Smith c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Smith c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-11-20
Référence neutre
2009 CF 1194
Numéro de dossier
IMM-677-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20091120
Dossier : IMM‑677‑09
Référence : 2009 CF 1194
Ottawa (Ontario), le 20 novembre 2009
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
BETHANY LANAE SMITH
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La demanderesse, Bethany Lanae Smith, âgée de vingt et un ans, est une citoyenne des États‑Unis qui demande l’asile en vertu de l’article 96 et du paragraphe 97(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR). Elle est lesbienne et membre de l’armée des États‑Unis, qu’elle a désertée. Elle prétend craindre d’être persécutée par ses collègues et ses supérieurs en raison de son orientation sexuelle. Elle prétend aussi qu’elle serait personnellement exposée à une menace à sa vie ou à des traitements ou peines cruels et inusités en cas de retour aux États‑Unis.
[2] La Section de la protection des réfugiés de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (la SPR ou la Commission) a rejeté sa demande, dans une décision datée du 2 février 2009, au motif qu’elle avait omis de demander la protection de l’État, qui aurait été adéquate. Après avoir procédé à un examen approfondi du dossier de la demanderesse, ainsi que des observations orales et écrites des deux parties, je suis arrivé à la conclusion que la présente demande de contrôle judiciaire doit être accueillie. J’expose ci-dessous les motifs à l’appui de cette conclusion.
RÉSUMÉ DES FAITS
[3] La demanderesse est née en 1988, au Texas. À seize ans, son père a découvert son orientation sexuelle et l’a mise à la porte de chez lui. Elle a déménagé en Oklahoma pour vivre avec sa mère.
[4] Après avoir terminé ses études, elle a occupé divers emplois avant de décider de se joindre à l’armée afin d’améliorer son sort. L’agent de recrutement de l’armée lui a promis que l’armée paierait ses études postsecondaires et qu’elle aurait l’occasion de voyager partout dans le monde. Elle a accepté l’offre.
[5] En septembre 2006, elle a réussi les examens physiques et médicaux, ainsi que les tests d’aptitude. Quand elle a rencontré le conseiller en orientation des services du programme d’entrée dans l’armée, elle lui a clairement dit qu’elle ne voulait pas prendre part aux combats. Elle s’est enrôlée, comme mécanicienne, pour trois ans. Son contrat stipulait qu’elle ne pouvait pas le rompre, même si l’armée pouvait le rompre en tout temps. Le contrat contenait aussi une renonciation au statut « d’objecteur de conscience ».
[6] La demanderesse allègue que, en raison de la grande quantité de documents qui lui a été présentée lors du processus de recrutement, elle n’a pas eu l’occasion de lire le contrat en soi. Elle déclare aussi que lorsqu’elle a demandé ce que signifiait l’expression « objecteur de conscience », on lui a répondu que ce n’était pas important et qu’elle devait simplement remplir les formulaires. Elle allègue aussi qu’elle ne connaissait pas la politique du [traduction] « ne rien demander, ne rien dire » s’appliquant aux homosexuels dans l’armée.
[7] En mars 2007, elle a été envoyée à Fort Campbell, au Kentucky, où elle était la seule mécanicienne du service d’entretien mécanique. Les autres soldats l’ont harcelée et insultée parce qu’elle avait l’apparence d’une lesbienne. La situation s’est aggravée lorsqu’on l’a vue main dans la main avec une autre femme dans un lieu public. Lorsque ses supérieurs en ont entendu parler, ils ont commencé à la traiter durement et à lui confier des tâches que son état de santé ne lui permettait pas d’accomplir. Elle a aussi reçu des centaines de messages de menaces d’agression à son encontre, ces messages étaient écrits à la main et affichés à la porte de son dortoir. Au début du mois de juin, elle a eu particulièrement peur en raison d’un message qui contenait une menace de la tuer pendant son sommeil.
[8] La demanderesse n’a rien dit à qui que ce soit au sujet des messages, parce qu’elle ne savait ni à qui faire confiance ni si elle parlerait aux auteurs des messages. Elle ne s’est pas non plus tournée vers ses supérieurs, parce qu’ils l’avaient traitée durement après que des rumeurs se furent répandues sur son orientation sexuelle. Elle ne pensait pas qu’ils feraient quoi que ce soit pour elle et elle craignait que des officiers haut placés soient également impliqués dans le harcèlement. Elle affirme qu’elle a détruit tous les messages.
[9] Lors de l’un de ses examens médicaux, elle a parlé au médecin examinateur d’un soldat qui l’avait empoignée, secouée et jetée par terre. Elle n’a pas révélé au médecin qu’elle était lesbienne. Le médecin a minimisé l’incident, lui disant que ses collègues soldats voulaient simplement rigoler.
[10] La demanderesse craignait que les menaces de mort, contenues dans les messages qu’elle avait reçus au début du mois de juin, puissent devenir réelles, parce qu’au bout du couloir où se trouvait sa chambre, il y avait la salle d’approvisionnement, où étaient conservées les clés ouvrant toutes les chambres. Elle a tenté d’être libérée de son service dans l’armée en révélant ouvertement à ses supérieurs qu’elle était lesbienne. Sa demande a été refusée et le sergent lui a ordonné de ne pas en parler à des officiers haut placés.
[11] Il n’y a pas de preuve que la demanderesse a présenté une demande pour obtenir le statut d’objecteur de conscience. La question semble avoir été soulevée seulement lors de l’audience à la Commission, car il n’en avait pas été fait mention dans son Formulaire de renseignements personnels (FRP).
[12] Le 9 septembre 2007, craignant que sa vie soit en danger, la demanderesse s’est enfuie de la base avec un autre soldat. Après avoir quitté la base, la demanderesse a reçu un appel téléphonique anonyme d’une personne qui semblait être de sa base et qui l’a menacée de « lui tirer une balle dans la tête » si elle revenait à Fort Campbell. Apparemment, un autre soldat de la base lui a envoyé un message texte dans lequel il disait qu’elle méritait d’être tuée pour avoir déserté l’unité.
[13] La demanderesse est arrivée au Canada le 11 septembre 2007 et elle a déposé sa demande d’asile le 16 octobre 2007.
LA DÉCISION CONTESTÉE
[14] La SPR n’a pas mis en doute l’orientation sexuelle de la demanderesse et elle a conclu que la demanderesse était lesbienne. Le commissaire a aussi reconnu que le harcèlement et la violence contre les militaires gais et lesbiennes étaient un sujet de préoccupation. Après avoir examiné les interdictions administratives et réglementaires que les gais, lesbiennes et personnes bisexuelles servent dans l’armée, depuis la Première Guerre mondiale, le commissaire a ensuite résumé la solution de compromis, plus connue comme étant la politique du [traduction] « ne rien demander, ne rien dire, ne pas enquêter », politique qui est officiellement respectée depuis 1993. Cette politique, à laquelle fut ajoutée une directive interdisant clairement le harcèlement des militaires gais et lesbiennes, avait pour but d'assouplir l’interdiction des homosexuels dans l’armée. La politique faisait la distinction entre [traduction] « être gai » et [traduction] « agir comme étant gai », ce qui permettait aux homosexuels de servir dans l’armée à condition qu’ils ne s’engagent pas dans des conduites homosexuelles. Comme le commissaire lui‑même l’a reconnu, cette politique a eu des résultats mitigés :
38. Certains chercheurs ont contesté les fondements de la politique « Don’t Ask, Don’t Tell, Don’t Pursue » [ne rien demander, ne rien dire, ne pas enquêter] et ont affirmé qu’elle ne protégeait en rien les militaires gais ou lesbiennes contre le harcèlement ou les examens approfondis. Il n’est pas clair que, une fois mise en pratique, cette politique empêche le harcèlement, et [traduction] « des rapports effectués depuis l’adoption du plan donnent à penser que le harcèlement fondé sur l’orientation sexuelle existe toujours dans l’armée, que ce soit sous la forme de propos méprisants utilisés pour désigner les gais et les lesbiennes dans les programmes de formation militaire ou sous la forme de graves incidents de violence », comme le meurtre, en 1990, de Barry Winchell, un soldat qui a été battu à mort avec un bâton de baseball pendant son sommeil parce qu’il était soupçonné d’être homosexuel.
[Il vaut la peine de souligner que le soldat Winchell a été tué en 1999, à Fort Campbell, et non pas en 1990, la même base où la demanderesse était affectée.]
[15] Se fondant sur deux décisions de la Cour (Sadeghi‑Pari, Fariba c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CF 282; Dosmakova, Sofya c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CF 1357), le commissaire a conclu que, au regard de la définition de « réfugié au sens de la Convention », les lesbiennes appartiennent à un groupe social particulier. Il a fait référence à une directive, préparée par le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCNUR), sur l’orientation et l’identité sexuelle. En particulier, au paragraphe 57, le commissaire a fait observer qu’il « n’y a pas d’obligation d’être “discret ou discrète” ou de prendre certaines mesures pour éviter d’être persécuté(e), comme vivre dans l’isolement ou s’abstenir de relations intimes ». Il a ensuite examiné la preuve documentaire relative à la situation des homosexuels dans l’armée des États‑Unis présentée par la demanderesse.
[16] Selon la SPR, il y a deux questions déterminantes dans la présente affaire. Premièrement, la question de savoir si les actes de harcèlement et de discrimination, même s’ils n’équivalent pas à de la persécution lorsqu’ils sont pris individuellement, peuvent constituer de la persécution lorsqu’ils sont envisagés cumulativement. Deuxièmement, la question de savoir si la demanderesse a présenté une preuve claire et convaincante de l’inaptitude ou de l’absence de volonté de l’État à la protéger.
[17] Pour prouver sa première allégation, la demanderesse devait établir que le Code unifié de justice militaire des États‑Unis lui serait appliqué de façon discriminatoire ou que son application équivaudrait à des traitements ou peines cruels et inusités. Pour ce faire, elle s’est fondée sur l’affidavit de Donald G. Rehkopf Jr., un avocat qui a trente‑deux années d’expérience en droit militaire en tant que procureur, avocat de la défense et juge‑avocat de l’état‑major par intérim. Pour l’essentiel, son témoignage était que le régime de justice militaire des États‑Unis est injuste et partial à l’égard des homosexuels et des soldats qui s’absentent sans autorisation. Selon lui, le procès à la cour martiale penche en faveur de la poursuite. Se fondant sur les renseignements qu’il a obtenus de l’avocat de la demanderesse, il croit que la demanderesse serait vraisemblablement exposée à une peine d’emprisonnement d’une période minimale de trois ans, si elle était expulsée vers les États‑Unis. À cet égard, il va beaucoup plus loin que l’avocat des appelants dans l’affaire Hinzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CAF 171 (voir le paragraphe 40 de cet arrêt), selon qui les déserteurs risquent de un à cinq ans de prison. Citant la jurisprudence des États-Unis, M. Rehkopf est d’avis que l’emprisonnement à vie est une peine [traduction] « pratique et légale » infligée aux déserteurs en temps de guerre.
[18] M. Rehkopf affirme aussi que la demanderesse ne peut pas se défendre de façon efficace contre l’accusation de désertion. Si la demanderesse plaide des circonstances atténuantes (par exemple, en soutenant que sa désertion était due à des scrupules à l’égard de la guerre, et ce, même si elle n’avait pas réussi à être libérée de son service au motif qu’elle est un objecteur de conscience), elle ne pourrait faire valoir son point de vue de façon convaincante que si elle révèle les vraies raisons pour lesquelles elle a quitté l’armée. Elle se trouverait dans une situation encore plus difficile, vu le climat de préjugés, le harcèlement et, en fait, les menaces envers les militaires qui sont vus comme n’étant pas hétérosexuels. Si elle affirmait que ses supérieurs ont fermé les yeux sur les menaces dont elle était l’objet, les autorités militaires la puniraient, de fait, pour avoir étalé au grand jour une vérité très embarrassante au sujet de l’armée. En outre, elle pourrait être exposée en plus à des accusations criminelles d’avoir eu des relations sexuelles avec des personnes du même sexe, en contravention de l’article 120 (action indécente) ou de l’article 125 (sodomie) du Code unifié de justice militaire.
[19] En résumé, M. Rehkopf croit que même si l’armée des États-Unis est en mesure de protéger la demanderesse, l’armée ne veut pas le faire en raison de son hostilité envers les lesbiennes et les gais. Étant donné le climat hostile aux gais et aux lesbiennes qui règne à Fort Campbell, avoir des jurés impartiaux et ouverts d’esprit dans la formation de la cour martiale de la demanderesse serait presque impossible, selon lui, parce que quiconque ferait preuve de compréhension à l’égard de la demanderesse se ferait récuser par la poursuite.
[20] La Commission a rejeté le témoignage de M. Rehkopf et elle a conclu qu’il n’était pas crédible. Premièrement, la Commission a décidé que M. Rehkopf avait fondé son témoignage sur un certain nombre d’hypothèses plus ou moins réalistes. En outre, le commissaire a souligné qu’aucun des éléments de preuve présentés ne donnait à penser qu’un avocat de la défense avait déjà contesté la politique [traduction] « ne rien demander, ne rien dire » sur la base de l’arrêt de la Cour suprême des États‑Unis qui invalidait une loi du Texas criminalisant la sodomie entre deux adultes consentants de même sexe (Lawrence c. Texas, 539 U.S. 538 (2003)). L’inférence devant être tirée de cette observation n’est pas claire; le commissaire peut donner à entendre que les articles 120 et 125 du Code unifié de justice militaire pourraient bien être déclarés inconstitutionnels s’ils étaient contestés pour le compte de la demanderesse.
[21] Le commissaire a aussi conclu que le meurtre du soldat Winchell était un acte isolé et il a ajouté qu’il « suppose » que les auteurs du meurtre avaient dû se voir infliger de longues peines d’emprisonnement et d’autres peines sévères. Par conséquent, il a rejeté l’avis de M. Rehkopf selon qui il y avait une preuve claire et convaincante de l’inaptitude de l’État à protéger la demanderesse.
[22] La Commission a aussi estimé que la situation de la demanderesse ne différait pas de celle de M. Hinzman, parce que tous les deux s’étaient présentés formellement comme étant des objecteurs de conscience et comme étant réticents à prendre part au combat. À ce sujet, la Commission a estimé que les affirmations de la demanderesse selon lesquelles elle ne savait pas ce que signifiait l’expression « objecteur de conscience », n’étaient pas crédibles. Au contraire, le commissaire a conclu que la demanderesse s’était volontairement enrôlée dans l’armée des États‑Unis, et que, comme M. Hinzman, elle avait commencé à s’opposer à la guerre en Iraq après avoir passé un certain temps dans l’armée. Le commissaire a décidé qu’il n’existe aucun droit reconnu à l’échelle internationale de s’opposer, pour des raisons de conscience, à une guerre en particulier (sauf dans des circonstances précises décrites au paragraphe 171 du guide du HCNUR). Pour le commissaire, le fait que la demanderesse puisse être exposée à des poursuites à son retour aux États‑Unis n’équivaut pas au défaut de l’État de la protéger ou à de la persécution fondée sur les opinions politiques.
[23] Le commissaire a aussi écarté l’évaluation de partialité faite par M. Rehkopf au sujet du processus suivi par les cours martiales aux États‑Unis. Le commissaire a plutôt suivi la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale, qui ont toutes les deux décidé que le Code unifié de justice militaire des États-Unis, en tant que loi d’application générale, n’était pas appliqué de façon discriminatoire.
[24] En conclusion de cette partie prolixe de ses motifs, le commissaire a remis en cause la crédibilité et l’expertise de M. Rehkopf. Faisant référence à la déclaration de M. Rehkopf selon laquelle il avait été procureur, avocat de la défense et juge‑avocat de l’état‑major par intérim, et qu’il avait participé à l’instruction de plus de 225 affaires, le commissaire a remis en cause l’honnêteté de M. Rehkopf et il s’est demandé comment M. Rehkopf avait pu continuer à poursuivre les déserteurs, s’il était si préoccupé par les iniquités et les injustices au sein du régime de justice militaire.
[25] Ensuite, le commissaire a fait des commentaires sur les disparités de peines à la cour martiale. Il a fait observer que l’exigence d’uniformité avait été éliminée par la cour en 1959 (United States c. Mamaluy, 27 C.M.R. 176 (1959)), qui a reconnu que l’on devait tenir compte des circonstances personnelles des délinquants. Cela étant dit, la Cour des appels criminels est censée maintenir un degré minimum d’uniformité entre les peines, et les articles 85 et 86 du Code unifié de justice militaire prévoient, selon la situation, des peines maximales pour désertion et absence sans autorisation. Les déserteurs sont donc traités uniformément et ne sont pas assujettis aux humeurs vindicatives des personnes chargées d’infliger les peines.
[26] Le commissaire a aussi fait observer que la demanderesse a attendu un peu plus d’un mois pour déposer sa demande d’asile. Selon lui, une telle attente n’est pas cohérente avec les actions d’une réfugiée qui s’enfuit pour sauver sa vie et qui sait probablement que le Canada a été un lieu de refuge pour d’autres membres de l’armée des États‑Unis qui l’ont précédée. Bien que ce point n’ait pas été un facteur déterminant, il s’agissait néanmoins d’un facteur pertinent qui a été pris en compte dans l’évaluation de sa crainte subjective.
[27] Enfin, la Commission a rappelé que tout demandeur d’asile a l’obligation de s’adresser à son État pour obtenir sa protection dans les cas où il est raisonnable qu’il l’obtienne. En l’espèce, la demanderesse s’est adressée au premier sergent, mais elle n’a pas tenté de s’adresser à une personne occupant un poste plus élevé au sein de son unité. Le commissaire a rejeté son explication selon laquelle des officiers occupant des postes supérieurs étaient impliqués dans le harcèlement dont la demanderesse a fait l’objet. Pour lui, il s’agissait d’une simple conjecture. En ce qui concerne l’argument selon lequel le code criminel militaire fait de la discrimination contre les gais et lesbiennes et que la peine infligée serait le résultat d’un procès injuste, il a aussi été rejeté sur le fondement de l’arrêt Hinzman. Le commissaire a refusé de faire des commentaires sur le régime militaire des cours martiales et sur la politique du [traduction] « ne rien demander, ne rien dire ». Il a conclu qu’il n’y avait aucun élément de preuve crédible selon lequel la demanderesse n’obtiendrait pas une audience équitable ou se verrait infliger une peine plus sévère parce qu’elle est lesbienne, si elle devait être poursuivie en cour martiale. Il s’est fondé sur la preuve admise dans l’arrêt Hinzman, selon laquelle 94 % des déserteurs ont vu leur cas être réglé administrativement et n’ont simplement pas reçu une libération honorable de l’armée. Enfin, le commissaire a fait référence à des articles de journaux selon lesquels le président Obama s’apprêtait à mettre fin à la politique du [traduction] « ne rien demander, ne rien dire » et il a tiré l’inférence d’après laquelle les « munitions » actuellement utilisées par la poursuite devant les cours martiales des États‑Unis, dans des cas comme celui de la demanderesse, auront alors « disparu ».
[28] Pour conclure, la Commission a résumé ses conclusions dans les paragraphes qui suivent :
209. Compte tenu de tous les éléments de preuve et des observations formulées par la conseil de la demandeure d’asile, je conclus que la demandeure d’asile n’a pu présenter une preuve claire et convaincante de l’incapacité des États‑Unis à la protéger.
210. Je conclus aussi que la demandeure d’asile ne s’est pas acquittée du fardeau de prouver qu’il existe une possibilité sérieuse qu’elle soit persécutée pour un motif prévu dans la Convention ou qu’il est probable qu’elle sera soumise à la torture ou exposée à une menace à sa vie ou au risque de traitements ou peines cruels et inusités à son retour aux États‑Unis.
211. Un épisode unique de mauvais traitement peut constituer de la discrimination ou du harcèlement, mais n’est pas suffisamment grave pour être considéré comme de la persécution. En effet, il relève de ma compétence de conclure qu’il s’agit de discrimination plutôt que de persécution. Je conclus que les actes de harcèlement et d’intimidation, de même que les menaces écrites dont la demandeure d’asile a fait l’objet ne constituent pas, en l’espèce, de la persécution.
[29] Il s’ensuit que le commissaire a conclu que la demanderesse n’avait pas qualité de réfugiée au sens de la Convention, aux termes de l’article 96 de la LIPR, ni de personne à protéger, aux termes des alinéas 97(1)a) et b) de la même loi.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[30] L’avocate de la demanderesse a soulevé un certain nombre de questions, qui peuvent être résumées de la façon suivante :
a. Le commissaire a‑t‑il commis une erreur lorsqu’il a décidé que la protection de l’État était offerte à la demanderesse? La présente question doit être divisée en sous‑questions de la façon suivante :
i) Le commissaire a‑t‑il commis une erreur lorsqu’il a conclu que la demanderesse n’avait pas demandé la protection de l’État?
ii) Le commissaire a‑t‑il tiré une conclusion conjecturale lorsqu’il a conclu que le meurtre du soldat Winchell était un incident isolé?
iii) Le commissaire s’est‑il fondé sur des preuves extrinsèques tirées de l’arrêt Hinzman de la Cour d’appel fédérale, sans donner à la demanderesse la possibilité de répondre?
b. Le commissaire a‑t‑il commis une erreur lorsqu’il a conclu que le Code unifié de justice militaire, en tant que loi d’application générale, n’était pas appliqué de façon discriminatoire, que la demanderesse aurait une audience équitable et qu’elle serait donc soumise à des poursuites et non pas à de la persécution? Aux fins de cette conclusion, le commissaire a‑t‑il commis une erreur lorsqu’il n’a pas donné les motifs pour lesquels la preuve d’expert présentée pour le compte de la demanderesse n’était pas crédible?
ANALYSE
[31] La SPR est un tribunal spécialisé. Par conséquent, la norme de contrôle applicable à ses conclusions de fait ou à ses conclusions mixtes de fait et de droit est la raisonnabilité. L’évaluation par la SPR du caractère adéquat de la protection de l’État constitue une question mixte de fait et de droit, et la norme de contrôle applicable à cette évaluation est donc la raisonnabilité. Il en va de même pour la question de savoir si une personne est exposée à de la persécution dans son pays d’origine : Hinzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 420, paragraphe 199; 2007 CAF 171, paragraphe 38.
[32] Par contre, les questions portant sur l’équité procédurale soulevées par la demanderesse constituent des questions de droit. Soit le décideur s’est conformé à l’obligation d’équité dictée par les circonstances particulières de l’affaire, soit il a manqué à son obligation : aucune déférence n’est due lorsqu’une telle question est soulevée. Voir P.G. Canada c. Sketchley, 2005 CAF 404, paragraphes 52 et 53.
A) Le commissaire a‑t‑il commis une erreur lorsqu’il a décidé que la protection de l’État était offerte à la demanderesse?
[33] La Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont clairement établi que le point de départ de l’évaluation de la demande du demandeur est l’examen du caractère adéquat de la protection de l’État : Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] 2 R.C.S. 689, page 722; Hinzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CAF 171, paragraphe 42. Si la protection de l’État est estimée adéquate, il n’est pas nécessaire que la SPR continue son analyse. Comme l’a mentionné la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Hinzman :
Les appelants affirment craindre d’être persécutés s’ils sont renvoyés aux États‑Unis. Cependant, pour obtenir l’asile, ils doivent également démontrer que leur crainte est fondée objectivement : voir Ward, à la page 723. Pour établir si la crainte d’être persécuté qu’éprouve un demandeur d’asile est fondée objectivement, la première étape de l’analyse consiste à évaluer si le demandeur peut être protégé de la persécution alléguée par son État d’origine. Comme l’a expliqué la Cour suprême du Canada dans Ward, à la page 722, « [i]l est clair que l’analyse est axée sur l’incapacité de l’État d’assurer la protection : c’est un élément crucial lorsqu’il s’agit de déterminer si la crainte du demandeur est justifiée […] » Quand l’État offre une protection suffisante, le demandeur ne peut pas prouver que sa crainte d’être persécuté est fondée objectivement et, par conséquent, il ne peut pas se voir accorder l’asile. Ce n’est qu’en l’absence de protection étatique que la cour doit passer à la seconde étape, où elle examine si la conduite que le demandeur assimile à de la persécution peut fournir un fondement objectif à une crainte de persécution. […]
Voir également : Colby c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 805; Landry c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 594.
[34] Suivant la jurisprudence, la protection des réfugiés est censée constituer une forme de protection auxiliaire qui ne doit être invoquée que dans les cas où le demandeur d’asile a tenté en vain d’obtenir la protection de son État d’origine. En l’absence d’un effondrement complet de l’appareil étatique, il y a lieu de présumer que l’État est capable de protéger le demandeur d’asile. Pour réfuter cette présomption, le demandeur doit « confirmer d’une façon claire et convaincante l’incapacité de l’État d’assurer la protection » : Ward, pages 724 et 725; Hinzman, paragraphe 44. Si le demandeur ne fournit pas de tels éléments de preuve clairs et convaincants, il ne peut pas être déclaré réfugié au sens de la Convention ou personne à protéger. Autrement dit, le demandeur doit déposer des éléments de preuve établissant qu’il a fait tout son possible pour se prévaloir de tous les recours qui s’offraient à lui avant de présenter sa demande d’asile. Il ne suffit pas d’émettre l’hypothèse que la protection de l’État n’était pas adéquate.
[35] Cela dit, les demandeurs d’asile n’ont l’obligation de tenter d’obtenir la protection de leur pays d’origine que si cette protection « aurait pu raisonnablement être assurée » (Ward, précité, page 724). Il ne doit pas s’agir d’un moyen pour les demandeurs d’asile de se soustraire facilement à l’obligation de demander la protection de leur pays d’origine avant de demander l’asile à l’étranger. Comme la Cour suprême l’a mentionné dans l’arrêt Ward (page 724), « […] le demandeur ne sera pas visé par la définition de l’expression “réfugié au sens de la Convention” s’il est objectivement déraisonnable qu’il n’ait pas sollicité la protection de son pays d’origine […] ».
[36] Bien entendu, le fardeau de la demanderesse est plus lourd en l’espèce, car le pays où elle doit être renvoyée sont les États-Unis, « un pays démocratique où les pouvoirs des trois branches du gouvernement sont limités par un système de freins et contrepoids », et qui « [a] adopté un ensemble complet de mesures garantissant que les personnes s’objectant au service militaire font l’objet d’un traitement juste » : Hinzman, paragraphes 46 et 57.
[37] La situation en l’espèce est très différente des situations d’un certain nombre de déserteurs qui ont présenté des demandes auprès de la Cour et de la Cour d’appel fédérale, le plus connu étant M. Hinzman. Le commissaire a parfois semblé mettre l’accent sur le statut d’objecteur de conscience de la demanderesse. Il a d’ailleurs écrit ce qui suit au paragraphe 161 de ses motifs :
À mon avis, la situation de la demandeure d’asile n’est pas différente, d’un point de vue juridique, de celle décrite dans Hinzman puisqu’ils ont tous deux affirmé officiellement être des objecteurs de conscience et avoir des scrupules à participer à des combats.
[38] Pour être juste, il faut dire qu’il est vrai que la demanderesse a bien mentionné dans son exposé circonstancié joint à son Formulaire de renseignements personnels (le FRP) qu’elle ne savait pas ce que voulait dire « objecteur de conscience » et qu’on ne lui avait pas expliqué que l’un des formulaires qu’elle avait dû signer lorsqu’elle s’était enrôlée constituait une renonciation à son droit de se dire objecteur de conscience.
[39] Cependant, à la lecture de l’exposé circonstancié de la demanderesse et de la preuve présentée à la SPR, il est également tout aussi clair que la situation de la demanderesse était très différente de celle de M. Hinzman et que sa demande était d’abord et avant tout fondée sur son orientation sexuelle. Contrairement à M. Hinzman, la demanderesse pourrait être punie non seulement en raison des accusations d’absence sans autorisation et de désertion, mais aussi simplement parce qu’elle est lesbienne. Comme je l’ai déjà mentionné, les relations sexuelles entre personnes de même sexe constituent encore une infraction selon l’article 125 du Code unifié de justice miliaire. À mon avis, cette erreur fondamentale dans le raisonnement du commissaire a influencé l’ensemble de son approche à l’égard de l’affaire et a faussé, du moins dans une certaine mesure, sa façon de considérer la nature de la demande et les difficultés de la demanderesse.
[40] Avant de mettre en balance les diverses observations présentées par l’avocate de la demanderesse, il convient de noter que le commissaire n’a tiré aucune conclusion défavorable relativement à la crédibilité de la demanderesse. Il a conclu que la demanderesse était effectivement lesbienne, et rien ne donne à penser qu’elle a fait semblant d’être lesbienne afin d’être libérée de l’armée. Le commissaire n’a pas non plus tiré de conclusions défavorables relativement à la crédibilité du témoignage de la demanderesse sur le harcèlement et les menaces qu’elle aurait subis alors qu’elle faisait partie de l’armée des États-Unis.
[41] Il est avancé que la première erreur que le commissaire aurait commise serait d’avoir conclu que la demanderesse n’avait pas sollicité la protection de l’État. Le commissaire a écrit ce qui suit :
La demandeure d’asile soutient qu’elle s’est adressée à un sergent et lui a demandé l’autorisation de s’adresser à un premier sergent pour lui parler de son homosexualité et lui dire qu’elle souhaitait quitter l’armée.
Elle n’a pas tenté de s’adresser à une personne occupant un poste supérieur à celui du sergent au sein de son unité.
Un demandeur d’asile a l’obligation de s’adresser à son État pour obtenir sa protection dans les cas où il est raisonnable qu’il l’obtienne. La demandeure d’asile doit prouver qu’elle a agi de façon raisonnable quand elle a décidé de ne pas tenter d’obtenir une protection. Appelée à préciser les raisons pour lesquelles elle ne s’était pas adressée à des personnes de rang plus élevé à Fort Campbell, elle a répondu qu’elle y avait pensé, mais qu’elle ne l’avait pas fait parce qu’elle avait l’impression que les militaires de rang plus élevé approuvaient la discrimination.
La demandeure d’asile n’a fourni aucune explication concernant les raisons pour lesquelles elle pensait que les militaires de rang plus élevé étaient impliqués. En fait, elle a simplement expliqué qu’elle avait tenté de découvrir qui était l’auteur du message dans lequel celui-ci menaçait de la tuer pendant son sommeil en comparant les signatures des autres soldats à des signatures figurant sur d’autres documents, mais elle n’a pu déterminer avec certitude qui était l’auteur du message.
Motifs de la décision, paragraphes 189 à 192.
[42] Contrairement à la situation dans l’affaire Hinzman, dans laquelle les appelants n’avaient pas tenté adéquatement de se prévaloir de la protection offerte par le Code unifié de justice militaire, la demanderesse en l’espèce a affirmé dans son témoignage qu’elle avait bien parlé à ses supérieurs afin d’essayer d’être libérée de l’armée. Son témoignage révèle qu’elle est même allée jusqu’à demander à son supérieur la permission de s’adresser à une autorité de plus haut rang, mais que cela lui a été refusé. La demanderesse a également affirmé dans son témoignage qu’un de ses supérieurs s’était moqué d’elle et avait dit qu’ils s’occuperaient de la paperasse lorsqu’elle reviendrait de sa période de service en Afghanistan.
[43] La jurisprudence de la Cour a établi que le demandeur doit essayer d’obtenir la protection de l’État à plus d’une occasion. Il a souvent été mentionné qu’un demandeur doit habituellement faire un suivi de sa plainte et solliciter l’aide d’autorités supérieures si la demande au premier échelon n’a servi à rien. Cependant, on doit tenir compte de la situation particulière dans laquelle se trouve le demandeur. Il est évident qu’il règne dans l’armée une atmosphère où le respect absolu de la hiérarchie est de mise. Le commissaire n’a pas semblé tenir compte de cette situation particulière.
[44] En outre, la demanderesse a affirmé dans son témoignage qu’elle craignait que ses supérieurs soient impliqués dans le harcèlement et les menaces dont elle était victime. Elle avait des motifs de croire que ses supérieurs étaient les possibles auteurs des messages ou bien qu’ils avaient peut‑être proféré les menaces ou participé au harcèlement dont elle était victime. Elle a affirmé dans son FRP et dans son témoignage qu’elle avait commencé à se sentir traitée plus durement par ses supérieurs après qu’ils avaient entendu des rumeurs qu’elle était lesbienne. En outre, un de ses supérieurs lui a dit [traduction] « de moins s’afficher », ce que la demanderesse a cru être une référence à son orientation sexuelle. Néanmoins, le commissaire a conclu que la conviction de la demanderesse, selon laquelle des officiers de grade supérieur étaient impliqués, n’était que pure hypothèse. Bien qu’une telle conclusion doive habituellement faire l’objet d’une grande retenue, elle peut néanmoins être mise en doute si le commissaire n’a pas tenu compte de l’ensemble de la preuve déposée par le demandeur, surtout si cette preuve n’a pas été contestée.
[45] Qui plus est, l’expérience personnelle de la demanderesse semble concorder avec la preuve documentaire, qui révèle que, trop souvent, des officiers supérieurs dans l’armée américaine sont suffisants et participent même parfois activement au harcèlement et aux agressions subis par les homosexuels dans l’armée. Le commissaire aurait dû tenir compte de cette preuve documentaire lorsqu’il a examiné la question de savoir si la demanderesse avait, de façon adéquate, essayé de se prévaloir de la protection de l’État.
[46] Cette omission de dûment examiner la preuve documentaire en question est étroitement liée à deux autres erreurs qu’aurait commises le commissaire au sujet de la volonté de l’État d’offrir la protection.
[47] Tout d’abord, l’avocate de la demanderesse a avancé que le commissaire avait commis une erreur en se livrant à une conjecture selon laquelle le meurtre du soldat Barry Winchell, qui a eu lieu en 1999, était un incident isolé. Ce meurtre s’est clairement révélé être un moment charnière dans la longue lutte menée par les homosexuels et les bisexuels pour être entièrement acceptés dans l’armée américaine. Le 5 juillet 1999, le soldat Winchell a été brutalement battu à mort avec un bâton de baseball alors qu’il dormait en dehors de sa chambre, aux baraquements de Fort Campbell, au Kentucky. Des soldats ont par la suite déclaré que, par suite d’une rumeur qu’il était homosexuel, le soldat Winchell avait fait l’objet quotidiennement de harcèlement homophobe pendant plus de quatre mois avant d’être tué (« Conduct Unbecoming: Sixth Annual Report on “Don’t Ask Don’t Tell, Don’t Pursue, Don’t Harass » [Conduite blâmable : sixième rapport annuel sur « Ne rien demander, ne rien dire, ne pas rechercher, ne pas harceler], publié en l’an 2000 par le Servicemembers Legal Defence Network [le Réseau de défense juridique des militaires]; pièce 8 de l’affidavit de la demanderesse).
[48] Le commissaire a tiré la conclusion suivante après avoir examiné la preuve par affidavit de M. Rehkopf :
151. M. Rehkopf soutient aussi que le fait que l’armée américaine a été incapable de protéger le soldat de première classe Barry Winchell ainsi que de nombreux autres militaires gais et lesbiennes victimes de meurtre ou d’agression haineuse constitue une preuve claire et convaincante que l’État est incapable de protéger la demandeure d’asile.
152. Je ne crois pas que son avis soit crédible. Le meurtre du soldat Winchell constitue, sans aucun doute, un acte brutal, mais il demeure un acte isolé. M. Rehkopf ne mentionne pas si la ou les personnes qui ont commis le meurtre ont été accusées et déclarées coupables, mais je suppose que cela doit être le cas et qu’elles ont dû se voir infliger de longues périodes d’emprisonnement, de même que d’autres peines sévères.
[49] Il s’agit clairement d’une conclusion hypothétique qu’il n’était pas loisible au commissaire de tirer en l’absence d’une preuve corroborante. Dans l’arrêt Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) c. Satiacum, [1989] A.C.F. no 505, 99 N.R. 171, 1a Cour d’appel fédérale a statué qu’on ne peut pas fonder de conclusions sur une preuve « purement conjecturale et théorique ». La Cour d'appel a fait la distinction suivante entre une inférence raisonnable et une hypothèse :
[traduction]
Il est souvent très difficile de faire la distinction entre une hypothèse et une déduction. Une hypothèse peut être plausible, mais elle n’a aucune valeur en droit puisqu’il s’agit d’une simple supposition. Par contre, une déduction au sens juridique est une déduction tirée de la preuve et si elle est justifiée, elle pourra avoir une valeur probante. J’estime que le lien établi entre un fait et une cause relève toujours de la déduction.
Voir également : Hassan Bedria Mahmoud c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1996] A.C.F. no 250; 61 A.C.W.S.(3d) 768, paragraphe 7; Bains c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] A.C.F. no 1144, paragraphe 12.
[50] Le commissaire ne disposait tout simplement d’aucune preuve à l’appui de sa conclusion portant que le meurtre brutal du soldat Winchell constituait un incident isolé ou que les personnes qui harcelaient les homosexuels dans l’armée, proféraient des menaces contre eux ou bien les agressaient physiquement ou les tuaient, étaient sévèrement punis. La demanderesse a déposé des éléments preuve qui, bien au contraire, étayent la conclusion opposée, à savoir que le harcèlement et les attaques violentes ciblant les soldats homosexuels sont systémiques et monnaie courante dans l’armée américaine, et que les supérieurs immédiats et les commandants d’unité tolèrent ou ont la réputation de tolérer ces comportements dans une certaine mesure.
[51] Dans un rapport auquel le commissaire a souvent renvoyé dans ses motifs et qui a été commandé par le Center for the Study for Sexual Minorities in the Military [le Centre d’études sur les minorités sexuelles dans l’armée] (intitulé « The Practical and Conceptual Problems with Regulating Harassment in a Discriminatory Institution » [« Interdire le harcèlement dans une institution où la discrimination est autorisée : problèmes pratiques et notionnels »], Université de la Californie, publié