnances de communication énoncée dans Garofoli n’a pas été conçue pour examiner si les droits visés à l’al. 2b) de la Charte avaient été suffisamment protégés. Dans les procédures auxquelles elle prend part sans avoir été avisée de la demande dont le juge est saisi, la presse n’aura pas eu l’occasion avant que l’autorisation soit accordée d’expliquer comment l’ordonnance interférerait avec son travail. Dans de tels cas, la presse a droit à ce qu’une nouvelle mise en balance soit faite dans le contexte de la révision. Si, par contre, la presse était présente et a eu l’occasion de présenter sa thèse au juge saisi de la demande, il serait justifié d’adopter l’approche plus déférente établie dans Garofoli.
En l’espèce, l’ordonnance de communication représente une mise en balance proportionnée des droits et intérêts en jeu. L’ordonnance a une portée limitée et vise uniquement les communications entre le journaliste et la source, communications que ne peut fournir aucune autre source. La suggestion selon laquelle l’ordonnance de communication interférerait avec les fonctions de collecte des renseignements et de diffusion des nouvelles de Média Vice perd de son importance dans un contexte où la source n’était pas confidentielle et souhaitait que tous ses propos soient rendus publics. Fait crucial, rien ne suggère que tout ce que la source a dit était destiné à être révélé « à titre confidentiel » ou compris comme tel. La conduite du journaliste lui‑même illustre que la relation n’était aucunement confidentielle. En conséquence, les avantages pour l’intérêt de l’État à obtenir les messages l’emportent sur le préjudice causé aux droits de Média Vice.
Jurisprudence
Citée par le juge Moldaver
Arrêts modifiés : Société Radio-Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421; Société Radio-Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1991] 3 R.C.S. 459; arrêt appliqué : R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421; arrêts mentionnés : R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477; British Steel Corp. c. Granada Television Ltd., [1981] A.C. 1096; Canadian Broadcasting Corp. c. Manitoba (Attorney General), 2009 MBCA 122, 250 C.C.C. (3d) 61; Moysa c. Alberta (Labour Relations Board), [1989] 1 R.C.S. 1572; R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555; CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général), [1999] 1 R.C.S. 743; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; R. c. Canadian Broadcasting Corp. (2001), 52 O.R. (3d) 757; R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992; R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253; R. c. Nero, 2016 ONCA 160, 334 C.C.C. (3d) 148; Sriskandarajah c. États-Unis d’Amérique, 2012 CSC 70, [2012] 3 R.C.S. 609.
Citée par la juge Abella
Arrêts mentionnés : R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421; R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477; Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1991] 3 R.C.S. 459; Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640; Branzburg c. Hayes, 408 U.S. 665 (1972); Houchins c. KQED, Inc., 438 U.S. 1 (1978); Goodwin c. Royaume‑Uni, no 17488/90, 27 mars 1996 (HUDOC); Société Radio‑Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421; Société Radio‑Canada c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 2, [2011] 1 R.C.S. 19; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; R. c. Mentuck, 2001 CSC 76, [2001] 3 R.C.S. 442; Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175; Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43, [2004] 2 R.C.S. 332; R. c. Sinclair, 2010 CSC 35, [2010] 2 R.C.S. 310; Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592; Nagla c. Latvia, No. 73469/10, July 16, 2013 (HUDOC); R. (Miranda) c. Secretary of State for the Home Department, [2016] EWCA Civ 6, [2016] 1 W.L.R. 1505; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Canadian Broadcasting Corp. c. Manitoba (Attorney General), 2009 MBCA 122, 250 C.C.C. (3d) 61; CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général), [1999] 1 R.C.S. 743; R. c. S.A.B., 2003 CSC 60, [2003] 2 R.C.S. 678; R. c. Rodgers, 2006 CSC 15, [2006] 1 R.C.S. 554; R. c. Nero, 2016 ONCA 160, 334 C.C.C. (3d) 148; R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992; Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15, [2016] 1 R.C.S. 207; R. c. Pires, 2005 CSC 66, [2005] 3 R.C.S. 343.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) , 8 .
Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 83.18 , 83.2 , 487.014 [aj. 2014, c. 31, art. 20 ; auparavant art. 487.012 ], 487.0193(1), (4), 488.02(3).
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. C‑5, art. 39.1(1) « source journalistique », « journaliste ».
Loi sur la protection des sources journalistiques, L.C. 2017, c. 22 .
Traités et autres instruments internationaux
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 221 [la Convention européenne des droits de l’homme], art. 10.
Doctrine et autres documents cités
Brown, Donald J. M., and John M. Evans, with the assistance of David Fairlie. Judicial Review of Administrative Action in Canada, vol. 1, Toronto, Thomson Reuters, 1998 (loose‑leaf updated July 2018, release 2).
Cameron, Jamie. Section 2 (b)’s Other Fundamental Freedom : The Press Guarantee, 1982‑2012 (2013) (en ligne : https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1270&context=clpe; version archivée : https://www.scc-csc.ca/cso-dce/2018SCC-CSC53_1_eng.pdf).
Chan, Gerald. « Transparency Confined to the Courthouse : A Critical Analysis of Criminal Lawyers’ Assn., C.B.C. and National Post » (2011), 54 S.C.L.R. (2d) 169.
Hubbard, Robert W., Peter M. Brauti and Scott K. Fenton. Wiretapping and Other Electronic Surveillance : Law and Procedure, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2000 (loose‑leaf updated June 2018, release 58).
Hutchison, Scott C., et al. Search and Seizure Law in Canada, Toronto, Carswell, 1991 (loose‑leaf updated 2018, release 7).
Oliphant, Benjamin. « Freedom of the Press as a Discrete Constitutional Guarantee » (2013), 59 R.D. McGill 283.
Québec. Commission d’enquête sur la protection de la confidentialité des sources journalistiques — Rapport, Québec, Publications du Québec, 2017.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (la juge en chef adjointe Hoy et les juges Doherty et Miller), 2017 ONCA 231, 137 O.R. (3d) 263, 412 D.L.R. (4th) 531, 352 C.C.C. (3d) 355, 23 Admin. L.R. (6th) 66, [2017] O.J. No. 1431 (QL), 2017 CarswellOnt 3901 (WL Can.), qui a confirmé en partie une décision du juge MacDonnell, 2016 ONSC 1961, 352 C.R.R. (2d) 60, [2016] O.J. No. 1597 (QL), 2016 CarswellOnt 4901 (WL Can.), rejetant les demandes d’annulation, de modification ou de révocation d’une ordonnance de communication et accueillant en partie la demande d’annulation d’une ordonnance de mise sous scellés. Pourvoi rejeté.
M. Philip Tunley, Iain A. C. MacKinnon et Jennifer P. Saville, pour les appelants.
Croft Michaelson, c.r., et Sarah Shaikh, pour l’intimée.
John Patton et Deborah Krick, pour l’intervenante la procureure générale de l’Ontario.
Justin Safayeni, pour les intervenants le Réseau de télévision des peuples autochtones, les Avocats pour la défense de l’expression dans les médias, l’Association Canadienne des Journalistes, Canadian Journalists for Free Expression, la Guilde canadienne des médias/Syndicat des Communications d’Amérique Canada, Centre for Free Expression, Global News, a Division of Corus Television Limited Partnership et Postmedia Network Inc.
Sean A. Moreman et Katarina Germani, pour l’intervenante la Société Radio‑Canada.
Faisal Mirza et Yavar Hameed, pour l’intervenante l’Association canadienne des avocats musulmans.
Paul Schabas et Kaley Pulfer, pour les intervenants Media Legal Defence Initiative, Reporters Sans Frontières, Reporters Committee for Freedom of the Press, Media Law Resource Centre, International Press Institute, Article 19, Pen International, Pen le Centre Canadien de Pen International, Index on Censorship, Committee to Protect Journalists, World Association of Newspapers and News Publishers et International Human Rights Program.
Tae Mee Park, pour l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association.
Brian N. Radnoff et Rebecca Shoom, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Version française du jugement des juges Moldaver, Gascon, Côté, Brown et Rowe rendu par
Le juge Moldaver —
I. Aperçu
[1] Il y a plus de 25 ans, dans l’arrêt Société Radio‑Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421, et dans la cause connexe Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1991] 3 R.C.S. 459, la Cour a énoncé un cadre d’analyse général pour régir les demandes présentées par la police en vue d’obtenir des mandats de perquisition — et, comme il a été reconnu dans des causes subséquentes, des ordonnances de communication — en lien avec les médias. Ce cadre d’analyse, réaffirmé il y a seulement huit ans dans R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, vise à mettre en balance deux concepts contradictoires : l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leurs auteurs, d’une part, et le droit des médias à la confidentialité des renseignements dans le processus de collecte et de diffusion des informations, d’autre part.
[2] Les appelants, un organe de presse et un de ses journalistes, affirment que ce cadre d’analyse ne fonctionne pas. Ils soutiennent que, en pratique, il ne sert qu’à « entériner d’office » les demandes de la police pour lui donner accès à des documents dont les médias ont possession. Selon eux, il est donc nécessaire de modifier ce cadre — voire de carrément l’abandonner — pour mieux protéger les médias ainsi que le rôle particulier qu’ils jouent dans une société libre et démocratique. À leur avis, si une telle protection accrue était appliquée, l’ordonnance de communication contestée en l’espèce (« ordonnance de communication »), qui leur intime de produire des relevés de conversations qu’ils ont eues avec un individu soupçonné de terrorisme, devrait être annulée.
[3] L’intimée, la Couronne, voit les choses autrement. Elle soutient que le cadre d’analyse actuel protège adéquatement les médias et le rôle particulier qu’ils jouent. En outre, elle fait valoir que l’ordonnance de communication a été rendue comme il se doit, en conformité avec ce cadre d’analyse, et qu’elle ne devrait pas être annulée.
[4] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que le cadre d’analyse énoncé dans Lessard constitue encore un modèle convenable pour juger du bien‑fondé des demandes visant l’obtention de mandats de perquisition et d’ordonnances de communication en lien avec les médias. Je préciserais toutefois certains aspects de ce cadre :
• Premièrement, plutôt que de considérer la publication partielle antérieure comme un facteur qui milite toujours pour le prononcé de l’ordonnance, j’évaluerais l’effet d’une telle publication au cas par cas.
• Deuxièmement, en ce qui a trait à la norme de contrôle qu’il convient d’adopter lors de l’examen d’une ordonnance rendue ex parte en lien avec un média, j’adopterais une version modifiée de la norme établie dans R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421: si le média fait état de renseignements qui n’ont pas été portés à l’attention du juge qui a autorisé la communication, et qui, selon le juge siégeant en révision, auraient raisonnablement pu avoir une incidence sur la décision du premier juge de rendre l’ordonnance, le média a droit à un examen de novo. Sinon, la norme traditionnelle établie dans Garofoli s’applique, c’est‑à‑dire que l’ordonnance ne peut être annulée que si le média est en mesure de démontrer — à la lumière du dossier porté à l’attention du premier juge, étoffé de nouveaux éléments durant le contrôle — que le juge qui a autorisé le mandat et la communication ne disposait d’aucun fondement raisonnable pour avoir rendu l’ordonnance.
• Troisièmement, je réorganiserais les facteurs établis dans Lessard pour qu’ils soient plus faciles à appliquer en pratique.
[5] Dans la présente affaire, après avoir appliqué le cadre d’analyse établi dans Lessard et désormais peaufiné, je serais d’avis de ne pas annuler l’ordonnance de communication. En l’espèce, l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes présumés et à poursuivre leurs auteurs l’emporte sur le droit des appelants à la confidentialité des renseignements dans la collecte et la diffusion des informations. Fait important, la communication des renseignements recherchés ne révélerait pas l’identité d’une source confidentielle; aucune communication faite « à titre confidentiel » ou « sous le couvert de l’anonymat » ne serait divulguée; il n’existe aucune autre source par qui il serait possible d’obtenir les renseignements demandés; la source s’est servi du média, en quelque sorte comme porte‑parole pour elle, afin de rendre publiques ses activités auprès d’un groupe terroriste et de