X (Re)

X (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-10-04
Référence neutre
2016 CF 1105
Numéro de dossier
DES-0-00
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20161004
Dossier : xxxxx xxxxx
Référence : 2016 CF 1105
Ottawa (Ontario), le 4 octobre 2016
En présence de M. le juge Simon Noël
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT UNE DEMANDE PRÉSENTÉE PAR xxxxx xxxxx VISANT LA DÉLIVRANCE DE MANDATS EN APPLICATION DES ARTICLES 12 ET 21 DE LA LOI SUR LE SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ, LRC 1985, CH. C-23 ET EN PRÉSENCE DU PROCUREUR GÉNÉRAL ET D’AMICI
ET AFFAIRE INTÉRESSANT LES ACTIVITÉS LIÉES À LA MENACE DE xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx
JUGEMENT ET MOTIFS xxxxx xxxxx
TABLE DE MATIÈRES
I. Introduction. 3
A. Aperçu. 3
B. Les faits. 8
C. Terminologie et concepts utiles. 17
(1) Phases d’une enquête de renseignement 17
(2) Qu’entend-on par données connexes?. 20
(3) Moyens opérationnels du SCRS liés à l’exploitation de données. 23
D. Lois applicables. 27
E. Aperçu historique. 31
II. Arguments. 33
A. Arguments du procureur général et des avocats du SCRS. 33
(1) Le paragraphe 12(1) ne s’applique pas à l’article 21 de la Loi sur le SCRS. 34
(2) Arguments relatifs au droit à la vie privée. 37
(3) Modifications proposées aux conditions. 38
B. Arguments des amici curiae. 39
(1) Le paragraphe 12(1) s’applique à l’article 21. 40
(2) Arguments relatifs aux droits à la vie privée. 42
(3) Propositions concernant les modifications aux conditions prévues dans les mandats. 43
III. Questions en litige. 45
IV. Analyse. 46
A. L’obligation de franchise. 46
B. Mandat limité du SCRS. 58
(1) Principes d’interprétation. 59
(2) Méthode contextuelle. 63
a) Commission McDonald. 65
b) Le projet de loi C-157 et le Rapport Pitfield. 72
c) Le projet de loi C-9. 75
d) Le Comité permanent de la justice et des questions juridiques. 77
e) Examen quinquennal et réponse du gouvernement 83
(3) Le régime de la Loi sur le SCRS : Analyse téléologique et textuelle. 85
a) Détermination des fonctions principales et secondaires du Service. 90
b) Précisions sur les fonctions secondaires. 92
c) Distinction entre les effets de l’article 21 sur le paragraphe 12(1) et l’article 16. 94
d) Contrôle judiciaire découlant de l’article 21. 95
e) Distinction entre « motifs raisonnables de croire » et « motifs raisonnables de soupçonner » 96
f) Commentaires sur la partie III : Surveillance (CSARS et projet de loi C‑22) 98
g) Précisions sur le paragraphe 12(1) 101
(4) Considérations additionnelles. 105
a) Différences et similarités avec l’arrêt Charkaoui II. 105
(5) Conclusions principales. 107
C. Effets pratiques. 109
(1) Changements demandés aux modèles de mandats. 109
a) Ajout d’une condition relative aux xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx aux mandats sur xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx et sur xxxxx. 113
b) Ajout d’une condition autorisant la conservation xxxxx xxxxx xxxxx aux mandats sur xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx. 114
c) Ajout d’une condition régissant xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx aux mandats sur xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx. 116
d) Destruction des informations. 117
e) Proposition concernant la délégation de pouvoirs et la responsabilité (remplacement de « directeur régional ou la personne désignée » par « employés du Service ») 118
(i) Commentaires généraux. 119
(ii) xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx. 120
(iii) xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx. 121
(iv) Autres changements : remplacement de « directeur général régional » par « employés désignés du Service » pour examiner les informations de tiers recueillies en vertu de mandats. 122
f) Suppression de la condition 2 du mandat sur xxxxx xxxxx xxxxx. 125
g) Modification du mandat sur xxxxx xxxxx xxxxxxxxxx xxxxx xxxxx xx et du mandat sur xxxxx xxxxxxxxxx xxxxx en ce qui concerne la condition 3. 125
h) Ajout d’une nouvelle condition 3 au mandat sur xxxxx. 126
i) Précisions sur les communications entre un avocat et son client et autres changements, dont certains sont déjà convenus. 126
j) Autres changements demandés à la suite des audiences en banc : nouvelle définition de « données connexes », communication et période de conservation de xxxxx xxxxx au lieu d’une période indéterminée 128
(2) Autres commentaires : processus en deux étapes pour examiner les informations recueillies en vertu d’un mandat 130
V. CONCLUSION.. 131
A. Conclusions à l’égard des questions précisément énoncées. 131
B. Observations finales. 133
VI. ANNEXES. 139
A. Dispositions législatives applicables. 139
B. Bibliographie. 145
I. Introduction A. Aperçu [1] Dans la présente demande visant la délivrance de mandats présentée par le Service canadien du renseignement de sécurité [le SCRS, également appelé le Service] auprès d’un juge désigné de la Cour fédérale en vertu du paragraphe 12(1) et de l’article 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC 1985, ch C-23 [la Loi sur le SCRS], le SCRS, outre des mandats spécifiques, demande également à la Cour de modifier certaines conditions figurant dans les ébauches des modèles de mandats [ci-après appelées modèles de mandats]. La présente demande découle de trois situations : la décision de la Cour d’appel fédérale dans X (Re), 2014 CAF 249, l’entrée en vigueur de la Loi modifiant la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité et d’autres lois, et la discussion continue entre le SCRS et la Cour sur la nécessité de protéger les informations de tiers recueillies dans l’exécution de mandats, notamment dans le dossier xxxxxx xxxx xx. À la suite de la publication du rapport annuel 2014-2015 du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité [le Rapport du CSARS] à la fin du mois de janvier 2016, de nouveaux éléments de preuve ont été déposés relativement à un programme de collecte et conservation d’informations du SCRS. La Cour n’a jamais été pleinement informée de l’existence du programme. La Cour a appris durant les audiences que le programme existait depuis 2006, mais elle n’a jamais entendu ni vu d’éléments de preuve à ce sujet avant les récentes audiences. Étant donné que je fournirai des détails plus loin, il est suffisant de noter pour l’instant que, pour le SCRS, les « données connexes » constituent un type spécifique de métadonnées obtenues auprès de fournisseurs de service. Bien que les présents motifs reposent sur la définition de « données connexes » du SCRS, j’estime qu’il est nécessaire d’adapter l’expression au contexte juridique et judiciaire en l’espèce (voir les paragraphes 31 et suivants). (Canada, Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité [le CSARS], Rapport annuel 2014-2015 : Vers de nouveaux horizons : préparer le terrain du changement dans la surveillance des activités de renseignement de sécurité [Ottawa : Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 2015].) (Canada, projet de loi C-44, Loi modifiant la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité et d’autres lois, 41e législature, 2e session, 2015.)
[2] Après la publication du Rapport du CSARS, la Cour a convoqué une audience en banc au cours de laquelle il a été discuté des modifications proposées aux conditions figurant dans les modèles de mandats ainsi qu’au programme de collecte et de conservation. Tous les juges désignés disponibles assistent à une audience en banc, peuvent y participer et entendent la preuve produite. Cette formule est utile puisqu’elle permet la présentation d’éléments de preuve pouvant avoir trait aux demandes de mandats éventuelles et aide à éviter la répétition. Les juges désignés peuvent également bénéficier du point de vue de chacun. Durant la présente audience en banc, la Cour a entendu la preuve relative aux demandes de mandats pendant quatre jours.
[3] Le juge en chef m’a chargé de traiter toutes les questions soulevées dans la présente demande. Cela signifie que, même si tous les juges désignés ont assisté aux audiences, je suis l’unique décideur en l’espèce, et je rédige les présents motifs en toute indépendance judiciaire. À l’annexe B des présents motifs, j’ai joint non seulement une bibliographie des documents soumis par les groupes d’avocats concernés, mais également toutes les sources de documents que je considère comme des lectures essentielles aux fins du présent dossier. La quantité de documents consultés est imposante, mais cela est nécessaire pour bien comprendre l’ensemble des questions dont la Cour est saisie en ce moment. Les groupes d’avocats ont fait référence aux rapports de la Commission McDonald ainsi qu’à des extraits du Hansard et d’un comité de la Chambre des communes, lesquels seront abordés, cités et mis en contexte plus loin. Après avoir lu attentivement les observations et les recueils de jurisprudence soumis, pour bien remplir mon rôle de juge, j’ai estimé qu’il était nécessaire de consulter en détail le contenu des sources principales mentionnées par les avocats afin de vérifier l’intention du législateur (voir, par exemple, le paragraphe 62 des présents motifs). De plus, j’ai pris connaissance du rapport découlant de la disposition d’examen prévue dans la Loi sur le SCRS, et de la réponse correspondante.
[4] Vu les questions importantes que soulèvent les modifications proposées aux conditions des mandats et le programme de collecte et de conservation, j’ai nommé deux amici curiae (M. Gordon Cameron et M. François Dadour) [les amici] qui ont participé aux audiences en banc, reçu toute la documentation, contre-interrogé les témoins, et déposé des observations. J’ai pu bénéficier des observations écrites du procureur général, des avocats du SCRS et des amici nommés. J’ai finalement décerné les mandats, mais seulement accepté les conditions telles qu’elles étaient énoncées avant les modifications proposées. Ainsi, je me suis fondé sur des conditions formulées et examinées pendant plusieurs années et j’ai pris en délibéré les modifications proposées aux modèles de mandats. J’ai également pris en délibéré les modifications relatives à la question des informations recueillies et conservées dans l’exécution d’un mandat ainsi que les autres modifications proposées.
[5] Le libellé, le contexte et l’objet de la Loi sur le SCRS entourant l’adoption du paragraphe 12(1) de la Loi sur le SCRS, qui correspondait à l’article 12 avant 2015, établissent que le fait de limiter strictement le mandat du SCRS faisait partie intégrante de l’intention du législateur. À ce titre, les fonctions liées à la collecte et à la conservation des informations ne doivent être exercées que si elles sont strictement nécessaires. Cependant, la Cour estime que limiter strictement la fonction d’analyse du SCRS est injustifié et contraire à l’intention de départ du législateur et au sens commun. Dans la mesure où les informations analysées sont recueillies et conservées parce qu’elles sont liées à la menace au sens de l’article 2 de la Loi sur le SCRS, aucune limite ne doit être imposée à la portée de l’analyse susceptible d’être menée par le Service.
[6] Les informations recueillies et conservées en vertu du paragraphe 12(1) et de l’article 21 de la Loi sur le SCRS doivent être liées à une menace envers la sécurité du Canada et à la cible du mandat. L’article 21 ne s’applique pas indépendamment du mandat premier et des fonctions principales énoncées au paragraphe 12(1). Soulignons que constituent des menaces envers la sécurité du Canada les activités définies à l’article 2 qui, selon l’enquête, impliquent la cible. Actuellement, pour conserver des informations conformément aux conditions d’un mandat, le SCRS doit les examiner durant la période d’un an fixée à l’alinéa 21(5)b) pour déterminer si elles sont effectivement liées à la menace établie ou susceptibles d’être utiles aux fins de poursuite ou en matière de défense nationale ou d’affaires internationales. En particulier, en raison des activités reconnues comme illégales, les informations qui ne sont pas liées à la menace et qui visent des tiers ne doivent pas être conservées puisqu’elles ne s’inscrivent pas dans la portée des mandats décernés par la Cour.
[7] En outre, le SCRS a manqué à son obligation de franchise envers la Cour en omettant de l’informer d’une manière claire et transparente du programme de conservation, notamment en ce qui a trait aux données connexes recueillies et conservées dans l’exécution de mandats. Chacune de ces conclusions sera abordée en détail dans les présents motifs, lesquels comprennent également les conclusions quant aux modifications proposées aux modèles de mandats.
[8] En vue de présenter cette décision complexe, je passe maintenant à une description de la structure générale des motifs qui suivront. Premièrement, je donnerai un aperçu des faits, de la terminologie, des lois et de l’historique législatif en cause. Deuxièmement, j’exposerai les observations présentées par le procureur général, les avocats du SCRS et les amici. Troisièmement, j’énoncerai les questions en litige soulevées. Quatrièmement, j’effectuerai une analyse qui contiendra plusieurs chapitres. Le premier chapitre traitera de l’obligation de franchise. Le second chapitre, le plus long, portera sur la question de savoir pourquoi la première fonction du SCRS, c’est-à-dire faire enquête sur des menaces, est limitée « dans la mesure strictement nécessaire » (paragraphe 12(1) et articles 2 et 21). Ensuite, le troisième chapitre explorera les effets pratiques de mes conclusions sur le Service, notamment en ce qui concerne les modifications demandées aux modèles de mandats. Finalement, je présenterai une brève conclusion et ajouterai des observations finales. Il sera suggéré que la loi de 1984 fasse l’objet d’une révision afin de répondre aux besoins présents et futurs, accompagnée d’une adaptation aux nouvelles technologies en jeu. Il sera utile de discuter de nouveau des avantages d’assurer une meilleure sécurité nationale, mais d’une manière qui porte atteinte le moins possible au droit à la vie privée. Il est nécessaire d’effectuer une mise en balance adéquate de ces nouvelles technologies.
B. Les faits [9] Les juges désignés surveillent toujours de près la formulation des mandats. Ils veillent sans cesse à ce que les pouvoirs conférés par les mandats soient clairement définis, que les informations recueillies et les mesures prises soient proportionnelles à la menace et que ces informations ne soient liées qu’à la cible du mandat et non à des tiers innocents qui n’ont rien à voir avec les faits décrits relativement à la menace dans chaque demande de mandat.
[10] Les mandats sont des documents évolutifs qui exigent un examen continu par les juges désignés, étayé par les observations des avocats du SCRS et des amici nommés (lorsque cela est jugé nécessaire). Les modèles de mandats subissent périodiquement des modifications pour qu’ils fassent fidèlement état des pouvoirs octroyés et de leurs limites. Les modèles doivent être adaptés à l’évolution de la technologie, des méthodes d’enquête, des programmes et moyens de communications et de la jurisprudence ainsi qu’aux nouvelles dispositions législatives et aux modifications à la Loi sur le SCRS. Les présents motifs sont un exemple d’un tel examen périodique sur les conditions figurant dans les modèles de mandats.
[11] En 2005, un groupe d’étude du SCRS a recommandé que le Service conserve toutes les données recueillies au moyen d’enquêtes et en vertu de mandats en vue de les exploiter dans le cadre d’enquêtes en cours et futures grâce à un programme technologique. Ainsi, le Centre d’analyse des données opérationnelles [le CADO] a été créé et est devenu opérationnel en avril 2006.
[12] Le SCRS avait initialement l’intention de présenter le programme du CADO à la Cour et de solliciter ses commentaires ainsi que d’exposer sa nouvelle position sur la conservation de données non liées à la menace recueillies dans l’exécution de mandats (voir le paragraphe 31). Il a présenté le programme au ministre responsable, mais non à la Cour. Ce n’est qu’en décembre 2011, lors d’une audience en banc tenue pour examiner les modifications proposées aux modèles de mandats par suite de l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), [2008] 2 RCS 326, 2008 CSC 38 (ci-après appelé Charkaoui II, vu que Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 RCS 350, 2007 CSC 9, Charkaoui I, a été rendu antérieurement), qu’il a été fait indirectement mention du programme. Lorsque je les ai invités à ajouter quelque chose à titre d’observation finale, les avocats du SCRS ont mentionné le programme, mais n’ont pas précisé son nom ni en quoi il consistait. Ils ont affirmé que [TRADUCTION] « […] ce sont d’autres changements mineurs aux conditions qui, selon nous, apportent des précisions […] nous avons également tenté d’améliorer la formulation […] non pas de changer, mais d’améliorer la formulation ». Je reviendrai là-dessus plus tard (voir la transcription du dossier xxxxx xxxxx datée du xxxxx xxxxx xxxxx, aux pages 83 à 85).
[13] En fait, ces « changements mineurs » permettent d’établir une distinction entre les « données connexes » et le « contenu ». Les informations considérées comme du « contenu », selon les conditions applicables des mandats, doivent être détruites. En insérant le terme « contenu » dans la condition, le SCRS l’a effectivement rendue muette sur les « données connexes ». Ce changement n’a pas été apporté en réaction à Charkaoui II, mais plutôt pour des raisons opérationnelles, comme le montrent le dossier historique du CADO et l’usage des données connexes.
[14] Dans la foulée de ces « changements mineurs » en apparence anodins, le SCRS a adopté la position selon laquelle il avait expliqué d’une manière claire et transparente la conservation de données connexes à la Cour. Cependant, le CSARS, qui a étudié l’usage de métadonnées par le SCRS, a conclu dans son rapport annuel 2014-2015 que le SCRS aurait dû être plus explicite à l’égard de la Cour.
[15] Après deux (2) jours d’audience en banc en mars 2016, dans une lettre datée du 29 avril 2016, le procureur général et les avocats du SCRS ont reconnu que la Cour n’était pas [TRADUCTION] « […] entièrement informée des pratiques du Service en matière de conservation de données connexes » et qu’« [i]l était profondément regrettable que cela n’ait été fait que récemment ».
[16] Au milieu de l’année 2015, dans la demande de mandats xxxxx xxxx xxx qui m’a été assignée, le SCRS a proposé une série de modifications aux conditions prévues dans les modèles de mandats par suite de la décision X (Re), 2014 CAF 249, à son tour donnant effet à la décision X (Re), 2013 CF 1275, et compte tenu de l’entrée en vigueur du projet de loi C-44, aussi appelé Loi modifiant la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité et d’autres lois. En raison de l’importance des changements demandés, un amicus curiae, M. Gordon Cameron, a été nommé.
[17] Dans la demande xxxxxxxx xxx, la Cour a examiné les modifications proposées par le SCRS qui visaient à assurer la conformité avec la nouvelle loi, surtout en ce qui a trait à l’échange d’informations avec des services de renseignement étrangers. Cette question a été résolue avec la participation des avocats du SCRS et de l’amicus : les modifications aux modèles de mandats ont été acceptées pour imposer au SCRS l’obligation de tenir compte d’un préjudice possible à la personne concernée en conséquence de l’échange d’informations. J’ai soulevé d’autres questions dans cette même demande, notamment l’engagement du SRS xxxxx xxxxx xx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx et la question de la collecte et de la conservation d’informations qui ne sont pas liées à la menace et qui visent des tiers. Ces discussions visaient en premier lieu à débattre de la possibilité d’instaurer une période d’examen aux fins de la conservation inférieure à xxxxx xxxxx xxxxx. Six audiences ont été tenues pour discuter de toutes ces questions; j’ajouterai des commentaires à ce sujet plus loin. La demande de mandats dans le dossier xxxxx xxxxx xxxx a été accueillie sous réserve de modifications concernant l’échange d’informations.
[18] Les avocats du SCRS ont demandé du temps pour examiner les autres questions à la lumière des besoins opérationnels pertinents du Service. À leur demande, la période accordée pour répondre aux préoccupations de la Cour a été prolongée deux fois par rapport à l’échéance initiale du mois de septembre 2015, d’abord jusqu’en octobre, puis jusqu’en décembre 2015. Ce n’est que le 8 décembre 2015 que les avocats du SCRS ont abordé, dans une lettre à la Cour, la définition du terme « détruit » et la période d’examen requise par le SCRS pour décider des informations qui peuvent être conservées conformément aux conditions des mandats. La lettre contenait de nombreuses modifications aux modèles de mandats. En aucun temps durant les nombreuses audiences ni dans quelconque correspondance après coup a-t-on mentionné que le SCRS conservait des données non liées à la menaces et concernant des tiers, comme le précisent les conditions requises pour qu’un mandat soit décerné, bien que la question de la conservation soit au cœur des préoccupations de la Cour lorsqu’il s’agit d’informations non liées à la menace et concernant des tiers. Toutes les autres modifications demandées dans le dossier xxxxx xxx xxx ont dû être traitées dans une autre demande de mandats.
[19] L’examen de certaines modifications a été assez facile. Dans une directive émise le 11 janvier 2016, la Cour a accepté la modification concernant le terme « obtention » et une seconde modification visant à raccourcir la période de conservation pour certains types de mandats xxxxx xxxxx xxxxx au lieu xxxxx xxxxx pour les mandats xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx. La même directive prévoyait une autre audience en banc pour aborder les autres changements importants demandés, ce qui exigeait un témoignage oral. Cette audience en banc, qui est devenue le dossier xxxxx xxxxx, soit la présente instance, devait se dérouler les 25 et 26 février 2016. Deux autres jours d’audiences ont eu lieu le 31 mars et le 1er avril 2016.
[20] Dans la présente demande, le SCRS sollicite les modifications suivantes aux modèles de mandats :
[TRADUCTION]
a) Une disposition permettant au Service de conserver xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxxx;
b) Une nouvelle condition permettant au Service de conserver xxx xxxxx xxxxx;
c) Une nouvelle condition régissant spécifiquement et explicitement xxxxx xxxxx, xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx;
d) Une nouvelle condition énonçant explicitement que les informations détruites en application d’une condition prévue à un mandat xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx;
e) Un nouveau libellé décrivant les personnes responsables de déterminer si les informations, les communications, ou les communications orales recueillies devraient être conservées, c’est à dire le remplacement de tous les renvois au « directeur général régional ou [à] la personne désignée »;
f) Une série de changements stylistiques ou mineurs.
(Voir les observations écrites du demandeur, au paragraphe 12.)
Concernant la condition e), par suite de l’audience en banc, le SCRS propose désormais que l’expression soit remplacée par « directeur régional » pour certaines décisions et par les « employés du Service » pour d’autres.
[21] Le Rapport du CSARS, déposé le 28 janvier 2016 à la Chambre des communes, a rendu public le fait que le SCRS conserve des informations recueillies dans l’exécution de mandats. J’ai alors pris conscience pour la première fois que le Service conservait pour une durée indéterminée des informations de tiers recueillies dans l’exécution de mandats.
[22] Le lendemain de ma lecture du Rapport du CSARS, dans le cadre de la demande xxxxx xxxxx (le dossier), j’ai émis une directive au SCRS l’informant que la prochaine audience en banc prévue pour la fin du mois de février 2016 devrait porter sur cette nouvelle question et qu’un affidavit devait être déposé pour [TRADUCTION] « […] expliquer en ordre chronologique les diverses interprétations adoptées par le SCRS quant à l’usage des métadonnées et aux pratiques de conservation, en mentionnant les libellés pertinents des mandats, les dates des changements proposés aux libellés accompagnés de la référence exacte dans la demande de mandats, par laquelle les avocats ont porté à l’attention de la Cour la nature de l’usage des métadonnées, dont l’usage et la conservation sont, selon le Service, en conformité avec l’exception applicable aux conditions prévues dans les mandats ». J’ai demandé que l’auteur de l’affidavit soit disponible pour un interrogatoire pendant les deux (2) jours déjà prévus et que des amici soient nommés pour aider la Cour; M. Gordon Cameron et M. François Dadour ont été nommés.
[23] Le même jour, le greffe des instances désignées de la Cour fédérale a reçu une lettre du sous-procureur général adjoint (Litiges) adressée au juge en chef de la Cour fédérale. La lettre précisait que, lors de l’audience en banc du 16 décembre 2011, le SCRS avait [TRADUCTION] « clairement informé […] du programme de conservation des données connexes […] ». La lettre expliquait également que, [TRADUCTION] « […] pour éviter toute confusion quant à la question à régler […] », les avocats avaient déjà apporté les changements dans les affidavits à l’appui des deux demandes de mandats xxxxx xxxxx, au paragraphe 91 et xxxxx xxxxx, au paragraphe 71) en ajoutant l’information suivante et en la portant à l’attention du juge présidant l’audience.
[TRADUCTION]
Lorsqu’une communication est interceptée, le Service obtient le contenu de la communication, mais également ses données connexes. Les données connexes à une communication recueillies par le Service sont conservées, sauf dans les deux situations suivantes :
a) les données connexes aux communications avocat-client sont détruites en même temps que le contenu de la communication, conformément aux conditions relatives aux communications entre un avocat et son client prévues dans les mandats;
b) les données connexes à certaines conversations interceptées en vertu d’un mandat xxxxx xxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx sont détruites en même temps que le contenu conformément aux conditions prévues dans le mandat.
Contrairement à ce qui a été dit dans cette lettre, l’information en question n’a pas été abordée par les avocats du SCRS durant les audiences tenues en 2015. Par conséquent, ce que le sous-procureur général adjoint (Litiges) a écrit dans sa lettre n’était pas exact. Lors du premier jour des audiences en banc, les avocats du SCRS ont affirmé ce qui suit :
[TRADUCTION]
« Il est regrettable que l’ajout de données connexes dans l’affidavit n’ait pas été mentionné à l’audience du mois d’août. Avec le recul, c’est assurément quelque chose qui aurait dû être porté à l’attention de la Cour pour expliquer en contexte cet ajout. »
(Voir la transcription de l’audience en banc datée du 25 février 2016, à la page 58.)
Comme il a déjà été mentionné, et je m’y attarderai plus tard, le procureur général et le SCRS reconnaissent désormais que l’existence du programme de conservation des données recueillies en vertu de mandats n’a pas été clairement communiquée.
[24] Le juge en chef, après avoir reçu davantage d’informations à la suite d’un échange de lettres avec le sous-procureur général adjoint (Litiges), a convoqué une autre audience en banc pour examiner les questions systémiques découlant de la conduite du SCRS envers la Cour relativement au programme de conservation de données connexes et à d’autres préoccupations s’y rapportant. Cette audience en banc, dans laquelle le sous-procureur général adjoint et le directeur du SCRS ont comparu, a été tenue le 10 juin 2016 en après-midi. Les motifs qui suivent ne traitent pas de l’audience du 10 juin 2016, mais des diverses questions soulevées dans le dossier xxxxxxx (le présent dossier) au sujet du programme du CADO et de la question suivante : la Cour a-t-elle été informée adéquatement de son existence? Comme il a été dit, les présents motifs traitent également des modifications demandées par le SCRS par suite des audiences tenues dans le cadre du dossier xxxxx xxxxx, qui a donné lieu à la lettre datée du 8 décembre 2015 dont il est fait mention au paragraphe 18.
[25] Les audiences en banc sur ces questions, que j’ai présidées, ont duré quatre (4) jours en février, en mars et en avril 2016. Cinq affidavits ont été déposés et trois de leurs auteurs ont été interrogés par les avocats du SCRS, par les amici et par certains juges désignés, dont moi-même. Un grand nombre de pièces ont été produites. Tant la preuve orale que la preuve manuscrite portaient sur le CADO, sur la conservation de données connexes et sur les fondements opérationnels des modifications demandées aux modèles de mandats. Les deux groupes d’avocats ont déposé des observations écrites, et les avocats du procureur général et le SCRS ont envoyé une réplique. Après avoir passé en revue le fondement factuel des présents motifs, j’exposerai maintenant en détail certains termes et concepts utiles.
C. Terminologie et concepts utiles [26] Avant de commencer, je tiens à souligner que le vocabulaire et les définitions que j’emploie sont utiles pour établir la portée des présents motifs, mais qu’ils ne seront pas obligatoires dans toute autre circonstance. Je suis conscient du fait que le SCRS et d’autres parties utilisent des définitions et concepts différents pour répondre à leurs propres besoins. D’abord, je décrirai les phases d’une enquête de renseignement. Ensuite, je définirai l’expression « données connexes » et enfin, je présenterai un résumé du programme du CADO, comme en fait état la preuve.
(1) Phases d’une enquête de renseignement [27] En premier lieu, le SCRS établit, à l’étape initiale d’une enquête, l’identité des « personnes d’intérêt » (personnes, groupes, ou gouvernements) qui, pour une raison quelconque, ont attiré son attention parce qu’elles sont susceptibles d’être liées à une menace. Une personne peut avoir attiré l’attention du SCRS de différentes manières, notamment parce qu’elle a fait l’objet d’un signalement, qu’elle a adopté certains comportements ou qu’elle a été mentionnée dans le cadre d’une enquête nationale ou internationale. À cette étape initiale, le SCRS consultera sa base de données et les informations du domaine public pour déterminer s’il existe un lien entre les faits et la définition de « menaces envers la sécurité du Canada » figurant à l’article 2. À cette étape d’évaluation initiale, la cible de l’enquête est qualifiée de « personne d’intérêt ». Le tableau qui suit résume les trois phases et les expressions correspondantes.
Étape 1
« personne d’intérêt »
Étape 2
« personne faisant l’objet d’une enquête »
Étape 3
« cible d’une enquête »
[28] En deuxième lieu, en vertu du paragraphe 12(1), si le SCRS a des motifs raisonnables de soupçonner que les faits concernant ou impliquant la personne d’intérêt se rapportent à des activités susceptibles de constituer une menace envers la sécurité au sens de l’article 2, la personne fait alors l’objet d’une enquête. Le SCRS peut employer des méthodes d’enquête traditionnelles, par exemple la mise à contribution d’une source humaine ou le recours à la filature et aux autres outils et méthodes normalement utilisés par les forces policières ou les services de renseignement. Cette étape de l’enquête ne permet pas l’usage de méthodes d’enquête intrusives qui exigent un mandat.
[29] En troisième lieu, s’il a des motifs raisonnables de croire qu’un mandat est nécessaire pour enquêter sur la menace, le Service peut alors, sous réserve de l’approbation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, présenter une demande de mandat conformément aux paragraphes 21(1) et 21(2) de la Loi. Si le SCRS présente une telle demande et que celle-ci est accueillie, un mandat est décerné et la personne désignée dans la demande devient la « cible d’une enquête ». Le tableau ci-après, non exhaustif, résume mes explications.
Étape
Critère
Nomenclature
Portée des moyens d’enquêtes
Étape 1
Le SCRS se rend compte qu’il s’agit peut-être d’une personne d’intérêt.
« personne d’intérêt »
Informations du domaine public et recherches dans des bases de données
Étape 2
Le SCRS a des motifs raisonnables de soupçonner que la personne constitue peut-être une menace.
« personne faisant l’objet d’une enquête » (paragraphes 12(1) et (2))
Méthodes d’enquête traditionnelles
Étape 3
Le SCRS a des motifs raisonnables de croire que des mesures intrusives sont nécessaires pour enquêter sur la menace, et le mandat est décerné.
« cible d’une enquête » (paragraphes 12(1) et (2) et article 21)
Méthodes d’enquête traditionnelles et intrusives
[30] Ces descriptions des phases d’une enquête effectuée au titre de la Loi sur le SCRS sont les miennes; il se peut que le SCRS utilise un vocabulaire ou des concepts différents à ses propres fins. L’explication de ces phases vise à montrer que les présents motifs portent sur les informations recueillies dans l’exécution de mandats décernés par la Cour fédérale. En particulier, les présents motifs ne traitent pas d’autres formes de collecte puisqu’il n’y a pas eu de preuve présentée à cet égard. Toujours est-il que les présents motifs peuvent établir des principes généraux à des fins ultérieures. Cela dit, les données connexes sont une composante essentielle des présents motifs, et j’entends exposer le concept comme le SCRS le décrit et également comme en fait état la preuve.
(2) Qu’entend-on par données connexes? [31] Bien que le concept de « données connexes » soit large, puisqu’il englobe en fait les informations de tiers et les informations liées à la menace et à la cible, j’entends me pencher spécifiquement sur la légalité de la conservation d’informations non liées à la menace et d’informations de tiers. Les informations de tiers, c’est-à-dire celles qui ne sont pas liées à la menace, sont fréquemment recueillies dans l’exécution de mandats. La conservation de telles informations préoccupe la Cour, parce qu’elles ne sont liées ni à la menace ni à la cible. Les conditions figurant dans les mandats obligent le SCRS à examiner les informations de tiers qu’il a recueillies pour déterminer si elles répondent à ces conditions et si elles peuvent ainsi être conservées. Le SCRS utilise l’expression « données connexes » pour décrire ce type particulier d’informations obtenues auprès de fournisseurs de service. Le SCRS a décrit l’expression comme suit dans un affidavit, mais je souligne que les témoins y ont fait référence parfois d’une façon plus générale dans leurs témoignages :
[TRADUCTION]
[Les] informations associées à une communication, par exemple xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx.
(Voir l’affidavit supplémentaire de xxxxx xxxxx, déposé le 22 février 2016, à la page 18, note de bas de page 10.) (Voir la transcription datée du jeudi 31 mars 2016 [Interrogatoire de xxxxx xxxxx] aux pages 41 et 42.) (Voir la transcription datée du jeudi 31 mars 2016 [contre-interrogatoire de xxxxx xxxxx par M. Dadour] aux pages 77 à 80, 90 et 100 à 103.)
[32] Aux termes des présentes conditions 2 ou 3 figurant dans les modèles de mandats, le SCRS dispose xxxxx xxxxx pour examiner les informations recueillies dans l’exécution de mandats afin de s’assurer que les informations concernant des tiers sont effectivement liées à la menace, sans quoi elles doivent être détruites. Lors de son examen, le SCRS doit avoir des motifs raisonnables de croire que les informations peuvent être liées à l’enquête sur une menace, servir dans le cadre d’une enquête de renseignement ou de poursuites ou concerner la conduite des affaires internationales ou la défense du Canada. Un tel examen confère au SCRS un certain pouvoir discrétionnaire. La condition définissant ces paramètres se lit comme suit :
[TRADUCTION]
Sous réserve de la condition 1, tout document ou objet qui a été obtenu en vertu du présent mandat et qui n’est pas destiné à [la cible] ou [qu’elle] n’a pas envoyé doit être examiné par le directeur général régional ou la personne désignée. Toute copie du document ou de l’objet doit être détruite dans un délai xxxx xxxx suivant l’obtention, à moins qu’il existe des motifs raisonnables de croire, à la suite de cet examen, que le document ou l’objet peut, selon le cas : a) aider l’enquête sur une menace envers la sécurité du Canada; b) servir dans le cadre d’une enquête ou de poursuites relatives à une infraction présumée à une loi fédérale ou c) concerner la conduite des affaires internationales ou la défense du Canada.
(Voir les conditions 2 ou 3 de certains modèles de mandats. Le paragraphe qui précède se rapporte à xxxxx xxxxx xxxxx tandis que les autres conditions sont adaptées aux particularités de chaque modèle de mandats. Ils contiennent tous la même exigence relative à l’examen.)
[33] Au cours des présentes procédures, il est devenu clair, grâce aux observations et aux témoignages, que la Cour considère que les « données connexes » sont des données recueillies dans l’exécution de mandats et dont le contenu a été considéré comme non lié à la menace et inutile dans le cadre d’une enquête ou de poursuites et dans les domaines des affaires internationales ou de la défense du Canada. (Voir l’affidavit de xxxxx xxxxx, reçu le 24 mars 2016, aux paragraphes 47, 56 à 67 et 90 à 92.)
[34] Le tableau suivant illustre à quelle étape se situent les données connexes dans un cadre plus général des activités du SCRS; je suis conscient que je m’écarte légèrement de la définition du SCRS.
Étape 1 : Collecte de l’information (contenu + métadonnées)
(Passer à l’étape 2.)
Étape 2 : Examen de l’information par le SCRS
- Si le contenu est lié à la menace, le contenu et les métadonnées sont conservés.
OU
- Si le contenu n’est pas lié à la menace, le contenu est détruit, mais les métadonnées sont conservées (passer à l’étape 3)
Étape 3 : Création et conservation des « données connexes »
- Les métadonnées provenant du contenu non lié à la menace, qui a été détruit, s’appellent les « données connexes ».
- Le SCRS conserve toutes les données connexes qu’il a recueillies pour une période indéterminée.
[35] Comme le révèle la preuve présentée à la Cour, les données connexes sont conservées et incorporées au programme du CADO à des fins d’enquête ultérieures. Depuis 2006, le SCRS conserve les données connexes pour une période indéterminée.
[36] Après avoir établi les phases d’enquête et défini les données connexes aux fins des présents motifs, je passe maintenant à la description du programme du CADO lui-même.
(3) Moyens opérationnels du SCRS liés à l’exploitation de données [37] Au début des années 2000, le SCRS estimait que les informations qu’il recueillait au moyen d’enquêtes étaient sous-utilisées parce qu’elles n’étaient pas traitées à l’aide de techniques d’analyse modernes. En avril 2006, le SCRS a créé le CADO, qui se veut un [TRADUCTION] « centre d’excellence en matière d’exploitation et d’analyse » de bases de données. Il aura fallu xxxxx xxxxx pour que le centre devienne entièrement opérationnel. Le CADO assume de nombreuses responsabilités : il exploite des banques de données afin d’offrir [TRADUCTION] x xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxx