Paletta c. La Reine

Paletta c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2022-04-05
Référence neutre
2019 CCI 205
Numéro de dossier
2013-225(IT)G, 2013-2420(IT)G, 2013-4837(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2013-225(IT)G
2013-2420(IT)G
ENTRE :
ANGELO PALETTA,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus du 11 au 22 mars 2019 à Toronto (Ontario), du 28 au 31 mai 2019 à Vancouver (Colombie-Britannique), du 3 juin 2019 à San Jose (Californie), du 5 au 6 juin 2019 à Los Angeles (Californie) et du 10 au 12 juin 2019 à Vancouver (Colombie-Britannique).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Me David R. Davies
Me Alexander Demner
Me Vivian Esper
Avocats de l’intimée :
Me Charles Camirand
Me Nicole Levasseur
JUGEMENT MODIFIÉ
Les appels interjetés par les appelants sont accueillis en partie seulement et les cotisations sont renvoyées au ministre pour réexamen et établissement d’une nouvelle cotisation conformément aux présents motifs ci-joints.
Les parties devront s’entendre sur les dépens au plus tard le 21 octobre 2019, ou, dans le cas contraire, présenter leurs observations écrites quant aux dépens au plus tard le 21 octobre 2019. Ces observations ne doivent pas dépasser dix pages.
Signé à Ottawa, Canada, ce 7e jour d’octobre 2019.
« Robert J. Hogan »
Le juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 2e jour d'août 2021.
François Brunet, réviseur
Dossier : 2013-4837(IT)G
ENTRE :
PALETTA INTERNATIONAL CORPORATION,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus du 11 au 22 mars 2019 à Toronto (Ontario), du 28 au 31 mai 2019 à Vancouver (Colombie-Britannique), du 3 juin 2019 à San Jose (Californie), du 5 au 6 juin 2019 à Los Angeles (Californie) et du 10 au 12 juin 2019 à Vancouver (Colombie-Britannique).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan
Avocats de l’appelant :
Me David R. Davies
Me Alexander Demner
Me Vivian Esper
Avocats de l’intimée :
Me Charles Camirand
Me Nicole Levasseur
JUGEMENT MODIFIÉ
Les appels interjetés par les appelants sont accueillis en partie seulement et les cotisations sont renvoyées au ministre pour réexamen et établissement d’une nouvelle cotisation conformément aux présents motifs ci-joints.
Les parties devront s’entendre sur les dépens au plus tard le 21 octobre 2019, ou, dans le cas contraire, présenter leurs observations écrites quant aux dépens au plus tard le 21 octobre 2019. Ces observations ne doivent pas dépasser dix pages.
Signé à Ottawa, Canada, ce 7e jour d’octobre 2019.
« Robert J. Hogan »
Le juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 2e jour d'août 2021.
François Brunet, réviseur
Référence : 2019 CCI 205
Date : 25 novembre 2019
Dossier : 2013-225(IT)G
2013-2420(IT)G
ENTRE :
ANGELO PALETTA,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Dossier : 2013-4837(IT)G
ET ENTRE :
PALETTA INTERNATIONAL CORPORATION,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS MODIFIÉS DU JUGEMENT SUPPLÉMENTAIRES
Le juge Hogan
I. Aperçu
[1] Les présents appels concernent une série complexe d’opérations prétendument destinées à financer des investissements dans des productions cinématographiques hollywoodiennes. Les appelants qualifient ces opérations d’investissements de bonne foi réalisés dans le cadre d’une stratégie globale visant à percer dans l’industrie cinématographique de manière importante. L’intimée qualifie ces mêmes opérations de simples trompe-l’œil ou abris fiscaux.
[2] Ces opérations sont expliquées plus en détail ci-dessous. Les paragraphes suivants donnent un aperçu de leur structure, en se servant de l’investissement de 2006 comme guide.
[3] En 2006, la société Paletta International a investi 8 013 895 $ US en espèces dans la société en commandite Six Iron Productions (« la société Six Iron ») pour financer l’acquisition présumée d’un film récemment produit intitulé « Night at the Museum » (Une nuit au musée) (« le film de Six Iron »). Ce film a été produit pour et au nom de Twentieth Century Fox Film Corporation (la « société Fox »), qui l’aurait vendu à la société Six Iron pour 128 310 000 $ US dans le cadre d’une série complexe d’opérations exposées ci-dessous. Dans le cadre de ces opérations, la société Six Iron a signé un accord de distribution (l’« accord de distribution ») avec la société Fox et a accepté de prendre en charge la somme de 82 millions de dollars américains pour les frais de copie et de publicité (les« frais de copie et de publicité ») relatifs au film.
[4] La société Fox, ou une société affiliée, avait le droit de racheter le film aux termes d’une série de conventions d’option (les « conventions d’option ») avant la sortie commerciale du film, ou dans les cinq jours suivant celle-ci. Le prix de l’option correspondait essentiellement au coût du film, plus les frais de copie et de publicité prétendument engagés par la société de personnes, moins 3 % de ces frais. Les options pouvaient prétendument être exercées à la seule discrétion du titulaire de l’option. La société Fox, par l’intermédiaire de sa société affiliée, a exercé les options et a racheté le film avant sa sortie commerciale. Cette série d’opérations a conduit à la dissolution de la société Six Iron.
[5] La société Six Iron a déclaré une perte autre qu’en capital de 82 763 192 $ US pour les frais de copie et de publicité, et la société Paletta International, à titre de seule commanditaire, a réclamé la part du lion de cette somme. Au total, la société Paletta International a déclaré une perte de 96 109 415 $ CA découlant de l’exploitation de la société [1] . La société Paletta International a également déclaré un gain en capital résultant de la disposition des parts qu’elle détenait dans les sociétés de personnes et a profité de la provision pour gains en capital de cinq ans. Elle a également déclaré d’autres frais et dépenses de financement en rapport avec son investissement dans la société de personnes.
[6] Quelques années plus tard, Angelo Paletta, ainsi que d’autres membres de sa famille, ont investi dans la société en commandite Swilcan Bridge Productions (la « société Swilcan »). Cette société de personnes aurait acquis un deuxième film de la société Fox intitulé « The Day the Earth Stood Still » (Le Jour où la Terre s’arrêta) (le « film de la société Swilcan »). À l’instar de la société Six Iron, la société Swilcan a également cédé le film avant sa sortie commerciale et a réalisé une perte importante en raison des frais de copie et de publicité. Angelo Paletta a déduit sa part de la perte, ainsi que d’autres dépenses qui auraient été engagées.
[7] Il n'est pas controversé entre les parties que les opérations de la société Swilcan sont, dans leur intégralité, pratiquement identiques à celles de la société Six Iron. Je renvoie donc presque exclusivement aux opérations relatives à la société Six Iron dans le présent jugement, et mes motifs doivent être considérés comme s’étendant également aux opérations relatives à la société Swilcan. Je ferai référence aux opérations relatives à la société Swilcan pour apporter les clarifications nécessaires et signaler les différences, le cas échéant.
[8] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a refusé toutes les pertes et autres dépenses réclamées par les appelants à l’égard de leurs investissements dans les sociétés de personnes, pour les motifs suivants :
i) certaines des opérations conclues par les parties étaient un trompe-l’œil;
ii) les participations dans des sociétés de personnes acquises par les appelants constituaient des « abris fiscaux » non enregistrés;
iii) les sociétés de personnes n’ont pas été valablement créées;
iv) les acquisitions des films par les sociétés de personnes ont été inefficaces;
v) les appelants ont réalisé un revenu d’entreprise plutôt que des gains en capital lors de la disposition de leurs participations dans les sociétés de personnes.
[9] Je n’examinerai les questions (iii) à (v) que si je tranche les deux premières questions en faveur des appelants.
[10] Il y a deux questions subsidiaires, une par appel. Dans l’appel concernant la société Paletta International – et il s’agit d’une question sans rapport avec les opérations cinématographiques – l’appelante, la société Paletta International, conteste la qualification des gains immobiliers réalisés au cours de son année d’imposition 2007. Lors du dépôt de sa déclaration, l’appelante, la société Paletta International, a déclaré les gains au titre du revenu. Elle allègue maintenant que cela a été fait par erreur et que les biens étaient des biens en immobilisations. Dans le cas de l’appel de M. Paletta, ce dernier a reporté une partie de sa perte autre qu’en capital à son année d’imposition 2005. Le refus par le ministre d’accepter ce report s’est produit en dehors de la période normale de nouvelle cotisation et est donc prescrit à moins que la Cour ne conclue que M. Paletta a fait une présentation erronée des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire.
[11] Les appels ont été, pour la plupart, entendus sur preuve commune.
[12] Pour les motifs qui suivent, les appels sont rejetés relativement à la question principale. Les parties ont convenu dès le départ que la société Fox rachèterait les films avant leur sortie commerciale en exerçant son option d’acquérir tous les intérêts des sociétés de personnes. Par conséquent, les appelants et les partenaires savaient qu’ils ne pourraient jamais générer de revenus à partir des films. Je conclus que les conventions d’option dans chaque appel constituaient un trompe-l’œil.
[13] L’appel interjeté par la société Paletta International est accueilli en ce qui concerne deux des neuf cessions immobilières. Je conclus que la cession Doble/Bluffs et la cession concernant le « don de biens écosensibles » ont été effectuées au titre du capital. Les autres biens ont été cédés à titre de revenu. Les appels sont rejetés en ce qui concerne ces biens.
II. Faits
[14] La société Paletta International a été créée par Pasquale « Pat » Paletta, qui l’a contrôlée pendant les années faisant l’objet de l’appel. Pat Paletta, le patriarche de la famille Paletta, un homme d’affaires récemment décédé, était largement considéré comme un self-made man très prospère. La société Paletta International a exploité plusieurs entreprises pendant les années faisant l’objet de l’appel. Ces entreprises exerçaient leurs activités dans les domaines de l’immobilier, de l’agriculture, du cinéma et des opérations de change.
[15] Le fils de Pat Paletta, Angelo Paletta (« M. Paletta »), a commencé à travailler dans les affaires immobilières et autres de la société Paletta International à la fin des années 1980. Il a finalement pris en charge les activités quotidiennes de l’entreprise au début des années 2000.
[16] MM. Warren Nimchuk et Warren Fergus ont présenté à M. Paletta une occasion de devenir prétendument propriétaire d’un film important. Les détails de ces opérations cinématographiques sont exposés ci-dessous.
[17] Dans une affaire sans rapport avec les opérations cinématographiques, la société Paletta International affirme s’être rendu compte que ses comptables avaient déclaré de façon erronée les gains provenant de la cession de biens immobiliers à long terme à titre de revenus d’entreprise plutôt qu’à titre de gains en capital. Les faits relatifs à cet aspect de l’appel sont examinés dans la section pertinente intitulée Discussion ci-dessous.
A. Opérations cinématographiques
[18] La série d’opérations pour chaque film était complexe et de nombreuses personnes et entités étaient en cause. Voici un résumé des personnes et entités concernées par les opérations relatives à la société Six Iron :
i) Studio : la société Fox est un grand studio de cinéma international entièrement intégré. Elle a participé à chacune des opérations cinématographiques. La société Fox aurait eu des discussions avec M. Nimchuk concernant son intérêt à vendre ses droits d’auteur sur certains films après leur production et avant leur sortie en salle.
ii) Fiducie prêteuse (« Fintrust ») : La Standard Finance Trust a emprunté des fonds à la Banque Royale du Canada (la « RBC ») et l’a prêté à la société Paletta International.
iii) Fiduciaire constituée en société de Fintrust(« la fiduciaire de Fintrust »): 0774339 B.C. Ltd. était la fiduciaire de Fintrust dans les opérations relatives à la société Six Iron. Les parties n’ont pas cité à témoigner Adrian Ward, un chef de file du secteur du divertissement, qui était l’administrateur de 0832307 B.C. Ltd. (la fiduciaire de Fintrust pour les opérations relatives à la société Swilcan).
iv) Associés des sociétés de personnes :
Associé en nom collectif :Six Iron Productions Inc. et Swilcan Bridge Productions Inc. étaient respectivement les associés en nom collectif en cause dans chacune des opérations. Ces deux sociétés étaient contrôlées par M. Fergus.
Commanditaires : la société Paletta International était le commanditaire des opérations relatives à la société SixIron. Angelo Paletta, ainsi que ses parents Pasquale et Anita et ses frères Remigio, Paul et Michael étaient les commanditaires des opérations relatives à la société Swilcan.
v) Sociétés titulaires d’options : Dans les deux opérations, la société Fox a conclu des conventions d’option secondaires avec des entités apparentées, par lesquelles la société Fox a transféré l’option accordée par les associés sur leur participation dans la société de personnes. Dans les opérations relatives à la société SixIron, la deuxième convention d’option a été conclue avec WordsmithInc. (la « société Wordsmith ») [2] , qui était une filiale en propriété exclusive de la société Fox. La société Wordsmith a ensuite cédé ses intérêts dans le film en transférant l’option à sa filiale canadienne, FaultlineProductionsInc. (la « société Faultline ») [3] .
vi) Warren Nimchuk : M. Nimchuk était comptable agréé. Au cours des années pertinentes pour les opérations faisant l’objet de l’appel, il a été cadre supérieur puis associé chez PricewaterhouseCoopers (« PwC ») dans le domaine de l’impôt sur les divertissements. M. Nimchuk a affirmé dans son témoignage qu’il avait commencé à travailler dans l’industrie cinématographique au milieu des années 1990 et qu’il avait travaillé auprès de tous les grands studios dans le cadre de programmes de facilitation du financement et du crédit au Canada et ailleurs. D’après son témoignage, j’ai constaté que M. Nimchuk avait une grande connaissance et comptait une grande expérience de l’industrie cinématographique, en particulier dans les domaines du financement et de la planification fiscale des films. Il a participé à l’élaboration du montage fiscal et à la mise en place des sociétés de personnes. Les appelants admettent que M. Nimchuk a structuré les opérations cinématographiques en consultation avec M. Fergus. M. Nimchuk a également négocié les contrats, y compris le prix d’achat des droits d’auteur, les frais de copie et de publicité, le prix de l’option et les frais de distribution, avec la société Fox. M. Nimchuk a lui-même témoigné que son rôle dans ces opérations était d’aider le studio à vendre les droits d’auteur des films à une société de personnes.
vii) Warren Fergus : M. Fergus est un ancien comptable agréé. M. Fergus œuvrait dans le domaine du financement de films. Il était l’administrateur de l’associé en nom collectif dans chacune des opérations cinématographiques. M. Fergus et M. Nimchuk ont ensemble créé et commercialisé auprès des appelants la structure fiscale en cause.
viii) Isaac Tamssot : M. Tamssot était l’administrateur de la fiduciaire de Fintrust dans le cadre des opérations relatives à la société de Six Iron. À l’époque où ces opérations ont eu lieu, en 2006, M. Tamssot exerçait les fonctions de conseiller en placement à la CIBC, poste qu’il occupait depuis 1998. À ce titre, M. Tamssot était chargé de rencontrer des personnes fortunées et parfois très fortunées pour leur fournir des conseils en matière de planification financière et d’investissement. M. Tamssot a témoigné qu’il avait pris part aux opérations relatives à la société Six Iron grâce à son lien avec M. Fergus – le frère de M. Tamssot et M. Fergus avaient été camarades de classe et ils étaient restés des amis proches.
[19] Lorsqu’on fait le suivi du mouvement des fonds dans les opérations, il semble évident que le flux de trésorerie était circulaire. Les opérations sont expliquées plus en détail ci-dessous. Toutefois, en résumé, le mouvement des fonds s’est déroulé de la façon suivante :
i) Fintrust obtient un prêt de la RBC (le « prêt d’un jour »);
ii) Fintrust consent les fonds du prêt d’un jour aux associés;
iii) Les associés utilisent les fonds du prêt d’un jour, plus leurs propres liquidités supplémentaires, pour acheter les parts dans les sociétés de personnes;
iv) Les sociétés de personnes ordonnent ensuite que les fonds du prêt d’un jour soient versés à la société Fox en paiement du prix d’achat des droits d’auteur et des frais de copie et de publicité;
v) La société Fox reçoit une partie des recettes de l’appelante, la société Paletta International, en paiement des honoraires;
vi) La société Fox ordonne que les fonds du prêt d’un jour soient versés à Fintrust;
vii) Fintrust ordonne que les fonds du prêt d’un jour soient remboursés à la RBC;
[20] En outre, la société Fox aurait versé aux sociétés de personnes une avance sur les recettes australiennes; quant à l’investissement en espèces de l’appelante la société Paletta International dans les sociétés de personnes, il a été utilisé pour verser à la société Fox une somme égale à 3 % des frais de copie et de publicité et pour payer des honoraires aux promoteurs des opérations.
[21] Les opérations et documents essentiels relativement à la société Six Iron sont expliqués en détail ci-dessous :
1) Prêt d’un jour
[22] La fiducie Fintrust de la société Six Iron a emprunté 212 000 000 $ US à la RBC aux termes du prêt d’un jour. Cette avance initiale de la RBC était assortie d’honoraires de structuration de 0,1285 %, payables au moment de la conclusion de l’opération [4] .
[23] La RBC a suivi ses propres politiques et directives internes en accordant le prêt d’un jour. Cependant, dans le document interne de la RBC, un employé de la RBC a noté que [traduction] « [b]ien que l’opération ne soit pas qualifiée par les avocats fiscalistes d’’abri fiscal’, elle présente des avantages fiscaux importants pour l’investisseur » [5] , et que [traduction] « les autorités fiscales considéreront probablement cette opération comme une planification fiscale abusive » [6] .
[24] En garantie du prêt d’un jour, Fintrust a fourni à la RBC un billet à ordre pour le montant total du prêt. Ce billet à ordre a ensuite été annulé une fois le prêt d’un jour remboursé.
[25] Le prêt d’un jour a été remboursé par Fintrust à l’aide de fonds qu’elle a reçus sous forme de prêt consenti par la société Fox.
2) Prêt de Fintrust à la société Paletta International
[26] Fintrust a ensuite prêté les 212 000 000 $ US, qu’elle avait empruntés à la RBC, à la société Paletta International (le « prêt de Fintrust à la société Paletta International »). Sur une somme principale impayée de 175 000 000 $ US ou plus, la société Paletta International était tenue de payer un intérêt de 9,5 % par an. Dès que le principal est tombé en dessous de 175 000 000 $ US, le taux d’intérêt a été abaissé à 5 % par an.
[27] Aux termes de ce prêt, la société Paletta International a également dû payer des frais de facilité de crédit de 2 500 000 $ US et des frais de change de 3 305 753 $ US, qui ont été partiellement ou entièrement capitalisés et ajoutés aux emprunts principaux et qui portaient intérêt. En outre, si la société Paletta International souhaitait avoir la possibilité de rembourser le prêt par anticipation, elle était assujettie à des frais de remboursement anticipé uniques de 2 650 000 $ US, payables dans les 180 jours suivant l’avance des fonds du prêt. Cette somme était également capitalisée et ajoutée au principal du prêt et portait intérêt.
[28] Les intérêts du prêt devaient courir pendant 10 ans, après quoi la société Paletta International devait payer la totalité des intérêts courus et impayés.
[29] La société Paletta International était tenue de fournir à Fintrust un « accord de sûreté accessoire » ainsi que les certificats de parts originaux émis par la société de personnes à titre de garantie.
3) Sociétés de personnes
[30] La société Six Iron a été prétendument créée pour acquérir, exploiter et monnayer les droits du film de la société Six Iron. Elle a été initialement créée le 17 novembre 2006, avec Six Iron Productions Inc. comme associée en nom collectif. L’associée en nom collectif initial était une entité dont le seul actionnaire et administrateur était M. Fergus. Cette entité a été remplacée par la société Paletta International lorsqu’elle a investi dans les opérations relatives à la société Six Iron. Ainsi, la société Paletta International est devenue le seul commanditaire.
[31] Conformément à l’accord de société en commandite [7] , l’activité de la société Six Iron se limitait à l’achat du film, à la conclusion d’un accord de distribution en vertu duquel la société Fox exploiterait le film, à la promotion du film et au paiement des frais y afférents, ainsi qu’au prêt des fonds excédentaires de la société de personnes aux parties désignées par l’associé en nom collectif.
[32] Pour financer son investissement, la société Paletta International a utilisé les 212 000 000 $ US qu’elle avait empruntés à Fintrust ainsi que 6 121 475 $ US supplémentaires de ses propres ressources en espèces pour souscrire des parts de catégorie B de la société Six Iron. Ainsi, le prix de souscription total des parts de la société Paletta International dans la société Six Iron s’élevait à 218 121 475 $ US.
[33] L’investissement total en espèces de la société Paletta International dans l’opération relative à la société Six Iron s’élevait à 8 013 895 $ US. La société Paletta International a fourni ce montant à la société Six Iron pour le solde du prix d’acquisition des parts de société de personnes et pour les frais de financement payables par la société Paletta International à Fintrust.
[34] La société Six Iron a utilisé le produit de la souscription pour acheter le film et payer les frais de copie et de publicité. La société de personnes avait un solde de 7 811 475 $ US, plus l’avance australienne de 1 000 000 $ US (discutée ci-dessous). La société de personnes a demandé que ces fonds soient utilisés, en partie, pour payer Fintrust et la société Fox au moment de la conclusion de l’opération. La société Six Iron a conservé le reste des fonds pour payer d’autres dépenses de la société de personnes.
[35] La société Swilcan a été prétendument créée pour acquérir, exploiter et monnayer les droits du film de la société Swilcan. M. Paletta était l’un des commanditaires et Swilcan Bridge Productions Inc. était l’associé en nom collectif. Comme dans le cas de la société Six Iron, les associés de la société Swilcan ont utilisé leurs propres ressources financières et un prêt consenti par Fintrust pour souscrire les parts de société de personnes.
[36] Les opérations cinématographiques étaient en tout point identiques pour la société Six Iron et la société Swilcan (ensemble, les « sociétés de personnes »). Je renverrai surtout au film et aux parties qui ont pris part dans les opérations relatives à la société Six Iron. Sauf indication contraire, mes conclusions concernant la société Six Iron valent également pour la société Swilcan.
[37] Aux termes de l’accord de société en commandite, l’associé en nom collectif a droit à des honoraires raisonnables en guise de rémunération pour les services fournis et il est également chargé du paiement de tous les frais d’exploitation de la société de personnes.
4) Kagan Media Appraisals
[38] Kagan Media Appraisals (la « société Kagan ») est une société spécialisée dans les prévisions de flux de trésorerie concernant les films. La société Kagan a été retenue pour préparer des prévisions de flux de trésorerie (le « rapport Kagan ») pour les films. Selon les appelants, un rapport Kagan satisfaisant était une condition pour conclure les opérations.
[39] Selon M. Derek Baine, un employé de longue date de la société Kagan, c’est M. Nimchuk qui a commandé les rapports Kagan pour les deux opérations. Les appelants n’ont jamais été en contact avec la société Kagan.
[40] La société Kagan possède une base de données exclusive contenant des renseignements sur les films. Cette base de données comprend des éléments tels que les budgets des films, les genres et les frais de copie et de publicité.
[41] M. Baine a déclaré qu’à l’époque des rapports Kagan, son collègue, M. Wade Holden, était chargé d’extrapoler les chiffres et les renseignements nécessaires à partir de la base de données de la société Kagan. M. Baine commandait les chiffres à M. Holden et passait ensuite environ une heure à préparer le rapport Kagan. M. Baine a témoigné que, lors de la préparation du rapport Kagan, il examinait principalement le budget, les artistes et le genre du film. La société Kagan ne demandait pas à visionner le film afin de préparer le rapport.
[42] D’après le témoignage de M. Baine, il est apparu clairement que le rapport Kagan n’était qu’une prévision des flux de trésorerie possibles que pouvaient rapporter un film, selon le succès moyen de films ayant des budgets comparables. Ce rapport n’était pas du tout une évaluation du film ou une indication de son succès potentiel. M. Baine a affirmé que le rapport n’était pas une indication du taux de rendement de l’investisseur.
[43] Pour préparer une évaluation, il doit déterminer le coût du capital, créer des flux de trésorerie actualisés ainsi que des bénéfices et pertes bruts actualisés, puis ajouter la valeur finale du film. M. Baine a toutefois affirmé qu’une évaluation complète d’un film est plus élaborée.
[44] En l’espèce, les prévisions de flux de trésorerie n’ont pas été actualisées. Cependant, M. Baine a témoigné que, puisque toutes les dépenses pour le film avaient été incluses dans les calculs, même si les montants des prévisions de flux de trésorerie avaient été actualisés, les entreprises seraient toujours rentables pour les appelants.
[45] En outre, M. Baine a témoigné qu’il n’avait pas reçu le dossier d’information sur les investissements ni l’accord de distribution dans le cadre de ses documents de préparation. Essentiellement, il semble que les seuls renseignements qu’on lui ait fournis étaient le budget, les frais de copie et de publicité et le genre. La distribution n’a pas été prise en compte dans l’analyse effectuée en l’espèce.
5) Achat et vente de droits d’auteur
[46] Le 21 novembre 2006, la société Fox a transféré les droits d’auteur et tous les droits sur le film de Six Iron à sa filiale, TX Productions Inc. (la « société TXP ») [8] .
[47] Toujours le 21 novembre 2006 (la « date de clôture de Six Iron ») [9] , la société Six Iron aurait acheté auprès de la société TXP les droits d’auteur mondiaux perpétuels [10] . La société Six Iron a payé 128 310 000 $ US pour le film. Elle a payé cette somme en utilisant le produit de la souscription.
[48] Selon le contrat de vente, la société TXP a fourni des déclarations et des garanties selon lesquelles elle détenait valablement les droits d’auteur du film, libres et quittes de toute charge. La société Fox a garanti les déclarations et les garanties de la société TXP.
6) Accord de distribution
[49] Dans le cadre de la série d’opérations, les appelants et la société Fox ont conclu un accord de distribution et d’acquisition d’autres droits (l’« accord de distribution ») à chaque date de conclusion des opérations [11] . Aux termes de cet accord, les sociétés de personnes accordaient à la société Fox les droits d’exploitation du film au nom des sociétés de personnes en tant que distributeur mondial exclusif pour une durée de 15 ans. La société Fox se voyait accorder un pouvoir discrétionnaire exclusif et sans réserve quant au moment, à la manière et aux conditions de distribution, d’exposition et d’exploitation des films.
[50] La société Fox était en mesure de percevoir l’ensemble des redevances, honoraires et autres revenus que les sociétés de personnes avaient autrement le droit de percevoir. Conformément à l’accord de distribution, les sociétés de personnes n’avaient pas la possibilité de présenter des réclamations séparées ou de percevoir les revenus des droits d’auteur.
[51] Dans le cadre des opérations relatives à la société Six Iron, à la suite de l’acquisition du film, la société Fox s’est engagée à dépenser un minimum de 92 000 000 $ US pour les [traduction] « frais de distribution » relatifs à la distribution du film dans les salles de cinéma (l’« engagement en matière de copie et de publicité de la société Fox »). Les frais de distribution sont définis dans les documents comme étant l’ensemble des [traduction] « coûts de distribution » [12] , les frais de distribution pour les vidéos domestiques et les documents de reproduction sur demande, ainsi que les coûts de distribution des sous-distributeurs. La disposition relative à la distribution et à l’exploitation transférait effectivement aux titulaires des droits d’auteur (c.-à-d. les sociétés de personnes) la charge des coûts qui étaient généralement inclus dans les frais de distribution.
[52] Selon son accord de distribution, la société Six Iron acceptait d’engager 82 000 000 $ US en frais de copie et de publicité avant la sortie du film. Elle a payé cette somme en utilisant le produit de la souscription. Chaque société de personnes a réclamé l’intégralité de ses frais de copie et de publicité et a versé cette somme à ses associés à titre de perte pour son exercice initial.
[53] L’accord de distribution définit également les conditions régissant la manière dont les paiements de la société Fox doivent être versés aux sociétés de personnes. L’article 12 de l’accord stipule que la société Fox doit payer aux sociétés de personnes le montant des [traduction] « recettes brutes » [13] après déduction des [traduction] « commissions de distribution » et des [traduction] « coûts de diffusion ». Les [traduction] « commissions de distribution » sont définies comme étant divers tarifs que la société Fox aura le droit de retenir comme honoraires en vue de la distribution du film. Les [traduction] « coûts de diffusion » sont définis comme les [traduction] « frais de distribution » [14] , sauf que les frais administratifs de publicité sont calculés sur 15 % des coûts au lieu de 10 %. Il est important de noter que l’article 12 prévoit également que, bien que l’obligation de la société Fox de payer les sociétés de personnes naisse au moment où les « recettes brutes » sont réalisées, la société Fox peut en différer le paiement jusqu’au 31 mai 2007. La société Fox peut également reporter le paiement si les sociétés de personnes ne respectent pas les modalités de l’accord ou de tout autre accord conclu avec la société Fox concernant le film.
[54] L’article 12A de l’accord de distribution prévoit que les sociétés de personnes doivent gagner 1 000 000 $ US à titre d’avance non récupérable pour la part des recettes réalisées sur la vente de vidéos domestiques des sociétés de personnes en Australie. M. Nimchuk a témoigné qu’il avait négocié ces frais avec la société Fox pour s’assurer que l’Australie ne serait pas négligée en ce qui concerne les frais de distribution. M. Fergus a également témoigné qu’étant donné que les distributions s’effectuent sur une longue période, ces frais étaient destinés à garantir que la société Fox maintiendrait son engagement à distribuer le film à l’échelle mondiale.
7) Conventions d’option
[55] Comme condition aux opérations relatives à la société Six Iron, la société Fox a exigé que les associés lui accordent une option pour acquérir leurs parts dans la société Six Iron (l’« option no 1 »). Selon M. Nimchuk, la société Fox restait inflexible quant à l’intégration de l’option dans la convention.
[56] Selon la convention d’option [15] , le prix à payer pour l’option, si celle-ci était exercée, était de 218 093 121 $ US. M. Nimchuk a témoigné qu’il avait négocié cette somme avec la société Fox.
[57] L’option no 1 des opérations relatives à la société Six Iron expirait le 25 décembre 2006 ou cinq jours après la sortie du film en salle, selon la première de ces éventualités.
[58] Selon l’option no 1, les sociétés de personnes devaient accorder à la société Fox une hypothèque et une sûreté de premier rang sur leurs actifs.
[59] La société Fox a ensuite cédé son option d’acquisition des parts des sociétés de personnes. Dans le cas des opérations relatives à la société Six Iron, aux termes de la « convention de cession et d’option [16] », la société Fox a cédé l’option no 1 à la société Wordsmith. En contrepartie, la société Wordsmith a accordé une option irrévocable à la société Fox (l’« option no 2 »), qui permettait à la société Fox d’acquérir la participation de la société Six Iron dans le film lorsque la société Wordsmith exercerait l’option no 1. En contrepartie de l’option no 2, la société Fox devait verser 214 521 000 $ US à la société Wordsmith. La convention de cession prévoyait que si la société Fox exerçait l’option no 2, la société Wordsmith serait tenue d’exercer l’option no 1. La société Wordsmith a convenu que si la société Fox lui cédait l’option no 1, la société Wordsmith assumerait toutes les obligations de Fox en vertu de la convention d’option. La société Wordsmith a également accepté de remettre aux associés un contrat de sûreté de second rang contenant une sûreté sur tous ses biens actuels et acquis ultérieurement, en garantie du paiement du prix de l’option si elle exerçait l’option no 1. En outre, pour garantir leurs obligations envers la société Wordsmith (en tant que cessionnaire de la société Fox), les associés devaient faire en sorte que la société Six Iron accorde à la société Wordsmith une sûreté de deuxième rang (sous réserve de la sûreté de premier rang accordée à la société Fox) fournissant ainsi une garantie sur tous les biens personnels actuels et futurs de la société Six Iron.
[60] La société Wordsmith a ensuite cédé l’option no 1 à la société Faultline, qui a également assumé les obligations de la société Wordsmith. Par la remise d’un billet à ordre, la société Faultline a versé à la société Wordsmith 2 430 000 $ US afin d’acquérir les droits et intérêts de la société Wordsmith.
[61] L’appelante a produit des éléments de preuve et avancé des arguments dans l’espoir de démontrer que, au moment de la conclusion des opérations, Fox n’avait donné aucune garantie ou indication qu’elle exercerait son option.
8) Prêt consenti par la société de personnes à Fintrust
[62] Les sociétés de personnes et Fintrust ont conclu la convention de prêt entre les sociétés de personnes et Fintrust (le « prêt consenti par les sociétés de personnes à Fintrust ») [17] . Avec le reste du produit de leur souscription, les sociétés de personnes ont prêté 6 000 000 $ US à Fintrust. La convention indique que ce prêt a été consenti pour permettre à Fintrust de rembourser le prêt d’un jour à la RBC. M. Nimchuk a tenté de convaincre la Cour que cette structure a été créée avec une marge de manœuvre pour accumuler des fonds excédentaires, tels que ces 6 000 000 $, afin de fournir des ressources pour les coûts de marketing après la sortie du film. Il a allégué à cet égard que les sociétés de personnes avaient toujours eu l’intention de conserver la propriété des films.
[63] Le prêt a été avancé à la date de conclusion des opérations et devait être remboursé, soit au dixième anniversaire de la date de conclusion des opérations, soit à la demande des sociétés de personnes. Le taux d’intérêt du prêt était de 9,5 % par an.
9) Prêt consenti par la société Fox à Fintrust
[64] À la date de conclusion des opérations, la société Fox et Fintrust ont conclu la convention de prêt entre le distributeur et Fintrust (le « prêt consenti par la société Fox à Fintrust ») [18] . En ce qui concerne les opérations relatives à la société Six Iron dans le cadre de cette convention, la société Fox acceptait de fournir une facilité de crédit à Fintrust de 206 850 000 $ US. Selon la convention, cette facilité de crédit a été mise à disposition en partie pour permettre à Fintrust de rembourser le prêt d’un jour. Le taux d’intérêt de 5 % par an sur le prêt devait être payé à chaque anniversaire de la date de conclusion des opérations pendant 10 ans, date à laquelle tous les intérêts courus et impayés devaient être payés en totalité.
[65] Une caractéristique importante de ce prêt est que le remboursement intégral du prêt devait être effectué à la première des deux dates suivantes : le dixième anniversaire de la date de conclusion des opérations ou à la demande de la société Fox.
10) Contrats de sûreté
a) Contrat de sûreté entre la société de personnes et la société Fox [19]
[66] Ce contrat de sûreté entre la société de personnes et le distributeur (le « contrat de sûreté entre la société de personnes et la société Fox ») a été conclu entre la société Fox, en tant que partie garantie, et la société Six Iron. Aux termes de ce contrat, la société Six Iron et son associé en nom collectif ont accepté d’accorder à la société Fox une sûreté sur certains biens donnés en garantie en contrepartie de la conclusion par Fox de l’accord de distribution, de la convention d’option, de la convention de cession et d’option, et de la convention de prêt entre la société Fox et Fintrust (les « documents relatifs aux opérations »).
[67] À titre de bien donné en garantie, l’associé en nom collectif et la société Six Iron ont accordé à la société Fox une charge fixe et flottante sur tous leurs biens personnels actuels et futurs. Les biens donnés en garantie comprennent les biens de la société Six Iron (notamment tous les droits sur le film) et tous les comptes à recevoir (notamment toutes les sommes dues à la société de personnes). Les biens donnés en garantie comprennent également tous les produits de l’un ou l’autre des autres biens donnés en garantie. L’associé en nom collectif a également fourni une sûreté sur sa participation dans la société Six Iron.
[68] La sûreté accordée aux termes de ce contrat devait consister à tout moment en une charge de premier rang.
[69] Selon l’article 8 du contrat, la société Fox pouvait recouvrer les créances [traduction] « de la manière, selon les modalités et conditions et au(x) moment(s) qu’elle juge opportuns et sans préavis à la société de personnes, tant avant qu’après défaut » [20] . Aux termes de cette stipulation, toutes les sommes perçues ou reçues par la société de personnes à partir de tout compte à recevoir doivent être détenues en fiducie au nom de la société Fox et immédiatement versées à celle-ci. Il est important de noter que, également selon cette stipulation, [traduction] « toutes les sommes d’argent recueillies ou reçues par [la société Fox] en ce qui concerne les comptes à recevoir ou d’autres biens donnés en garantie peuvent être appliquées sur les parties de la dette et des obligations de la société de personnes envers [la société Fox] que [la société Fox] estime opportunes » [21] .
[70] L’article 11 du contrat énumère les événements constituant un défaut, notamment tout défaut de la part de la société Six Iron, de l’un des associés, de Fintrust, de la société Wordsmith ou de la société Faultline aux termes de l’un des documents relatifs aux opérations. Conformément à une documentation intitulée « Documents relatifs au nantissement de la cession des droits d’auteur » [22] , l’associé en nom collectif et la société Six Iron sont tenus de joindre au document de nantissement deux d