Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet

Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2004-06-30
Référence neutre
2004 CSC 45
Recueil
[2004] 2 RCS 427
Numéro de dossier
29286
Juges
McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit constitutionnel
Propriété intellectuelle
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 29286
Contenu de la décision
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, 2004 CSC 45
Association canadienne des
fournisseurs Internet, Association
canadienne de télévision par câble,
Bell ExpressVu, Telus Communications
Inc., Bell Canada, Aliant Inc. et
MTS Communications Inc. Appelantes/Intimées au pourvoi incident
c.
Société canadienne des auteurs,
compositeurs et éditeurs de musique Intimée/Appelante au pourvoi incident
et
Internet Commerce Coalition, European
Telecommunications Network Operators’ Association,
European Internet Service Providers’ Association,
Australian Internet Industry Association, Telecom
Services Association, U.S. Internet Industry Association,
Association de l’industrie canadienne de l’enregistrement
et International Federation of Phonogram Industry Intervenantes
Répertorié : Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet
Référence neutre : 2004 CSC 45.
No du greffe : 29286.
2003 : 3 décembre; 2004 : 30 juin.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel fédérale
Droit constitutionnel — Extraterritorialité des lois — Pouvoir du Parlement d’adopter des lois ayant une portée extraterritoriale — En l’absence d’un libellé clair ou d’une déduction necéssaire à l’effet contraire, le législateur est présumé ne pas avoir voulu conférer une portée extraterritoriale à une loi.
Droit d’auteur — Applicabilité de la législation sur le droit d’auteur — Communication d’œuvres musicales au moyen de l’Internet — Demande de la SOCAN afin que les fournisseurs de services Internet soient contraints au versement de redevances — L’existence d’un lien réel et important avec le Canada suffit-elle pour que s’applique la Loi sur le droit d’auteur ?
Droit d’auteur — Violation — Communication au public par télécommunication — Communication d’œuvres musicales au moyen de l’Internet — Demande de la SOCAN afin que les fournisseurs de services Internet soient contraints au versement de redevances — Suivant la Loi sur le droit d’auteur , le participant à une télécommunication qui ne fait que fournir les moyens de télécommunication n’est pas réputé en être l’auteur — Le fournisseur de services Internet qui se contente d’être un agent permettant à autrui de communiquer bénéficie-t-il de l’art. 2.4(1) b) de la Loi sur le droit d’auteur ? — Le fournisseur de services Internet fait‑il connaître ou transmet-il une œuvre musicale protégée et viole-t-il de ce fait le droit d’auteur? — La création d’une antémémoire, même pour des raisons purement techniques, viole-t-elle le droit d’auteur? — Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, art. 2.4(1) b).
Le présent pourvoi soulève la question de savoir qui doit verser des redevances aux artistes et aux compositeurs titulaires du droit d’auteur canadien sur les œuvres musicales téléchargées au Canada à partir d’un autre pays au moyen de l’Internet.
L’intimée est une société de gestion qui gère au Canada les droits d’auteur sur les œuvres musicales de ses membres canadiens et des membres étrangers de sociétés homologues. Elle veut percevoir des redevances auprès des fournisseurs de services Internet situés au Canada parce que, selon elle, ils violeraient le droit exclusif conféré par la loi au titulaire du droit d’auteur de communiquer l’œuvre au public par télécommunication et d’autoriser une telle communication. Les appelantes représentent une vaste coalition de fournisseurs canadiens de services Internet. Elles font valoir qu’elles ne « communiquent » pas d’œuvres musicales ni n’« autorisent » leur communication puisqu’elles ne sont que des agents et ne réglementent pas le contenu des communications Internet qu’elles transmettent.
En 1988, le Parlement a ajouté à la Loi sur le droit d’auteur la disposition antérieure à l’actuel al. 2.4(1) b) prévoyant que la personne qui ne fait que fournir « à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci [e]ffectue [une communication] » n’est pas elle-même partie à une communication illicite.
En 1995, l’intimée a demandé à la Commission du droit d’auteur d’homologuer le tarif 22 proposant le paiement d’une redevance d’un certain montant. La Commission a tenu des audiences pour déterminer quelles activités Internet emportaient l’obligation de payer la redevance prévue par le tarif. La Commission a statué que le fournisseur de contenu pouvait être contraint au versement d’une redevance, mais que les activités habituelles d’un fournisseur de services Internet autre qu’un fournisseur de contenu ne constituaient pas une « communication » au sens de la Loi sur le droit d’auteur et, par conséquent, jouissaient de la protection de l’al. 2.4(1) b). Même lorsque l’intermédiaire est davantage qu’un simple agent, la Commission a conclu à l’absence de violation du droit d’auteur au Canada à moins que la communication ne provienne d’un serveur situé au Canada (sauf peut‑être si le fournisseur du contenu a « l’intention de le communiquer précisément à des destinataires au Canada »).
La Cour d’appel fédérale a estimé qu’une redevance peut être exigée chaque fois qu’une télécommunication a un lien réel et important avec le Canada et non seulement lorsqu’une communication Internet provient d’un serveur hôte se trouvant au Canada. Elle a confirmé la décision de la Commission selon laquelle les appelantes ne violaient pas le droit d’auteur lorsqu’elles agissaient uniquement à titre d’intermédiaires. Les juges majoritaires ont cependant statué que le fournisseur de services Internet au Canada qui crée une « antémémoire », même pour des raisons purement techniques, n’est plus un simple intermédiaire, mais participe à la violation du droit d’auteur et est assujetti à cet égard au tarif 22. La juge dissidente a convenu avec la Commission que la mise en antémémoire dans le but d’améliorer l’efficacité des communications Internet et d’en réduire le coût ne constitue pas une violation du droit d’auteur.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie; le pourvoi incident est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, Deschamps et Fish : La possibilité de diffuser des œuvres artistiques et intellectuelles grâce à l’Internet est l’une des grandes innovations de l’ère de l’information. Le recours à l’Internet doit être facilité, et non découragé, mais pas de manière injuste, au détriment des créateurs. L’Internet représente un véritable défi pour les lois nationales sur le droit d’auteur qui, de par leur nature même, s’appliquent habituellement dans des territoires donnés.
En adoptant l’al. 2.4(1) b) de la Loi sur le droit d’auteur , le législateur a fait une distinction de principe entre ceux qui utilisent l’Internet pour fournir ou se procurer du contenu, notamment de la musique à peu de frais, et ceux qui font partie de l’infrastructure Internet comme telle. Le législateur a décidé qu’il est dans l’intérêt du public d’encourager les intermédiaires, qui rendent les télécommunications possibles, à étendre et à développer leurs activités sans s’exposer au risque de violer le droit d’auteur. L’alinéa 2.4(1) b) indique que, de l’avis du législateur, les intermédiaires Internet ne sont pas du tout des « utilisateurs », à tout le moins pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur .
Il y a télécommunication lors de la transmission de l’œuvre musicale du serveur hôte à l’utilisateur final. La communication Internet qui franchit une ou plusieurs frontières nationales « se produit » dans plus d’un pays, soit à tout le moins dans le pays de transmission et dans le pays de réception. Point n’est besoin qu’une communication provienne d’un serveur situé au Canada pour qu’elle se produise au Canada. La Commission a eu tort de conclure qu’une communication qui ne provient pas du Canada ne se produit pas au Canada. Conclure en sens contraire irait non seulement à l’encontre du sens ordinaire des mots, mais aurait de graves conséquences dans d’autres domaines de l’application de la loi à l’Internet.
L’applicabilité de la Loi sur le droit d’auteur à une communication à laquelle participent des ressortissants d’autres pays dépend de l’existence entre le Canada et la communication d’un lien suffisant pour que le Canada applique ses dispositions conformément aux principes d’ordre et d’équité. L’existence d’un lien réel et important avec le Canada suffit pour que notre Loi sur le droit d’auteur s’applique aux transmissions Internet internationales conformément au principe de la courtoisie internationale.
En ce qui concerne l’Internet, le facteur de rattachement pertinent est le situs du fournisseur de contenu, du serveur hôte, des intermédiaires et de l’utilisateur final. L’importance à accorder à l’un d’eux en particulier varie selon les circonstances de l’affaire et la nature du litige. La conclusion selon laquelle le Canada pourrait exercer sa compétence en matière de droits d’auteur à l’égard tant des transmissions effectuées au pays que de celles provenant de l’étranger est conforme non seulement à notre droit général, mais aussi aux pratiques nationales et internationales en la matière.
C’est une autre question, toutefois, que celle de savoir si l’intention du législateur canadien était d’exercer sa compétence en matière de droits d’auteur de façon à contraindre au versement de redevances tout participant à une communication Internet ayant « un lien réel et important » avec le Canada. Le règlement de cette deuxième question exige l’interprétation des dispositions de la Loi sur le droit d’auteur .
L’alinéa 2.4(1) b) de la Loi sur le droit d’auteur dispose que le participant à une télécommunication qui ne fait que fournir « les moyens de télécommunication nécessaires » n’est pas réputé en être l’auteur. Cette disposition n’est pas une échappatoire, mais un élément important de l’équilibre établi par le régime législatif en cause. Il faut interpréter les termes qu’elle emploie dans leur sens ordinaire et grammatical, selon le contexte. Dans le contexte considéré, un moyen est « nécessaire » s’il est raisonnablement utile et approprié pour l’obtention des avantages que sont une économie et une efficacité accrues. Les « moyens » englobent tous les logiciels de connexion, les services assurant la connectivité, les installations et services offrant l’hébergement sans lesquels la communication n’aurait pas lieu. L’intermédiaire Internet qui ne se livre pas à une activité touchant au contenu de la communication, mais qui se contente d’être « un agent » permettant à autrui de communiquer, bénéficie de l’application de l’al. 2.4(1) b). Ce qui caractérise entre autres un tel « agent », c’est l’ignorance du contenu attentatoire et l’impossibilité (tant sur le plan technique que financier) de surveiller la quantité énorme de fichiers circulant sur l’Internet. Toutefois, la protection prévue à l’al. 2.4(1) b) s’applique à une fonction protégée, et non à toute activité possible d’un fournisseur de services Internet.
Le fournisseur de contenu n’échappe pas à l’application des dispositions sur le droit d’auteur du seul fait qu’il utilise un serveur hôte situé à l’étranger. À l’inverse, un serveur hôte n’est pas assujetti à ces dispositions seulement parce qu’il est situé au Canada. La responsabilité du serveur hôte doit être déterminée par le fait qu’il se limite ou non au rôle d’« agent » (ou n’a aucune incidence sur le contenu); dans l’affirmative, il bénéficie de la protection prévue à l’al. 2.4(1) b).
L’antémémoire est une belle invention issue du progrès de la technologie Internet, elle n’a aucune incidence sur le contenu et, au vu de l’al. 2.4(1)b) de la Loi, elle ne devrait avoir aucun effet juridique sur la communication intervenant entre le fournisseur de contenu et l’utilisateur final. La « mise en antémémoire » est dictée par la nécessité d’offrir un service plus rapide et plus économique. Elle ne devrait pas emporter la violation du droit d’auteur lorsqu’elle a lieu uniquement pour de telles raisons techniques et bénéficie donc de la protection prévue à l’al. 2.4(1) b). La Commission avait raison sur ce point, et sa décision doit être rétablie à cet égard.
Le fait qu’un fournisseur de services Internet sache que quelqu’un pourrait violer le droit d’auteur grâce à une technologie sans incidence sur le contenu n’équivaut pas nécessairement à autoriser cette violation, car il faut démontrer que l’intéressé a approuvé, sanctionné, permis, favorisé ou encouragé le comportement illicite. L’omission de « retirer » un contenu illicite après avoir été avisé de sa présence peut, dans certains cas, être considérée comme une « autorisation ». Celle-ci peut parfois être inférée, mais tout dépend des faits.
On dit souvent de la Loi sur le droit d’auteur qu’elle établit « un équilibre » entre les droits de ceux qui créent des œuvres artistiques et intellectuelles et ceux des personnes désireuses d’utiliser ces œuvres. Le présent pourvoi ne touche qu’accessoirement à cet équilibre, le législateur ayant indiqué à l’al. 2.4(1) b) que ceux qui fournissent l’infrastructure Internet ne doivent pas être considérés comme des « utilisateurs » pour l’application de la Loi.
Le juge LeBel : Sauf l’analyse relative au critère qu’il convient d’appliquer pour localiser d’une communication Internet au regard de la Loi sur le droit d’auteur , le jugement des juges majoritaires et le règlement du pourvoi qu’ils proposent sont acceptés. Le pouvoir du Parlement d’adopter des lois ayant une portée extraterritoriale est bien établi en droit canadien. En common law, le Parlement est présumé ne pas avoir eu l’intention de conférer à une loi une portée extraterritoriale. Cette présomption peut être réfutée par l’intention contraire exprimée expressément ou implicitement dans la loi. Aucune disposition de la Loi sur le droit d’auteur ne confère implicitement une portée extraterritoriale à l’al. 3(1) f), compte tenu, tout particulièrement, du principe de territorialité du droit d’auteur. Puisque le Parlement n’a pas voulu que la Loi s’applique à l’extérieur du Canada, une communication Internet a donc lieu au Canada uniquement lorsqu’elle provient d’un serveur hôte situé au Canada. De la sorte, les œuvres protégées par le droit d’auteur existent physiquement sur le territoire canadien et bénéficient donc de la protection de l’al. 3(1) f). Ce critère de localisation de la communication, fondé sur l’emplacement du serveur hôte, a le mérite d’être simple; il respecte le mieux le principe de la territorialité et il harmonise notre droit d’auteur avec les principes formulés dans les traités internationaux. En plus de réduire le risque d’atteinte à la vie privée, il est valable sur le plan pratique, il offre la prévisibilité voulue et il est le plus compatible avec la portée et l’objet de la Loi.
En revanche, il est inopportun d’appliquer le critère du lien réel et important, qui a vu le jour dans un contexte très différent, pour déterminer si une communication a eu lieu au Canada. Ce critère a été formulé en fonction des exigences de la fédération canadienne et ne saurait être transformé à la légère en règle d’interprétation législative. Ce n’est pas un principe de compétence législative; il s’applique uniquement aux tribunaux. De plus, il cadre mal avec le principe de la territorialité et ne devrait pas être interprété comme limitant le pouvoir du Parlement d’adopter des lois ayant une portée extraterritoriale. Le recours à ce critère comporte également le risque d’une superposition des redevances exigibles dans les différents États.
Notre Cour doit opter pour l’interprétation de l’al. 3(1)f) qui respecte le droit à la vie privée de l’utilisateur final et écarter toute interprétation qui favoriserait le contrôle ou la collecte de données personnelles lors d’une utilisation de l’Internet à domicile. Localiser la communication en fonction du serveur hôte permet d’assurer la protection des renseignements personnels : le risque d’atteinte à la vie privée est réduit parce que c’est le fournisseur de contenu qui a rendu l’information publique en la rendant disponible sur le serveur. Par contre, dans la mesure où il touche aux pratiques d’extraction des utilisateurs finaux, le critère du lien réel et important favorise le contrôle des activités individuelles de téléchargement et de navigation. Le droit au respect de la vie privée sera directement touché lorsqu’un titulaire du droit d’auteur ou une société de gestion tentera d’obtenir d’un fournisseur de services Internet des données sur les œuvres protégées que télécharge un utilisateur final.
Jurisprudence
Citée par le juge Binnie
Arrêts mentionnés : Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., [2002] 2 R.C.S. 336, 2002 CSC 34; CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, [2004] 1 R.C.S. 339, 2004 CSC 13; Citron c. Zundel (2002), 41 C.H.R.R. D/274; Renvoi relatif à la Earth Future Lottery, [2003] 1 R.C.S. 123, 2003 CSC 10; Braintech, Inc. c. Kostiuk (1999), 171 D.L.R. (4th) 46; Dow Jones & Co. c. Gutnick (2002), 194 A.L.R. 433, [2002] HCA 56; Goldman c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 976; Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022; Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077; Unifund Assurance Co. c. Insurance Corp. of British Columbia, [2003] 2 R.C.S. 63, 2003 CSC 40; Libman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 178; Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626; Kitakufe c. Oloya, [1998] O.J. No. 2537 (QL); Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289; Holt Cargo Systems Inc. c. ABC Containerline N.V. (Syndics de), [2001] 3 R.C.S. 907, 2001 CSC 90; Spar Aerospace Ltée c. American Mobile Satellite Corp., [2002] 4 R.C.S. 205, 2002 CSC 78; Beals c. Saldanha, [2003] 3 R.C.S. 416, 2003 CSC 72; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42; WIC Premium Television Ltd. c. General Instrument Corp. (2000), 8 C.P.R. (4th) 1; Re World Stock Exchange (2000), 9 A.S.C.S. 658; Commission des affaires européennes, Décision de la Commission du 8 octobre 2002 relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.014 — IFPI « Simulcast »); National Football League c. PrimeTime 24 Joint Venture, 211 F.3d 10 (2000); Los Angeles News Service c. Conus Communications Co., 969 F.Supp. 579 (1997); National Football League c. TVRadioNow Corp., 53 USPQ2d 1831 (2000); Trib. gr. inst. Paris, 22 mai 2000 (UEJF c. Yahoo! Inc.); Yahoo! Inc. c. Ligue contre le racisme et l’antisémitisme, 145 F.Supp.2d 1168 (2001); Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467; Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357; Menear c. Miguna (1996), 30 O.R. (3d) 602, inf. par (1997), 33 O.R. (3d) 223; Newton c. City of Vancouver (1932), 46 B.C.R. 67; Sun Life Assurance Co. of Canada c. W. H. Smith & Son, Ltd., [1933] All E.R. Rep. 432; Electric Despatch Co. of Toronto c. Bell Telephone Co. of Canada (1891), 20 R.C.S. 83; Assoc. canadienne des radiodiffuseurs c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, [1994] A.C.F. No. 1540 (QL); Religious Technology Center c. Netcom On-line Communication Services, Inc., 907 F.Supp. 361 (1995); Vigneux c. Canadian Performing Right Society, Ltd., [1945] A.C. 108; Muzak Corp. c. Composers, Authors and Publishers Association of Canada, Ltd., [1953] 2 R.C.S. 182; Apple Computer Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173, conf. par [1990] 2 R.C.S. 209; C.B.S. Inc. c. Ames Records & Tapes Ltd., [1982] 1 Ch. 91; Godfrey c. Demon Internet Ltd., [1999] 4 All E.R. 342; A & M Records, Inc. c. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896 (2000), conf. en partie par 239 F.3d 1004 (2001).
Citée par le juge LeBel
Arrêts mentionnés : Croft c. Dunphy, [1933] A.C. 156; Reference re Offshore Mineral Rights of British Columbia, [1967] R.C.S. 792; Renvoi relatif au plateau continental de Terre‑Neuve, [1984] 1 R.C.S. 86; Bolduc c. Procureur général du Québec, [1982] 1 R.C.S. 573; Arcadi c. The King, [1932] R.C.S. 158; Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077; Beals c. Saldanha, [2003] 3 R.C.S. 416, 2003 CSC 72; Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2; Daniels c. White, [1968] R.C.S. 517.
Lois et règlements cités
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, 1869 R.T.N.U. 332 (annexe 1C de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 1867 R.T.N.U. 3).
Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, 9 septembre 1886, art. 5.
Copyright Act 1968 (Australia), no 63 de 1968, art. 10(1) « communicate », « to the public ».
Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000 (Australie), no 110 de 2000, ann. 1, art. 6, 16.
Digital Millennium Copyright Act, 17 U.S.C. § 512 (1998).
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« Directive sur le commerce électronique »), [2000] J.O. L. 178/1, préambule, par. 17, 19, 22, 42, art. 3(1), 13(1).
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52(2) b), c), ann., point 17.
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, art. 2 « télécommunication » [aj. 1988, ch. 65, art. 61], 2.4(1)b) [aj. 1997, ch. 24, art. 2], 3(1) [rempl. idem, art. 3(1) ], f) [abr. & sub. 1988, ch. 65, art. 62], 27(1).
Statut de Westminster de 1931 (R.-U.), 22 Geo. 5, ch. 4 [reproduit dans L.R.C. 1985, app. II, no 27], art. 3.
Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, CRNR/DC/94, 23 décembre 1996, art. 8, déclarations communes, art. 8.
Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, CRNR/DC/95, 23 décembre 1996.
Doctrine citée
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POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2002] 4 C.F. 3, 215 D.L.R. (4th) 118, 290 N.R. 131, 19 C.P.R. (4th) 289, [2002] A.C.F. no 691 (QL), 2002 CAF 166, qui a confirmé en partie un jugement de la Commission du droit d’auteur (1999), 1 C.P.R. (4th) 417. Pourvoi accueilli en partie; pourvoi incident rejeté.
Thomas G. Heintzman, c.r., et Barry B. Sookman, pour les appellantes/intimées au pourvoi incident.
Y. A. George Hynna, Brian A. Crane, c.r., Gilles M. Daigle et C. Paul Spurgeon, pour l’intimée/appelante au pourvoi incident.
Andrea Rush et Stephen Zolf, pour les intervenantes Internet Commerce Coalition, European Telecommunications Network Operators’ Association, European Internet Service Providers’ Association, Australian Internet Industry Association, Telecom Services Association et U.S. Internet Industry Association.
Glen A. Bloom, pour les intrevenantes l’Association de l’industrie canadienne de l’enregistrement et International Federation of Phonogram Industry.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, Deschamps et Fish rendu par
1 Le juge Binnie — Le présent pourvoi soulève l’épineuse question de savoir qui doit verser des redevances aux artistes et aux compositeurs titulaires du droit d’auteur canadien sur les œuvres musicales téléchargées au Canada à partir d’un autre pays au moyen de l’Internet. À une époque où il est aussi facile d’avoir accès à un site Web hébergé par un serveur situé à Bangalore qu’à un site Web dont le serveur se trouve à Mississauga, de quelle manière les droits financiers des créateurs d’œuvres musicales sont‑ils protégés? Qui doit, s’il y a lieu, payer la note?
2 Théoriquement, l’Internet « existe » dans le cyberespace. À la p. 30 de son ouvrage intitulé Computer Law (2e éd. 2003), G. S. Takach dit qu’il s’agit d’une [traduction] « entreprise fascinante d’anarchie symbiotique ». L’Internet n’a pas de frontières nationales. Il représente donc un véritable défi pour les lois nationales sur le droit d’auteur qui, de par leur nature même, s’appliquent habituellement dans des territoires donnés.
3 La solution proposée par l’intimée, la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (« SOCAN »), est de contraindre au versement de redevances les divers fournisseurs de services Internet situés au Canada, peu importe le lieu d’origine de la transmission. Il est indubitable, du point de vue de la SOCAN, que l’établissement d’une telle contrainte offrirait un mécanisme efficace de perception.
4 En revanche, les appelantes, qui représentent une vaste coalition de fournisseurs canadiens de services Internet, s’y opposent. Elles font principalement valoir, comme l’a conclu la Commission du droit d’auteur, qu’elles ne réglementent pas ni même, la plupart du temps, ne connaissent le contenu des communications Internet qu’elles effectuent. Tout comme une compagnie de téléphone, elles fournissent le moyen de communication, mais n’exercent aucun contrôle sur le message.
5 Le législateur a agi en 1988 en modifiant la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 . Il a clairement indiqué que les intermédiaires Internet ne sont pas, comme tels, parties à la communication qui viole le droit d’auteur. Ce sont des fournisseurs de services, et non des participants quant au contenu de la communication. Au vu de la politique législative du Parlement, appliquée aux conclusions de fait de la Commission du droit d’auteur, je conviens avec cette dernière que, de façon générale, les appelantes n’ont pas « communiqué » ni « autorisé » la communication d’œuvres musicales au Canada en violation du droit d’auteur de l’intimée au sens de la Loi sur le droit d’auteur .
6 La SOCAN a présenté à la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire visant la décision de la Commission; or, la cour a essentiellement confirmé que les appelantes ne violent pas le droit d’auteur lorsqu’elles agissent uniquement à titre d’intermédiaires : [2002] 4 C.F. 3. Toutefois, à raison de deux juges contre un, elle a aussi statué que lorsqu’il crée une « antémémoire », même pour des raisons purement techniques, le fournisseur de services Internet au Canada n’est plus un simple intermédiaire, mais communique des données et participe donc à la violation du droit d’auteur. Partiellement dissidente, la juge Sharlow a tiré une conclusion contraire; elle a convenu avec la Commission du droit d’auteur que la mise en antémémoire dans le but d’améliorer l’efficacité des communications Internet et d’en réduire les coûts ne constitue pas une violation du droit d’auteur. Je suis d’accord avec elle sur ce point et je crois qu’il y a lieu d’accueillir le pourvoi à cet égard.
7 Le pourvoi incident dans lequel l’intimée demande à notre Cour de statuer qu’un intermédiaire Internet, même lorsqu’il n’est qu’un simple agent, est tenu de verser des redevances au titre du droit d’auteur, doit être rejeté.
I. Les faits
8 L’Internet est un vaste système de communication constitué d’un ensemble de réseaux informatiques à l’échelle planétaire. Le « fournisseur de contenu » télécharge ses données, qui revêtent habituellement la forme d’un site Web, sur un serveur hôte. Le contenu est ensuite transmis à un ordinateur de destination (l’utilisateur final). Utilisateurs finaux et fournisseurs de contenu peuvent se connecter à l’Internet à l’aide d’un modem moyennant la conclusion d’un contrat avec un fournisseur de services Internet.
9 La transmission Internet s’effectue généralement en réponse à une demande transmise sur l’Internet par l’utilisateur final (l’« extraction personnalisée »). Le fournisseur du serveur hôte transmet le contenu (habituellement en application de l’entente contractuelle qui le lie au fournisseur de contenu). Le contenu visé en l’espèce correspond à des œuvres musicales protégées par le droit d’auteur inscrites au répertoire de la SOCAN.
10 Dans sa décision datée du 27 octobre 1999, la Commission du droit d’auteur a brièvement décrit la transmission Internet :
Premièrement, le fichier est enregistré sur un serveur accessible sur l’Internet. Deuxièmement, à la demande du destinataire et au moment fixé par celui‑ci, le fichier est divisé en paquets et transmis du serveur hôte au serveur du destinataire, à travers un ou plusieurs routeurs. Troisièmement, le destinataire, habituellement à l’aide d’un ordinateur, peut reconstituer et ouvrir le fichier dès réception ou l’enregistrer en vue de son ouverture ultérieure; dans l’un et l’autre cas, il y a reproduction du fichier, encore une fois au sens courant de ce terme.
(Tarif des droits à percevoir par la SOCAN pour l’exécution publique d’œuvres musicales 1996, 1997, 1998 (Tarif 22, Internet) (Re), p. 25)
11 L’intimée, la SOCAN, est une société de gestion au sens de l’art. 2 de la Loi sur le droit d’auteur autorisée à gérer les [traduction] « droits d’exécution » au Canada, notamment ceux (1) des compositeurs, auteurs et éditeurs de musique canadiens qui en sont membres et (2) des compositeurs, auteurs et éditeurs de musique étrangers dont les droits sont protégés par des ententes réciproques conclues avec des sociétés homologues au pays et à l’étranger. Pour l’essentiel, la SOCAN gère au Canada [traduction] « le répertoire mondial des œuvres musicales protégées par le droit d’auteur ».
12 En 1995, la SOCAN a demandé à la Commission du droit d’auteur d’homologuer le tarif 22 applicable à la communication sur l’Internet d’œuvres musicales protégées par le droit d’auteur. Le tarif 22 exigerait une licence et le paiement d’une redevance pour
la communication au public par télécommunication, au Canada, des œuvres faisant partie du répertoire de la SOCAN, à des abonnés par le biais d’un service de télécommunications à l’aide d’un ordinateur ou d’un autre appareil raccordé à un réseau de télécommunications, lorsque chaque abonné peut avoir accès à la transmission de ces œuvres de manière indépendante par rapport à toute autre personne ayant accès au service . . .
13 Reconnaissant que les participants à une communication Internet peuvent être nombreux, la Commission a tenu des audiences dont la première phase devait permettre de « détermin[er] quelles activités sur l’Internet, le cas échéant, constituent une utilisation protégée visée par le tarif » (p. 2).
14 La SOCAN a tout d’abord soutenu que « pratiquement tous ceux qui font partie de la chaîne de transmission de l’Internet sont responsables [du paiement des redevances pour] la communication, notamment ceux qui fournissent les services de transmission, ceux qui utilisent le matériel ou le logiciel employés pour les transmissions, ceux qui assurent la connectivité, ceux qui offrent des services d’hébergement ou ceux qui rendent disponible du contenu » (p. 5).
15 La SOCAN nie maintenant vouloir cibler les fournisseurs de services de réseau de base, qui ne vendent pas des services Internet à des abonnés individuels, mais fournissent les installations et les connexions interurbaines, y compris les fibres optiques et les lignes téléphoniques qui tiennent lieu d’infrastructure à l’Internet.
16 Pour leur part, les appelantes gardent les portails de l’Internet. Elles exploitent l’infrastructure des fournisseurs de services de réseau de base. Elles vendent l’accès à l’Internet à leurs abonnés, tant les fournisseurs de contenu que les utilisateurs finaux. Les services « Sympatico » de Bell Globemedia et « Internet haute vitesse » de Rogers, par exemple, sont bien connus. Selon la SOCAN, il ne s’agit pas d’agents passifs comme les fournisseurs de services de réseau de base, mais bien de participants actifs aux violations alléguées du droit d’auteur.
17 L’Internet a recours à une série de protocoles permettant des applications plus évoluées comme le World Wide Web. Le plus courant, le protocole de contrôle de transmission (« TCP »), contrôle la plupart des applications utilisées sur l’Internet. Implanté dans le serveur hôte et dans l’ordinateur de l’utilisateur final, il contrôle l’envoi et la réception des paquets de données transmis sur l’Internet. Les routeurs et les autres points intermédiaires n’ont cependant rien à voir avec son fonctionnement.
18 Un fournisseur de contenu peut stocker des fichiers dans son propre ordinateur. Il peut aussi acheter de l’espace dans un « serveur hôte » exploité par un fournisseur de services Internet. Il conclut alors une entente commerciale prévoyant le stockage du contenu d’un site Web, son accessibilité et sa transmission aux utilisateurs finaux. Une fois l’œuvre musicale ou l’autre contenu rendu disponible sur un serveur hôte, quiconque possède un ordinateur et a conclu une entente avec un fournisseur de services Internet peut, où qu’il se trouve dans le monde, y accéder sur demande.
19 La Commission du droit d’auteur a conclu que, en règle générale, les fournisseurs de services Internet qui « hébergent » des sites Web pour des tiers ne connaissent pas le contenu des fichiers stockés en mémoire, ni ne le contrôlent. Dans certains cas, toutefois, ils mettent en garde le fournisseur de contenu contre l’illégalité d’un contenu et lui recommandent de ne pas le rendre disponible (pornographie criminelle, diffamation, violation du droit d’auteur, virus, etc.); ils conservent habituellement un mot de passe « de base » leur permettant d’avoir accès à tous les fichiers du serveur. Le contrat confère généralement au fournisseur du serveur hôte le pouvoir d’examiner périodiquement le contenu rendu disponible pour déterminer s’il contrevient à l’entente et de supprimer les fichiers en cause le cas échéant. Selon la SOCAN, l’existence d’un tel pouvoir de contrôle, que le fournisseur du serveur hôte peut exercer ou non, justifie l’obligation d’un serveur hôte d’obtenir une licence du titulaire du droit d’auteur.
20 Le serveur hôte divise le contenu en unités de données appelées « paquets », lesquels se composent d’une série d’octets (au plus 1 500 en général). Chaque paquet comporte une adresse de destination sous forme d’« en‑tête ». Le serveur hôte transmet les paquets à un routeur qui lit l’adresse dans l’en‑tête et détermine à l’issue de calculs le meilleur itinéraire d’acheminement. Le routeur n’a pas accès aux données. Les divers paquets sont transmis d’un routeur à l’autre et peuvent suivre des itinéraires différents pour atteindre, à l’extrémité réception, le fournisseur de services, qui transmet les paquets à l’ordinateur de l’utilisateur final en application du contrat le liant à ce dernier. Le résultat est la reconstitution sur l’ordinateur de l’utilisateur final de tout ce qui est nécessaire au visionnement ou, dans le cas d’une œuvre musicale, à l’« écoute », soit immédiatement, soit à un moment ultérieur si l’œuvre est sauvegardée dans l’ordinateur du client.
21 Il est évident qu’une même entreprise, telle Rogers, Bell ou AT&T Canada, peut jouer divers rôles dans la transmission Internet. La Commission s’est donc essentiellement demandé quelles fonctions faisaient naître une obligation sur le plan du droit d’auteur. Lorsqu’elle exécute une fonction donnée, l’entreprise peut violer le droit d’auteur relativement à cette fonction, sauf si elle a obtenu une licence.
22 Initialement, les appelantes ont nié toute obligation en matière de droits d’auteur, arguant que les intermédiaires ne traitent que des « paquets » d’œuvres musicales incomplètes sous forme de données informatiques codées comprimées, qui peuvent être transmises ou reçues dans le désordre. Elles estimaient ne pas communiquer d’œuvres musicales comme telles et, de ce fait, ne pas violer le droit d’auteur. La Commission du droit d’auteur a rejeté cet argument : la fragmentation en paquets était dictée par les « exigences techniques de l’Internet » (p. 32) :
Bien que certains intermédiaires puissent ne pas transmettre l’intégralité de l’œuvre ou une partie importante de celle‑ci, tous les paquets indispensables à la communication de l’œuvre sont transmis du serveur sur lequel elle se trouve à l’utilisateur final. En conséquence, l’œuvre est communiquée.
La justesse de cette conclusion n’est plus contestée.
23 Une question particulière s’est posée au sujet du recours des appelantes à la « mise en antémémoire ». Lorsqu’un utilisateur final visite un site Web, les paquets de données nécessaires pour transmettre l’information demandée proviennent au départ du serveur hôte où sont stockés les fichiers de ce site. Lorsque les fichiers passent par un fournisseur de services Internet, ce dernier peut en faire une copie provisoire et la conserver dans son serveur. Il s’agit d’une antémémoire. Si un autre utilisateur souhaite consulter cette page peu après par l’entremise du même fournisseur de services Internet, l’information peut lui être transmise à partir du site Web directement ou de l’antémémoire. La création d’une « antémémoire » accélère la transmission et réduit les coûts. L’utilisateur final subséquent peut ignorer totalement que l’information ne lui parvient pas directement du site Web initial. L’antémémoire n’est pas conservée longtemps, car si le fichier initial est modifié, l’utilisateur obtiendra une information périmée. Le fournisseur de services Internet décide de l’existence d’une antémémoire et de sa durée; toutefois, dans certaines circonstances, un fournisseur de contenu peut préciser qu’il ne doit pas y avoir d’antémémoire, ou un utilisateur final peut programmer son navigateur