Alta Energy Luxembourg S.A.R.L. c. La Reine

Alta Energy Luxembourg S.A.R.L. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2018-08-22
Référence neutre
2018 CCI 152
Numéro de dossier
2014-4359(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014-4359(IT)G
ENTRE :
ALTA ENERGY LUXEMBOURG S.A.R.L.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 11, 12, 13, 14 et 19 juin 2018, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan.
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Warren J.A. Mitchell, c.r.
Me Matthew G. Williams
Me E. Rebecca Potter
Avocats de l’intimée :
Me Patricia Lee
Me Christopher M. Bartlett
JUGEMENT
L’appel interjeté des nouvelles cotisations établies en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2013 est accueilli, et l’affaire est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et établissement d’une nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci-joints. Les dépens sont adjugés à l’appelante.
Les parties auront jusqu’au 11 septembre 2018 pour s’entendre sur les dépens, faute de quoi elles devront déposer leurs observations écrites sur les dépens au plus tard le 12 septembre 2018. Ces observations ne devront pas dépasser dix pages.
Signé à Magog (Québec), ce 22e jour d’août 2018.
« Robert J. Hogan »
Le juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 8e jour d’octobre 2020.
Elisabeth Ross, jurilinguiste
Référence : 2018 CCI 152
Date : 20180822
Dossier : 2014-4359(IT)G
ALTA ENERGY LUXEMBOURG S.A.R.L.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Hogan
Aperçu
[1] L’appelante, qui est résidente du Luxembourg, a demandé à être exonérée de l’impôt sur le revenu canadien en application du paragraphe 13(5) de la Convention Canada – Luxembourg en matière d’impôts sur le revenu de 1999 (la « Convention ») relativement à un important gain en capital découlant de la vente d’actions (les « actions ») d’Alta Energy Partners Ltd. (« Alta Canada »), sa filiale en propriété exclusive canadienne. À cette époque, Alta Canada exploitait une entreprise de pétrole de schiste non conventionnel dans la formation schisteuse de Duvernay (la « formation de Duvernay ») située dans le nord de l’Alberta. Alta Canada s’est vu accorder le droit de mener des activités d’exploration, de forage et d’extraction des hydrocarbures dans une zone de cette formation (la « participation directe d’Alta Canada ») visée par des licences (les « licences ») accordées par le gouvernement de l’Alberta.
[2] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a estimé que l’exemption ne s’appliquait pas et a établi la cotisation de l’appelante en conséquence.
[3] Le paragraphe 13(5) de la Convention est une règle de distribution de dernier recours. Il joue uniquement dans les cas où les gains en capital ne sont pas imposables par ailleurs en application des paragraphes (1) à (4) de l’article 13 de la Convention.
[4] L’issue du présent appel repose sur le paragraphe 13(4). Selon cette disposition, le Canada a conservé son droit d’imposer les gains en capital découlant de la disposition d’actions lorsque ces actions tirent principalement leur valeur de biens immobiliers (les « biens immobiliers ») situés au Canada. Toutefois, l’application du paragraphe 13(4) est assortie d’une exception notable. Les biens qui, autrement, seraient qualifiés de biens immobiliers ne sont pas considérés comme tels dans les cas où la société exerce ses activités dans ce bien (le statut de « bien exclu »).
[5] L’appelante concède que les actions tiraient principalement leur valeur de la participation directe d’Alta Canada dans la formation de Duvernay. Elle concède également que le gain en capital réalisé est imposable en application du paragraphe 13(4) à moins que la Cour ne retienne la thèse de l’appelante selon laquelle la totalité de sa participation directe était un bien exclu.
[6] Bien entendu, l’intimée défend la thèse contraire. Selon l’intimée, la presque totalité de la participation directe d’Alta Canada demeure un bien immobilier puisqu’Alta Canada a foré et extrait des hydrocarbures uniquement dans une zone restreinte de la formation de Duvernay dont elle avait le contrôle.
[7] L’intimée soutient subsidiairement que, si la Cour rejette la thèse de l’intimée sur ce point, la règle générale anti-évitement prévue à l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») joue et prive l’appelante de l’exemption demandée. Il n’est pas controversé entre les parties qu’il existe un « avantage fiscal » et une « opération d’évitement » pour l’application de la règle générale anti-évitement. Toutefois, il y a controverse sur la question de savoir si l’« opération d’évitement » donne lieu à un « abus », ce qui est nécessaire pour faire jouer la règle.
I. Les faits
[8] Les parties ont présenté un exposé conjoint des faits, qui est joint aux présents motifs à l’annexe A.
[9] Quatre témoins ont été appelés pour l’appelante et chacun d’entre eux m’a semblé crédible et fiable. Joseph Greenberg, chef de la direction d’Alta Resources USA, a de l’expérience en géologie et dans l’interprétation de cartes géologiques. Il a créé Alta Resources pour mener des activités d’exploration et de mise en valeur de réserves pétrolières et gazières en Amérique du Nord au moyen de puits forés selon une méthode qu’il a exposée au cours de son témoignage. Chaim Miller, directeur général du groupe des finances de Blackstone Capital Partners, est avocat fiscaliste. Il a exposé la structure et les méthodes d’investissement utilisées par Blackstone pour mobiliser des capitaux, particulièrement de façon à avantager ses investisseurs américains. Anthony Acconcia, associé et directeur général principal chez Blackstone Capital Partners, a exposé les activités de structuration des fonds d’investissement de Blackstone et sa participation aux activités d’Alta. Jenny McCarthy, présidente et chef des opérations auprès d’Alta Resources USA, a exposé le processus de forage de puits horizontaux et verticaux.
[10] Au printemps 2011, Blackstone Group LP (« Blackstone Capital Partners ») et Alta Resources LLC (« Alta Resource USA ») (Alta Resource USA et Blackstone Capital Partners sont conjointement appelés les « co-investisseurs »), des entreprises d’exploration et de mise en valeur de ressources de pétrole de schiste et de gaz de schiste, ont créé Alta Energy Partners LLC (« Alta US LCC »), une société à responsabilité limitée constituée au Delaware, pour acquérir et mettre en valeur des ressources de pétrole de schiste et de gaz de schiste non conventionnels en Amérique du Nord (la « structure initiale »).
[11] À cette époque, Blackstone Capital Partners était une filiale de Blackstone Group. La mission du partenariat consistait, en partie, à investir dans des réserves de pétrole et de gaz de schiste non conventionnels avec des co-investisseurs ayant une feuille de route fructueuse dans la mise en valeur de ces types de réserves. Comme c’est généralement le cas des fonds de capital-investissement, Blackstone Capital Partners a mobilisé des capitaux à partir d’engagements de capitaux de dotation, de régimes de retraite et de compagnies d’assurance, de fonds constitués de fonds, de particuliers possédant une valeur nette élevée et d’autres investisseurs institutionnels (les « investisseurs de Blackstone Capital »).
[12] Au printemps 2011, Alta Resources USA, le co‑investisseur retenu, était un chef de file reconnu dans la mise en valeur de ressources de pétrole de schiste et de gaz de schiste aux États-Unis.
[13] Blackstone Capital Partners, Alta Resources LLC et Alta US LLC ont examiné les biens à mettre en valeur et ont finalement opté pour les biens schisteux de Duvernay dans le nord-ouest de l’Alberta. Le 13 juin 2011, elles ont constitué en société Alta Energy Partners Canada (« Alta Canada »), une filiale en propriété exclusive canadienne d’Alta US LLC, pour exploiter l’entreprise canadienne, comme l’a expliqué l’appelante. De juin 2011 à avril 2012, Alta Canada a regroupé environ 62 000 acres dans la formation schisteuse de Duvernay.
[14] Plusieurs investisseurs de Blackstone Capital bénéficiaient d’un statut d’exonération fiscale du fait de leur propre statut à titre de régimes de retraite, de fonds de dotation ou d’organismes de bienfaisance. Il ressort également des éléments de preuve qu’environ 50 % des investisseurs de Blackstone Capital étaient citoyens ou résidents des États-Unis (les « investisseurs américains ») alors que l’autre moitié étaient des investisseurs d’autres pays (les « investisseurs étrangers ») [1] .
[15] Blackstone Capital a été formée à titre de société en commandite pour permettre aux investisseurs de bénéficier d’une responsabilité limitée d’un point de vue commercial. Fait tout aussi important, M. Miller a témoigné que cette structure a été utilisée pour permettre aux investisseurs de Blackstone Capital de bénéficier du statut fiscal d’intermédiaire assuré par le partenariat [2] .
[16] De façon générale, les investisseurs exonérés d’impôt préfèrent investir dans des structures de placement communes qui bénéficient du statut d’intermédiaire afin d’éviter le niveau d’imposition de l’entité qui n’est pas transparente.
[17] La structure de société en commandite offre également des avantages fiscaux aux investisseurs assujettis à l’impôt. La nature transparente des sociétés de personnes permet d’associer des gains à des pertes déductibles. M. Miller a témoigné que Blackstone utilise généralement les sociétés en commandite pour mobiliser des capitaux pour de nouveaux projets afin de tenir compte des préférences des investisseurs à cet égard.
[18] Blackstone Capital Partners établit habituellement un fonds sous la forme d’une société en commandite constituée au Delaware, qui obtient des engagements en capitaux de commanditaires partout dans le monde. Blackstone Capital Partners recherche ensuite des occasions de placement et établit parfois des coentreprises avec des exploitants externes, comme ce fût le cas avec le groupe Alta. Ce faisant, elle forme des sociétés en commandite ou des sociétés à responsabilité limitée comme Alta US LLC. Ces sociétés en commandite sont avantageuses pour les investisseurs américains en raison de leur statut d’entité intermédiaire.
[19] Il ressort des éléments de preuve que la décision de constituer Alta LLC USA, une société de portefeuille, afin de regrouper les investissements des co-investisseurs était une erreur. M. Miller a témoigné que, pour les besoins de l’imposition aux États-Unis, la structure initiale devait être modifiée pour atténuer les effets des dispositions antireport d’impôt aux États-Unis (sous-partie F). Sans la restructuration, les partenaires d’Alta auraient pu être assujettis à l’impôt sur leur quote-part de certaines catégories de revenu hors exploitation. L’erreur était attribuable au fait que les co‑investisseurs d’Alta LLC USA ont finalement décidé d’acquérir et de mettre en valeur des avoirs miniers situés au Canada et non aux États-Unis. M. Miller, qui était chargé d’établir la structure d’investissement, a témoigné qu’il aurait établi une société de portefeuille basée à l’étranger pour les co‑investisseurs s’il avait su que ces derniers allaient investir dans des actifs hors des États-Unis. Selon M. Miller, Blackstone avait généralement recours à des sociétés de portefeuille étrangères pour investir à l’étranger.
[20] Blackstone Capital Partners, Alta Resources USA et Alta US LLC ont été informées que l’investissement total d’Alta dans les actifs canadiens atteindrait de 300 à 400 millions de dollars en deux ans.
[21] En décembre 2011, un représentant de Blackstone Capital Partners a fait parvenir une lettre aux autorités fiscales du Luxembourg afin de confirmer le régime fiscal qui serait appliqué à l’appelante après la restructuration. Ce représentant a ensuite reçu une réponse selon laquelle la restructuration proposée était conforme à la législation fiscale et aux politiques administratives du Luxembourg.
[22] Le 19 avril 2012, l’appelante a été constituée en société sous le régime des lois du Luxembourg afin de pouvoir détenir des participations dans des sociétés au Luxembourg et à l’étranger. Elle avait pour seul actionnaire Alta Energy Canada Partnership, une société en commandite constituée sous le régime des lois albertaines.
[23] Le même jour, Alta US LLC a transféré 56 345 864 actions ordinaires d’Alta Canada à l’appelante.
[24] En outre, le même jour, le conseil d’administration de l’appelante a résolu d’approuver l’achat par l’appelante des actions d’Alta Canada auprès d’Alta US LLC.
[25] Il convient de noter que les investisseurs de Blackstone Capital Partners ont engagé des coûts qui auraient pu être évités si les co‑investisseurs avaient d’abord déterminé où investir avant d’établir la structure initiale de leur société de portefeuille. Premièrement, la vente des actions d’Alta USA à Alta Luxembourg a donné lieu à un gain en capital imposable. Heureusement pour les co‑investisseurs, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a reconnu que la juste valeur marchande et le prix de base rajusté des actions étaient équivalents à ce moment. Dans le cas contraire, les investisseurs américains et étrangers de Blackstone Capital Partners auraient été assujettis à l’impôt canadien relativement à cette vente. Les co‑investisseurs ont également engagé, sans aucun doute, des frais juridiques considérables relativement à l’établissement de la structure révisée.
[26] Alta Canada a exercé des activités pour la mise en valeur de sa participation directe dans la formation de Duvernay dans le nord de l’Alberta (région Kaybob, en Alberta). Le pétrole et le gaz naturel présents sous la surface du terrain sont la propriété du gouvernement de l’Alberta, qui accorde des concessions et des licences conférant des droits exclusifs pour le forage et l’extraction du pétrole et du gaz naturel. Les parties ont produit, à titre d’exemple, une licence d’exploitation de pétrole et de gaz naturel, tout en soulignant que ces licences ne confèrent aucun titre juridique sur la surface du terrain.
[27] Dans la région de Kaybob, la durée initiale de la licence d’exploitation de pétrole et de gaz naturel était de quatre ans, mais elle pouvait être prolongée de cinq ans si elle était validée par le forage d’un puits ou le « regroupement » de la licence avec une autre licence dans la zone intermédiaire où un puits avait été foré au cours du dernier mois. Sans validation, la licence expirerait à la fin de la période de quatre ans, à moins que le titulaire ne démontre qu’il produisait ou était capable de produire du pétrole ou du gaz naturel.
[28] Le 1er juin 2011, Alta Canada a acquis des licences d’exploitation de pétrole et de gaz naturel couvrant 14 400 acres nets (ou 22,5 sections) dans la formation schisteuse de Duvernay auprès de Sphere Energy Corp. (« Sphere ») pour la somme de 25 millions de dollars, plus des redevances de 5,25 %. Aux termes de la convention de vente, Alta Canada s’est engagée à forer un puits vertical dans les 12 mois et un puits horizontal dans les 18 mois suivant la clôture.
[29] Le 9 janvier 2012, Alta Canada a acquis des licences d’exploitation de pétrole et de gaz naturel et des concessions supplémentaires couvrant 36 160 acres nets (ou 56,5 sections) dans la formation schisteuse de Duvernay auprès de TAQA North Ltd. (« TAQA ») pour la somme de 141 millions de dollars, plus des redevances de 2 %.
[30] Le 25 janvier 2012, Alta Canada a acquis la totalité des droits, titres et intérêts sur 4 411 acres nets (ou 59,5 sections) auprès de Cequence Energy Ltd. (« Cequence ») pour la somme de 13 231 620 $.
[31] Alta Canada a acquis d’autres licences et concessions auprès de Husky Oil Operations Ltd., Crew Energy Inc., Yoho Resources Partnership, Shell Canada Energy et directement du gouvernement de l’Alberta, portant la superficie nette d’Alta Canada dans la formation schisteuse de Duvernay à 67 891 acres.
[32] Entre 2012 et 2013, Alta Canada a foré six puits horizontaux et verticaux et a pris part au forage de deux puits supplémentaires dont elle n’était pas l’exploitant.
II. Discussion
A. Le gain en capital tiré par l’appelante de la vente d’actions est-il imposable au Canada en application du paragraphe 13(4) de la Convention?
[33] Aux termes de la LIR, il faut payer de l’impôt canadien sur les gains découlant de la disposition de « biens canadiens imposables » qui ne sont pas des « biens protégés par traité » au sens de la LIR.
[34] De façon générale, les actions du capital-actions d’une société sont des « biens canadiens imposables » si, au moment de leur disposition ou au cours de la période de 60 mois se terminant à la disposition, plus de 50 % de la juste valeur marchande des actions était dérivée, entre autres, directement ou indirectement d’un ou de plusieurs des biens suivants : (i) « des biens immeubles ou réels situés au Canada », (ii) « des avoirs miniers canadiens », (iii) « des avoirs forestiers », et (iv) des options ou des intérêts sur l’un des biens ci-dessus.
[35] L’appelante concède que les actions sont des « biens canadiens imposables » au sens de la LIR puisque plus de 50 % de leur valeur est dérivée de la participation directe d’Alta Canada, qui est un avoir minier canadien. Toutefois, l’appelante soutient que les actions sont des « biens protégés par traité » en vertu du paragraphe 13(5) de la Convention.
[36] Le terme « bien protégé par traité » est défini ainsi :
[...] bien d’un contribuable dont la disposition par lui à ce moment donne naissance à un revenu ou à un gain qui serait exonéré, par l’effet d’un traité fiscal, de l’impôt prévu à la partie I.
[37] Comme il a été indiqué plus tôt, l’intimée affirme le contraire au motif que le paragraphe 13(4) de la Convention joue et que le gain est imposable.
[38] Ces deux dispositions sont rédigées ainsi :
(4) Les gains qu’un résident d’un État contractant tire de l’aliénation :
a) d’actions (autres que des actions inscrites à une bourse de valeurs approuvée dans l’autre État contractant) faisant partie d’une participation substantielle dans le capital d’une société et dont la valeur des actions est principalement tirée de biens immobiliers situés dans cet autre État, ou
[...]
sont imposables dans cet autre État. Au sens du présent paragraphe, l’expression « biens immobiliers » ne comprend pas les biens (autres que les biens locatifs) dans lesquels la société, la société de personnes, la fiducie ou la succession a exercé son activité; et, il existe une participation substantielle lorsque le résident et des personnes qui lui sont associées possèdent au moins 10 p. 100 des actions d’une catégorie quelconque du capital d’une société.
(5) Les gains provenant de l’aliénation de tous biens autres que ceux visés aux paragraphes 1 à 4 ne sont imposables que dans l’État contractant dont le cédant est un résident.
[Non souligné dans l’original.]
[39] Les paragraphes 13(1) et (5) clarifient l’objet du paragraphe 13(4). Toutes ces dispositions sont des règles distributives qui définissent les circonstances dans lesquelles chaque État contractant peut imposer les gains.
[40] Le paragraphe 13(1) est une disposition que l’on retrouve souvent dans la plupart des conventions fiscales. Il dispose que les gains tirés de l’aliénation de biens immobiliers sont imposables dans l’État source. De façon générale, il est également admis que le pays de résidence du contribuable doit imposer le gain découlant de la vente d’actions d’une société, même si ces actions tirent principalement leur valeur d’activités économiques menées dans l’autre État contractant. Le deuxième État renonce à son droit d’imposer le gain en capital comme mesure incitative pour promouvoir les entrées de capitaux et financer les activités commerciales dans son territoire. Le paragraphe 13(5) consacre ce principe.
[41] Le paragraphe 13(4) précise que la vente d’actions ou d’une participation dans une société de personnes, une fiducie ou une succession et dont la valeur est principalement tirée de biens immobiliers situés dans cet autre État sont imposables dans cet autre État. L’objectif de cette règle est d’éviter la non-imposition par l’État source des gains en capital qui sont tirés principalement de biens immobiliers. Sans cette règle, une société pourrait réaliser une vente d’actions au lieu d’une vente d’actifs pour se soustraire à l’imposition dans l’État source. Cette disposition exclut de la définition de bien immobilier les biens dans lesquels les activités sont exercées. Cette disposition constitue donc une exception au principe selon lequel l’État source a compétence pour imposer les gains découlant directement ou indirectement de l’augmentation de la valeur d’un bien immobilier. Dans ce contexte, le paragraphe 13(4) exprime un compromis entre les deux États contractants. Le gain tiré de la vente d’actions est assujetti à l’impôt sur les biens immobiliers du territoire de compétence seulement dans les cas où les actions tirent leur valeur principalement du bien immeuble situé dans ce territoire de compétence et que ce bien n’est pas un bien exclu.
[42] Dans un document daté du 31 janvier 1991 (l’« énoncé de principes »), un fonctionnaire délimite le [traduction] « bien immeuble » et le « bien exclu » de la manière suivante :
[traduction]
6. Le bien immeuble (p. ex. un bien immobilier) qui n’est pas utilisé ni détenu pour être utilisé dans le cadre des activités de l’entreprise, mais est détenu comme un investissement aux fins de gain en capital n’est pas considéré comme un bien exclu [3] .
[Non souligné dans l’original.]
[43] Vue sous cet angle, l’exception du bien exclu semble avoir été prévue, entre autres, pour encourager les investissements par les résidents du Luxembourg dans des biens immobiliers acquis pour être utilisés dans le cadre des activités d’une entreprise.
[44] Dans le contexte des avoirs miniers, l’auteur de l’énoncé de principes exprime son avis ainsi :
[traduction]
Nous avons reçu plusieurs demandes d’interprétation technique concernant la signification du terme « bien, autre que celui de bien locatif, dans lequel la société exerçait son activité » dans le contexte de l’industrie du secteur primaire.
Positions
[...]
3. Les réserves pétrolières et gazières, les mines et les intérêts sur les redevances sont des biens exclus si le propriétaire exerce activement des activités liées à l’exploitation de ressources naturelles et si ces actifs sont activement exploités ou conservés en vue d’une exploitation future par ce propriétaire, sous réserve de l’exception touchant les hydrocarbures prévue par la Convention Canada-Royaume-Uni [4] .
[Non souligné dans l’original.]
[45] L’auteur de l’exposé de principes reconnaît que deux conditions doivent être réunies pour que des réserves pétrolières et gazières soient assimilées à des biens exclus. Premièrement, la société doit exercer activement des activités liées à l’exploration de la réserve. Deuxièmement, la réserve doit être activement exploitée ou conservée en vue d’une exploitation future par le propriétaire.
[46] Comme il ressort des faits en l’espèce, une participation directe ne peut être mise en valeur et pleinement exploitée d’un seul coup. Au départ, la réserve doit être délimitée avec exactitude. Le propriétaire des ressources minières doit ensuite prouver qu’elles peuvent être extraites à des coûts raisonnables, en tenant compte du prix futur projeté de la matière première. La propriétaire des ressources ne peut procéder à des opérations de forage et d’extraction importantes tant que la valeur économique de la réserve n’a pas été établie.
[47] Avant que cela ne soit fait, les parties intéressées sont généralement peu disposées à financer ces activités. En outre, le propriétaire d’une réserve pétrolière ou gazière ne peut mettre ses réserves sur le marché tant que des installations n’ont pas été construites pour transformer les hydrocarbures qui seront extraits de la formation et que la capacité pipelinière n’a pas été garantie pour mettre sur le marché la matière première transformée.
[48] Il est de notoriété publique que la capacité d’une usine de transformation et d’un pipeline est limitée. Ces actifs ont une longue durée de vie utile. Les parties intéressées ne sont pas disposées à engager du capital pour construire des infrastructures tant qu’elles ne sont pas assurées qu’il y aura un approvisionnement stable en hydrocarbures justifiant les énormes dépenses en capital relatives à ces actifs. M. Greenberg a témoigné que le propriétaire des ressources doit garantir un approvisionnement stable en hydrocarbures qui correspond à la capacité des installations qui transformeront les ressources et à celle du pipeline qui amènera le produit vers le marché.
[49] Selon l’intimée, une participation active n’est pas admissible au statut de « bien exclu » si elle a été mise de côté en vue d’activités de forage ou d’extraction futures [5] . Sur ce point, l’intimée soutient que les mots « biens […] dans lesquels la société […] a exercé son activité » désignent les biens dans lesquels l’entreprise est sise et où la société exerce ses activités.
[50] Invoquant le sens ordinaire du mot, l’intimée soutient que « dans » désigne [traduction] « un espace physique ». L’utilisation du mot « dans » au lieu de l’expression [traduction] « par lequel » ou [traduction] « avec lequel » indique également qu’il ne suffit pas que le bien soit utilisé relativement aux activités de l’entreprise, mais que ces activités doivent être exercées à l’intérieur des limites physiques du bien. Ainsi, l’exclusion serait [traduction] « limitée aux biens immobiliers non seulement qui appartiennent à la société ou sont utilisés par celle-ci, mais qui étaient occupés par l’entreprise pour ses opérations et activités commerciales ».
[51] Le critère proposé par l’intimée ne convient pas à tous les types de « biens immobiliers » visés par ces mots. Tel que le terme a été défini pour l’application de l’article 13(4), les mots « bien immobilier » englobent les droits conférés par des licences accordées par des organismes gouvernementaux pour l’exploitation de minéraux et d’autres ressources naturelles au Canada (« biens incorporels »). Les biens incorporels n’ont pas de substance physique et ne peuvent être occupés. Seuls les biens matériels peuvent être occupés, au sens ordinaire de ce terme.
[52] Pour cette raison, l’intimée fait valoir que les biens incorporels ne sont peut-être pas censés pouvoir être considérés comme des biens exclus. Il s’ensuit qu’il faut poser la question suivante : pourquoi le paragraphe 13(4) de la Convention n’en fait-il pas mention expressément?
[53] L’intimée conclut sur ce point en conjecturant [traduction] « [qu’]il est possible et raisonnable d’accepter, pour l’application de l’exception figurant au paragraphe 13(4) de la Convention, que des activités soient menées relativement à une participation directe là où les activités de l’entreprise constituent l’exercice des droits conférés par la concession ou la licence [6] ».
[54] Puis, l’intimée discute la manière dont le critère proposé devrait être appliqué au secteur primaire. Elle soutient que l’exception du bien exclu doit être appliquée rigoureusement au regard de chaque licence puisque chaque licence est un actif distinct du détenteur [7] . Dans cette optique, l’appelante aurait à démontrer qu’elle a effectué des forages ou extrait des hydrocarbures dans la section de la formation visée par une licence particulière. Le cas échéant, la licence serait admissible au statut de bien exclu. Dans le cas contraire, elle ne serait pas admissible à ce statut. Il est difficile de s’acquitter de ce fardeau puisqu’il ne tient pas compte des facteurs qui amènent les sociétés du secteur primaire à aborder la mise en valeur de leurs réserves comme un tout. Comme le démontrent les faits en l’espèce, les sociétés du secteur primaire ne mettent pas en valeur leurs réserves section par section.
[55] Lorsque je les ai interrogés, les avocats de l’intimée ont insisté sur le fait que la thèse actuelle de l’intimée n’était pas contraire à l’opinion exprimée dans l’énoncé de principes. Je n’arrive pas à les suivre. L’auteur de l’énoncé de principes a soutenu qu’une participation directe peut être mise de côté en vue d’une mise en valeur future, à condition que la société mène d’autres activités du secteur primaire. Clairement, cela signifie que les activités de forage et d’extraction n’ont pas à être exécutées dans les sections de la formation qui ont été mises de côté en vue d’une mise en valeur future, une pratique courante dans le secteur primaire. Il semble implicite, dans l’énoncé de principes, qu’une société du secteur primaire peut mener des activités admissibles ailleurs dans la formation et ainsi rendre admissibles au statut de bien exclu des sections non mises en valeur.
[56] Il me semble que l’ARC répudie, sans l’admettre, sa position initiale. Les contribuables doivent pouvoir compter sur des positions déclarées qui tiennent compte de la manière dont les réserves sont mises en valeur au Canada. À cet égard, il apparaît clair à la lumière des éléments de preuve qu’Alta Canada a mené des activités d’exploration, de mise en valeur et de production de pétrole relativement à sa participation directe dans la formation de Duvernay. Je souligne que l’intimée semble avoir concédé ce fait en reconnaissant qu’Alta Canada était une « société exploitant une entreprise principale » au sens du paragraphe 66(15) de la LIR [8] .
[57] Respectueusement, je crois que la position de l’intimée révèle une mauvaise compréhension de la manière dont les actifs dans le secteur des ressources naturelles sont mis en valeur et exploités au Canada. Prenons, par exemple, une société qui détient des terres d’exploitation forestière. Dans bien des cas, une société forestière détient des « droits de coupe » en vertu de licences ou de concessions accordées par des organismes gouvernementaux, qui permettent à la société de récolter des arbres dans la zone désignée par la licence ou la concession. Les terres d’exploitation forestière peuvent être détenues au moyen de plusieurs licences ou concessions.
[58] La société forestière ne récoltera pas tous les arbres d’une terre d’exploitation forestière en une seule fois. Une section des terres d’exploitation forestière sera mise de côté en attendant que les arbres atteignent leur pleine maturité. En laissant intacte une partie des terres d’exploitation forestière, le propriétaire des terres d’exploitation forestière prévient l’érosion des sols et permet la croissance dans la zone où des arbres ont déjà été récoltés. Il est bien connu que la coupe à blanc est préjudiciable à l’environnement. La partie non coupée des terres d’exploitation forestière demeure un élément d’actif précieux qui peut être utilisé par la société d’exploitation forestière pour financer ses opérations en général.
[59] Si j’appliquais le critère proposé par l’intimée dans les circonstances exposées ci-dessus, la section de la terre d’exploitation forestière mise de côté en vue d’une récolte future ne serait pas admissible au statut de bien exclu. À l’opposé, la terre d’exploitation forestière ayant fait l’objet d’une coupe à blanc serait assimilée à un bien exclu. Si elle était suivie, l’approche de l’intimée aurait pour effet de freiner le développement durable. Cette issue semble contraire à la logique. Je ne crois pas que l’exception du bien exclu était censée jouer de cette manière.
[60] Dans le cas d’un champ de pétrole conventionnel, le propriétaire des ressources extrait les hydrocarbures en forant un puits vertical dans une section de la formation où il pense trouver du pétrole. S’il en trouve, le pétrole monte rapidement à la surface en raison de l’intense pression à laquelle sont soumis les hydrocarbures. Puisque le pétrole se trouve souvent dans une vaste réserve, un puits vertical foré dans une section donnée permet souvent à l’exploitant d’extraire du pétrole se trouvant dans plusieurs sections où aucun forage n’a été effectué. Selon le critère strict proposé par l’intimée, seule la section de la formation où des activités de forage sont menées serait assimilée à un bien exclu.
[61] Dans son témoignage, M. Greenberg a confirmé que la mise en valeur des dépôts de pétrole de schiste est plus complexe que celle des champs de pétrole conventionnel. Les hydrocarbures sont présents dans des poches étalées sur une grande superficie de la formation schisteuse. En raison de la géologie de la formation, il faut obtenir un nombre suffisant de licences pour garantir l’accès à une grande partie de la formation afin d’optimiser les chances de réussite économique. La géologie de la réserve doit être établie adéquatement avant que le forage puisse commencer. Pour que l’entreprise présente un intérêt économique pour les parties intéressées, l’exploitant doit également démontrer qu’il peut extraire des hydrocarbures de sa participation active.
[62] Mme McCarthy a témoigné qu’elle était autorisée à consacrer 12 millions de dollars au premier puits foré par Alta Canada. Les coûts du premier puits ont excédé son budget d’environ 8 millions de dollars, ce qui n’est pas inhabituel. L’exploitant doit déterminer quelle est la meilleure méthode de forage du puits et stimuler la formation. Mme McCarthy a expliqué que, en pareilles circonstances, le forage initial est effectué par essais successifs. Une fois que les méthodes de forage les plus efficaces ont été établies et documentées, les mêmes méthodes sont utilisées pour forer d’autres puits. Dans le cas de la formation de Duvernay, cette approche était possible en raison de la géologie relativement uniforme de la formation dans son ensemble. Par conséquent, on s’attendait à ce que les puits futurs soient forés à des coûts moins élevés. Selon Mme McCarthy, les renseignements recueillis au cours des opérations exécutées dans la formation ont été utilisés pour localiser l’emplacement du prochain puits. De même, les techniques de forage et de stimulation dont l’efficacité avait été établie ailleurs dans la formation ont été redéployées pour forer le puits suivant.
[63] M. Greenberg a qualifié l’ensemble des opérations exposées ci-dessus d’activités d’atténuation des risques (l’« atténuation des risques »). Les activités menées dans une section de la formation accroissent la valeur des autres sections de la formation. Les activités d’atténuation des risques ont pour but de déterminer la valeur économique de la formation dans son ensemble, une étape nécessaire avant que soit engagé du capital dans la pleine mise en valeur de la réserve. Il est manifeste, à la lumière du témoignage de M. Greenberg, qu’une fois qu’Alta Canada a déterminé qu’elle pouvait extraire des hydrocarbures dans des conditions économiquement viables, elle a pu amener les co-investisseurs à investir d’autres capitaux. En ce sens, l’atténuation des risques liés à la participation active a permis à Alta Canada d’obtenir du financement pour ses opérations.
[64] Le droit est bien fixé : un « traité ou une convention en matière d’impôt doit être interprété de façon libérale, de manière à appliquer les véritables intentions des parties » [9] . En gardant ces principes à l’esprit, je suis d’avis que les négociateurs de la Convention avaient l’intention que les avoirs miniers soient admissibles au statut de bien exclu lorsque ces biens sont mis en valeur conformément aux pratiques exemples de l’industrie [10] .
[65] Il ressort des éléments de preuve qu’Alta Canada a envisagé la mise en valeur de sa participation active selon une approche systématique et prudente sur le plan commercial. Elle a pris les mesures nécessaires pour délimiter correctement la partie de la formation qu’elle contrôlait afin de prévoir de quelle façon et à quel moment forer les puits, extraire les hydrocarbures et mettre les hydrocarbures sur le marché. À chaque étape de la mise en valeur, Alta Canada a eu recours aux meilleures pratiques de l’industrie pour mettre en valeur ses réserves. Il ne faut pas pénaliser Alta Canada d’avoir agi ainsi.
[66] L’intimée soutient qu’il ressort des éléments de preuve que les co‑investisseurs projetaient, dès le départ, de disposer de leur investissement dans Alta Canada après une courte période de détention de cinq ans ou moins. La preuve ne permet pas de déterminer si tel était le cas. Quoi qu’il en soit, comme l’appelante, je conclus qu’il ressort des éléments de preuve que, s’il devait y avoir vente, il s’agirait de la vente d’actions d’Alta Canada plutôt que de la vente d’actifs par Alta Canada. La structure révisée a été établie pour atteindre ce résultat. Il ressort également des éléments de preuve qu’Alta Canada a été vendue par l’appelante comme entreprise en activité. À cet égard, Mme Miller a témoigné qu’elle a dû dispenser des services à Alta Canada après la vente pour assurer la transition fructueuse de l’entreprise à son nouveau propriétaire, Chevron.
[67] Selon les éléments de preuve en l’espèce, les stades initiaux de la mise en valeur des ressources présentent le risque le plus élevé pour les investisseurs. À ce stade, on ne sait pas si les ressources peuvent être exploitées à un coût économiquement viable. Ironiquement, si l’on suivait le raisonnement proposé par l’intimée, l’actionnaire d’une société du secteur primaire se verrait refuser les avantages que confère le statut de bien exclu au moment où il doit assumer le risque d’investissement le plus important. À l’opposé, il bénéficierait de l’exception une fois que le risque d’investissement aurait été considérablement réduit en raison de la pleine exploitation de la ressource. En général, les incitatifs fiscaux comme le statut de bien exclu visent à promouvoir la prise de risque, et non le contraire.
[68] Puisque l’objet de l’exclusion est d’attirer des investissements directs étrangers, il est raisonnable de supposer que les négociateurs de la Convention désiraient que l’exception soit accordée conformément aux pratiques du secteur. Ils n’auraient pas eu l’intention de voir l’exception s’appliquer uniquement dans les cas où la réserve est pleinement exploitée au regard de chaque licence, puisque cette interprétation littérale et formelle n’encouragerait pas les investissements étrangers.
[69] Pour tous ces motifs, je conclus que la participation active d’Alta Canada dans la formation de Duvernay est un « bien exclu ». Par conséquent, le gain en capital tiré par l’appelante de la disposition des actions n’est pas imposable au titre du paragraphe 13(4) de la Convention.
B. La règle générale anti-évitement joue-t-elle et l’emporte-t-elle sur la Convention Canada-Luxembourg?
[70] L’appelante concède qu’elle a tiré un avantage fiscal de la restructuration de ses activités (la « restructuration »), qui sont passées des États-Unis au Luxembourg. Elle concède également que la restructuration n’a pas été organisée dans un but véritable autre que celui d’obtenir un avantage fiscal; la restructuration est donc une opération d’évitement. Par conséquent, la seule question soumise à la Cour consiste à déterminer si l’opération d’évitement était abusive. Pour déterminer si l’opération était abusive, la jurisprudence a consacré un examen en deux étapes.
[71] La première étape consiste à déterminer l’objet et l’esprit de la règle pertinente. En ce qui concerne l’interprétation des lois, l’approche applicable à la règle générale anti-évitement diffère de l’interprétation textuelle classique [11] . Si, selon la règle moderne en matière d’interprétation des lois, l’analyse cherche à déterminer la signification de la disposition, l’analyse effectuée au regard de la règle générale anti-évitement vise, quant à elle, à déterminer l’objet et l’esprit de l