Naylor Group Inc. c. Ellis-Don Construction Ltd.

Naylor Group Inc. c. Ellis-Don Construction Ltd.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2001-09-27
Référence neutre
2001 CSC 58
Recueil
[2001] 2 RCS 943
Numéro de dossier
27321
Juges
McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Ontario
Sujets
Contrat
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 27321
Contenu de la décision
Naylor Group Inc. c. Ellis-Don Construction Ltd., [2001] 2 R.C.S. 943, 2001 CSC 58
Ellis-Don Construction Ltd. Appelante/intimée au pourvoi incident
c.
Naylor Group Inc. Intimée/appelante au pourvoi incident
Répertorié : Naylor Group Inc. c. Ellis-Don Construction Ltd.
Référence neutre : 2001 CSC 58.
No du greffe : 27321.
2001 : 22 janvier; 2001 : 27 septembre.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Contrats – Système de soumissions – Entrepreneur principal obtenant un important contrat d’entreprise à titre de plus bas soumissionnaire – Soumission de l’entrepreneur principal incluant celle du sous-traitant – Employés du sous-traitant non membres de la Fraternité internationale des ouvriers en électricité (FIOE) – Entrepreneur principal refusant de conclure le contrat de sous-traitance – Entrepreneur principal concluant ensuite un contrat avec un sous‑traitant affilié à la FIOE au même prix que celui proposé dans la soumission – Obligations juridiques d’un entrepreneur principal envers un sous-traitant éventuel en vertu des règles d’un régime structuré de dépôt des soumissions – Y a-t-il eu violation des conditions d’un contrat?
Contrats – Théorie de l’impossibilité d’exécution – Système de soumissions – Entrepreneur principal obtenant un important contrat d’entreprise à titre de plus bas soumissionnaire – Soumission de l’entrepreneur principal incluant celle du sous-traitant – Employés du sous-traitant non membres de la Fraternité internationale des ouvriers en électricité (FIOE) – Décision de la Commission des relations de travail de l’Ontario (CRTO) selon laquelle l’entrepreneur principal ne peut retenir que les services de sous-traitants affiliés à la FIOE – La décision de la CRTO a-t-elle rendu le contrat inexécutable?
Contrats – Réparations – Entrepreneur principal obtenant un important contrat d’entreprise à titre de plus bas soumissionnaire – Soumission de l’entrepreneur principal incluant celle du sous-traitant – Entrepreneur principal refusant par la suite de conclure le contrat de sous-traitance – Façon d’évaluer les dommages-intérêts pour le refus injustifié de conclure un contrat.
Le Oakville-Trafalgar Memorial Hospital (« OTMH ») a déposé au Bureau de dépôt des soumissions de Toronto un appel d’offres pour l’agrandissement et la rénovation de ses installations. En novembre 1991, Ellis-Don Construction Ltd., l’une des plus importantes entreprises de construction en Ontario, a invité Naylor Group Inc. à soumissionner les travaux d’électricité du projet. Naylor a alors spontanément indiqué que ses travailleurs n’étaient pas affiliés à la Fraternité internationale des ouvriers en électricité (« FIOE »). On lui a dit que cela ne poserait aucun problème. Au cours des 30 dernières années, Ellis-Don avait débattu constamment, sinon sporadiquement, la question des droits de négociation avec la FIOE. Le différend, dans lequel la FIOE affirmait être l’agent négociateur exclusif des électriciens de Ellis‑Don depuis 1962, a abouti devant la Commission des relations de travail de l’Ontario (« CRTO ») en 1990. La CRTO n’avait pas encore rendu sa décision en janvier 1991. Contrairement à Naylor, Ellis‑Don connaissait les détails du grief de la FIOE et savait si une décision défavorable lui causerait de graves problèmes en ce qui concernait les travaux de l’OTMH. Ellis-Don a néanmoins inclus la soumission basse de Naylor pour les travaux d’électricité dans la soumission qu’elle a elle-même présentée en vue d’obtenir le contrat principal et qui a, de ce fait, été la plus basse pour le projet de l’OTMH. Dans la décision qu’elle a rendue en février 1992, la CRTO a confirmé l’engagement, pris par Ellis‑Don dans sa convention collective, de n’avoir recours qu’à des sous-traitants en électricité dont les employés étaient affiliés à la FIOE.
Le 6 mai 1992, l’OTMH a accordé le contrat principal à Ellis‑Don. Ce contrat comportait un article dans lequel Ellis-Don s’engageait à retenir les services de Naylor. Ellis-Don a offert à Naylor de lui accorder le contrat de sous‑traitance des travaux d’électricité au prix de la soumission si elle acceptait de s’affilier à la FIOE. Naylor, qui avait déjà un syndicat, a refusé. Une semaine plus tard, Ellis-Don a informé par écrit Naylor que, en raison de la décision de la CRTO, elle était dans l’impossibilité de lui accorder un contrat de sous‑traitance. Elle a, par la suite, accordé le contrat de sous‑traitance des travaux d’électricité à une entreprise affiliée à la FIOE. Naylor a intenté une action pour inexécution de contrat et enrichissement sans cause. Son action en responsabilité contractuelle a été rejetée, mais le juge de première instance, faisant preuve de beaucoup de prudence, a évalué à 730 286 $ les dommages‑intérêts pour inexécution de contrat qui auraient été accordés si Naylor avait eu gain de cause. Il a accordé la somme de 14 560 $ à titre de dommages‑intérêts pour enrichissement sans cause, laquelle somme correspondait aux dépenses engagées pour préparer la soumission. Naylor a interjeté appel et a obtenu la somme de 182 500 $ à titre de dommages-intérêts pour inexécution de contrat. Ellis-Don se pourvoit contre cette décision uniquement en ce qui concerne la question de la responsabilité. Naylor forme un pourvoi incident sur la question du montant des dommages-intérêts.
Arrêt : Le pourvoi principal est rejeté et le pourvoi incident est accueilli.
Compte tenu de l’ensemble des diverses modalités régissant le Bureau de dépôt des soumissions de Toronto, force est de conclure que, lorsque Ellis‑Don a choisi d’inclure la soumission de Naylor dans celle qu’elle a présentée à l’OTMH, elle s’est engagée à confier les travaux d’électricité en sous-traitance à Naylor en l’absence d’objection raisonnable. La protection de l’entrepreneur principal réside dans le droit contractuel de formuler une objection. La protection du sous-traitant réside dans la notion du « caractère raisonnable ». Ce qui est « raisonnable » dépend des faits de l’affaire. La seule objection de Ellis-Don concernant Naylor émanait du fait que cette dernière n’était pas un sous-traitant affilié à la FIOE. Toutefois, compte tenu de la conduite de Ellis-Don, il n’était pas « raisonnable » qu’elle s’oppose à l’affiliation syndicale de Naylor. Alors qu’elle était parfaitement au courant de la situation de Naylor sur le plan syndical, Ellis-Don a choisi d’inclure cette dernière au lieu d’un sous-traitant affilié à la FIOE. Elle s’est ainsi assurée l’obtention du contrat principal. La CRTO a jugé que Ellis-Don avait déjà promis de confier l’exécution des travaux aux électriciens affiliés à la FIOE. Ellis-Don ne pouvait pas s’acquitter à la fois de son obligation envers Naylor et de son obligation envers la FIOE, mais elle s’était elle‑même sciemment placée en situation de conflit. Dans ces circonstances, il n’était pas inéquitable d’exiger que Ellis-Don indemnise Naylor pour son inexécution de contrat. Elle avait pris la peine d’assurer à Naylor que son affiliation à un syndicat maison n’était pas une source de préoccupation et ne susciterait aucune objection. Elle a inclus la soumission de Naylor dans celle qu’elle a présentée pour l’obtention du contrat principal, alors qu’elle était parfaitement au courant de l’engagement des procédures de la FIOE devant la CRTO et du fait que Naylor n’était pas affiliée à la FIOE. Elle a confirmé qu’elle consentait à recourir aux services de Naylor en incluant le prix proposé par cette dernière au sujet de l’addenda dans la soumission qu’elle a présentée à l’OTMH, plus de deux semaines après avoir été pleinement informée de la décision de la CRTO. Elle a officiellement confirmé le rôle prévu de Naylor dans le contrat qu’elle a conclu avec l’OTMH le 6 mai 1992. Compte tenu de ces faits, son objection tardive concernant Naylor était déraisonnable.
La théorie de l’impossibilité d’exécuter le contrat est inapplicable. Aucun « événement nouveau » au sens requis n’est survenu. La décision de la CRTO a reconnu et confirmé l’obligation préexistante de Ellis-Don envers la FIOE. Elle n’a pas créé une nouvelle obligation. Par conséquent, lorsque Ellis-Don a communiqué avec Naylor pour faire exécuter les travaux du projet de l’OTMH par des ouvriers non affiliés à la FIOE et qu’elle a, par la suite, inclus la soumission de Naylor dans celle qu’elle a présentée à l’OTMH, elle promettait du travail qui, en ce qui concernait la CRTO et la FIOE, avait déjà été confié à quelqu’un d’autre. La décision de la CRTO n’a fait qu’entraîner l’action en dommages-intérêts. De plus, les parties avaient expressément prévu le critère qui serait appliqué pour faire face à des circonstances nouvelles — c’est-à-dire que, si Ellis-Don avait eu un motif valable de le faire, elle aurait pu s’opposer « raisonnablement » à l’attribution du contrat de sous‑traitance à Naylor. La théorie de l’impossibilité d’exécution ne s’applique pas dans le cas où les parties ont expressément prévu ce qui doit être fait pour faire face à des circonstances nouvelles.
Le montant des dommages-intérêts qui doit être accordé normalement pour le refus injustifié de conclure un contrat dans le domaine de la construction est le prix indiqué au contrat, moins ce qu’il en aurait coûté pour exécuter ou terminer les travaux, c’est‑à‑dire la perte de profits. La Cour d’appel avait le droit de substituer sa propre perception du montant approprié de dommages-intérêts étant donné que le juge de première instance n’a pas tenu compte de facteurs pertinents tels les problèmes plus graves que prévu qui sont survenus sur le chantier, et que son appréciation des dommages-intérêts était « manifestement incorrecte ». Il n’y avait aucune raison de modifier l’évaluation effectuée par la Cour d’appel à cet égard. Cependant, la preuve ne permettait pas à la Cour d’appel de réduire davantage la perte de profits de Naylor due à des impondérables trop conjecturaux liés à l’action ou à l’omission éventuelle de la CRTO, et à des ententes de partage du travail susceptibles d’être intervenues entre Naylor et des sous-traitants affiliés à la FIOE. Le pourvoi incident a été accueilli dans cette mesure. Il n’était pas nécessaire d’examiner le moyen subsidiaire de l’enrichissement sans cause retenu par le juge de première instance.
Jurisprudence
Arrêts appliqués : La Reine du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619; arrêts mentionnés : Ellis‑Don Ltd. c. Ontario (Commission des relations de travail), [2001] 1 R.C.S. 221, 2001 CSC 4; Northern Construction Co. c. Gloge Heating & Plumbing Ltd. (1986), 19 C.L.R. 281; Aluma Systems Canada Inc., [1994] O.L.R.D. No. 4398 (QL); Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860, 2000 CSC 60; M.J. Peddlesden Ltd. c. Liddell Construction Ltd. (1981), 128 D.L.R. (3d) 360; Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711; Peter Kiewit Sons’ Co. c. Eakins Construction Ltd., [1960] R.C.S. 361; Davis Contractors Ltd. c. Fareham Urban District Council, [1956] A.C. 696; Hydro-Québec c. Churchill Falls (Labrador) Corp., [1988] 1 R.C.S. 1087; McDermid c. Food-Vale Stores (1972) Ltd. (1980), 14 Alta. L.R. (2d) 300; O’Connell c. Harkema Express Lines Ltd. (1982), 141 D.L.R. (3d) 291; Petrogas Processing Ltd. c. Westcoast Transmission Co. (1988), 59 Alta. L.R. (2d) 118; Victoria Wood Development Corp. c. Ondrey (1978), 92 D.L.R. (3d) 229; Marathon-Delco Inc., [2000] O.L.R.D. No. 542 (QL); Twin City Mechanical c. Bradsil (1967) Ltd. (1996), 31 C.L.R. (2d) 210; Lang c. Pollard, [1957] R.C.S. 858; Woelk c. Halvorson, [1980] 2 R.C.S. 430; Andrews c. Grand & Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229; Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705; Widrig c. Strazer, [1964] R.C.S. 376.
Lois et règlements cités
Loi de 1995 sur les relations de travail, L.O. 1995, ch. 1, ann. A, art. 48(18), (19), 104(1)b),(2),161(4) [auparavant Loi sur les relations de travail, L.R.O. 1990, ch. L.2, art. 147(4)].
Doctrine citée
Fridman, Gerald Henry Louis. The Law of Contract in Canada, 4th ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 1999.
Halsbury’s Laws of England, vol. 12, 4th ed. London : Butterworths, 1975.
McGregor, Harvey. McGregor on Damages, 16th ed. London : Sweet & Maxwell, 1997.
Pitch, Harvin D., and Ronald M. Snyder. Damages for Breach of Contract, 2nd ed. Toronto : Carswell, 1989.
Waddams, S. M. The Law of Damages, 3rd ed. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1997.
POURVOI PRINCIPAL et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1999), 43 O.R. (3d) 325, 171 D.L.R. (4th) 243, 119 O.A.C. 182, 49 B.L.R. (2d) 45, 45 C.L.R. (2d) 42, [1999] O.J. No. 913 (QL), accueillant l’appel de l’intimée contre un jugement de la Cour de l’Ontario (Division générale) (1996), 30 C.L.R. (2d) 195, [1996] O.J. No. 3247 (QL). Pourvoi principal rejeté et pourvoi incident accueilli.
Earl A. Cherniak, c.r., Kirk F. Stevens et Sandra L. Coleman, pour l’appelante/intimée au pourvoi incident.
Alan A. Farrer et Leah K. Bowness, pour l’intimée/appelante au pourvoi incident.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — Il est question, dans le présent pourvoi, des obligations juridiques (s’il en est) qu’assume, en vertu des règles d’un régime structuré de dépôt des soumissions, un entrepreneur principal envers un sous-traitant éventuel dont il a inclus l’offre dans sa propre soumission retenue relativement à un projet de construction. Dans son témoignage, le gestionnaire de projet de l’appelante a déclaré que le système de soumissions [traduction] « n’est qu’une façon recherchée d’indiquer que quelqu’un se fait proposer des prix ». Comme nous le verrons, c’est là un euphémisme.
2 L’appelante, Ellis-Don Construction Ltd. (« Ellis-Don »), l’une des plus importantes entreprises de construction en Ontario, reconnaît qu’elle conclut généralement des contrats de sous-traitance avec les corps de métier « inclus » dans les soumissions qu’elle présente pour des travaux, mais ajoute qu’elle n’est pas légalement tenue de le faire. En l’espèce, elle a jugé que l’intimée, Naylor Group Inc. (« Naylor »), était un sous-traitant inacceptable parce que ses employés n’étaient pas membres du bon syndicat. Le sous-traitant intimé rétorque que non seulement l’appelante savait depuis le début que ses travailleurs étaient membres d’un syndicat maison (« Employees Association of Naylor Group Incorporated »), mais encore qu’elle était parfaitement au courant de ce fait lorsqu’elle l’a invitée à soumissionner les travaux d’électricité d’un projet de rénovation et d’agrandissement, de plusieurs millions de dollars, du Oakville-Trafalgar Memorial Hospital (le « propriétaire » ou l’« OTMH »). Pis encore, l’appelante s’est servie de la soumission basse de l’intimée pour obtenir le contrat et a ensuite « marchandé » cette soumission ailleurs en vue de faire exécuter les travaux à un prix très favorable. L’intimée affirme que ces agissements ont porté atteinte à l’intégrité du processus de dépôt des soumissions et qu’ils contrevenaient aux conditions de l’appel d’offres.
3 La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté les arguments de l’appelante. Elle a statué que les conditions du contrat régissant l’offre exigeaient que l’appelante conclue avec l’intimée le contrat de sous-traitance des travaux d’électricité, en l’absence de motif raisonnable de ne pas le faire. J’estime que cette conclusion est juste d’après les faits relatifs à l’appel d’offres. Il s’agit donc de déterminer s’il existait un motif raisonnable. L’appelante avait invité l’intimée à participer au processus en l’assurant qu’elle ne s’opposerait pas ultérieurement à son affiliation syndicale, ce qu’elle avait réitéré à maintes reprises par la suite. Le revirement qui s’est ensuivi de la part de l’appelante était déraisonnable. C’est en vertu du contrat d’appel d’offres qu’elle doit assumer les conséquences sur le plan commercial. Le pourvoi doit donc être rejeté.
4 Le sous-traitant intimé forme un pourvoi incident relativement aux dommages-intérêts accordés. Il affirme qu’il avait droit à l’indemnisation de la perte de profits résultant de la perte du contrat (perte de profits que le juge de première instance a évaluée à 730 286 $), et que la Cour d’appel de l’Ontario a eu tort de réduire la somme en cause à 182 500 $ en raison de prétendus « impondérables » dont l’existence n’a pas été démontrée par la preuve. Je considère que l’intimée a partiellement raison à cet égard. Acceptant les sommes fixées par les instances inférieures, mais supprimant l’un des impondérables admis par la Cour d’appel de l’Ontario, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi incident et d’accorder à l’intimée la somme de 365 143 $.
I. Les faits
5 En 1991, l’OTMH a déposé au Bureau de dépôt des soumissions de Toronto un appel d’offres pour l’agrandissement et la rénovation de ses installations.
1. Le système de soumissions
6 Un système de soumissions est, en réalité, un processus d’appel d’offres structuré. Le modèle utilisé en l’espèce a été conçu à la fin des années 50 par l’industrie de la construction, en collaboration avec le gouvernement ontarien. Il vise à assurer l’équité dans les projets de construction immobilière lorsque le propriétaire exige le dépôt d’une soumission globale fondée sur des plans et un devis descriptif, et que l’on s’attend à ce qu’une multitude d’entrepreneurs principaux, d’entrepreneurs spécialisés et de fournisseurs répondent à l’appel d’offres. À l’époque pertinente, la procédure était la suivante.
7 Le personnel du Bureau de dépôt des soumissions était avisé de tout nouveau projet par le propriétaire qui souhaitait avoir recours aux services du Bureau. On fixait alors le délai dans lequel les sous-traitants présélectionnés devaient remettre un document type contenant la ventilation de leurs prix (afin de faciliter la comparaison). Tous les soumissionnaires intéressés de chaque corps de métier avaient accès à la même documentation descriptive du projet. Leurs soumissions qui devaient être remises au Bureau de dépôt des soumissions dans des enveloppes scellées, au plus tard à une date et à une heure précises, étaient placées dans une boîte fermée à clé. À la date prévue, les soumissions des corps de métier étaient mises à la disposition des entrepreneurs principaux intéressés, qui choisissaient alors les sous-traitants qu’ils souhaitaient inclure dans leur propre soumission au propriétaire (et qui n’étaient pas nécessairement les plus bas soumissionnaires). Les entrepreneurs principaux devaient utiliser un formulaire type pour produire leurs soumissions à une date déterminée (en l’espèce deux jours après l’ouverture des soumissions des corps de métier). Ce système assurait la conformité et la comparabilité. Le propriétaire disposait d’un délai déterminé (en l’espèce 90 jours) pour accepter les soumissions des entrepreneurs principaux, et ces derniers disposaient également d’un délai déterminé (en l’espèce sept jours), après l’attribution du contrat principal, pour accepter les soumissions des sous-traitants. Chaque entrepreneur principal devait s’engager [traduction] « à conclure un contrat de sous-traitance avec l’un des entrepreneurs spécialisés qui avaient au recours au système de soumissions » (alinéa 13c) des Ontario Bid Depository Standard Rules and Procedures, également connues sous le nom de « règles du Bureau de dépôt des soumissions de Toronto »). Il ne s’agissait pas là de mesures officieuses destinées à répondre aux besoins des entrepreneurs principaux (c’est‑à‑dire « une façon recherchée d’indiquer que quelqu’un se fait proposer des prix »). Chaque participant au processus d’appel d’offres s’engageait par contrat à remplir certaines obligations et acquérait ainsi certains droits. Le contenu de ces droits et obligations fait l’objet du présent litige.
8 Thomas Hitchman, président de l’intimée, a donné les explications suivantes :
[traduction] . . . le système de soumissions permet aux entrepreneurs spécialisés de soumettre leurs prix, et l’entrepreneur général dispose ensuite d’un délai, en l’espèce deux jours, pour préparer sa soumission; ce faisant, il peut utiliser les chiffres fournis par les divers corps de métier qui ont soumissionné deux jours plus tôt par l’intermédiaire du système de soumissions.
Q. Si je comprends bien, il y a plus que les soumissions présentées des sous-traitants en électricité, n’est‑ce pas?
R. Oui.
9 On considère que ce processus est équitable pour tous les participants parce que toutes les parties s’appuient sur les mêmes données pour présenter leurs soumissions, qui sont communiquées simultanément aux parties concernées. Il garantit notamment aux corps de métier que l’entrepreneur principal ne « marchandera » pas leurs soumissions avec des sous-traitants concurrents en vue d’obtenir un meilleur prix. Selon le juge de première instance, le [traduction] « marchandage de soumissions consiste à solliciter une soumission auprès d’un entrepreneur avec lequel on n’a pas l’intention de traiter, et à utiliser ou à divulguer ensuite cette soumission dans le but d’inciter les entrepreneurs avec lesquels on a effectivement l’intention de traiter à baisser leurs prix » ((1996), 30 C.L.R. (2d) 195, p. 200). La Cour d’appel a estimé qu’il suffisait que le « marchandage » ait pour but d’obtenir une soumission [traduction] « d’une valeur égale ou moindre » ((1999), 43 O.R. (3d) 325, p. 330, renvoi 3).
2. Historique des soumissions en l’espèce
10 Le propriétaire a avisé de son projet le Bureau de dépôt des soumissions de Toronto, et on a fixé au 12 décembre 1991 la date limite à laquelle les sous‑traitants intéressés pourraient présenter leurs soumissions. Le propriétaire et son architecte ont établi une procédure préliminaire qui permettait de « présélectionner » les sous‑traitants acceptables en fonction de diverses considérations telles leur compétence, leurs réalisations antérieures et leur viabilité financière. Comme les entrepreneurs principaux ont intérêt à ce que le plus grand nombre possible d’entreprises compétentes se disputent les contrats de sous-traitance, l’appelante a, au début de novembre 1991, invité l’intimée à soumissionner les travaux. L’intimée a alors spontanément indiqué que ses travailleurs n’étaient pas affiliés à la Fraternité internationale des ouvriers en électricité (« FIOE »). On lui a dit que cela ne poserait aucun problème. Monsieur Colin Harkness, qui était alors chef de la division de la construction de l’intimée, a affirmé ce qui suit dans son témoignage :
[traduction]
R. Monsieur Quinless [l’estimateur principal de l’appelante] voulait savoir si nous soumissionnerions les travaux. J’ai rappelé M. Quinless et je lui ai parlé. Nous n’avions jamais travaillé avec Ellis‑Don. Je voulais l’informer de notre situation syndicale. Je lui ai dit que nous n’étions pas affiliés à la FIOE.
LA COUR : Un instant s’il vous plaît. Mm-hmm.
R. Et au cours de cette conversation, M. Quinless m’a dit que Ellis‑Don n’était pas tenue de traiter avec des entrepreneurs affiliés à la FIOE et qu’elle pouvait traiter avec n’importe qui. Je lui ai demandé si elle nous inclurait si nous étions le plus bas soumissionnaire et que nous remplissions les conditions de l’appel d’offres, c’est-à-dire si notre formule de soumission, etc., était correcte. Il a répondu que si nous étions le plus bas soumissionnaire, Ellis-Don nous inclurait.
. . .
R. Dans le passé, des entrepreneurs nous ont demandé de proposer un prix pour des travaux, en précisant que nous devions être « affiliés à un syndicat »; habituellement, j’appelle pour demander ce que cela signifie. Très souvent, des entrepreneurs généraux m’ont dit que nous devions être affiliés à la Fraternité internationale des ouvriers en électricité. Nous n’avions jamais traité avec Ellis-Don par l’intermédiaire de Naylor et je souhaitais leur préciser que nous pouvions le faire.
Q. Après cette conversation téléphonique, quelle était votre impression au sujet de la question syndicale?
R. J’avais l’impression que cela ne leur posait aucun problème.
Q. Et vous rappelez-vous avoir fait état de cette conversation à M. Hitchman?
R. Je m’en souviens très bien.
11 Dans son témoignage, M. Quinless a confirmé l’essentiel de cette conversation et a ajouté qu’avant de donner des garanties il avait [traduction] « fait des vérifications » auprès des personnes responsables au sein de l’organisation appelante, comme nous le verrons plus loin. (Voir par. 66 des présents motifs.)
12 En réalité, au cours des 30 dernières années, l’appelante a débattu constamment, sinon sporadiquement, la question des droits de négociation avec la FIOE. Le différend, dans lequel la FIOE affirmait être l’agent négociateur exclusif des électriciens de l’appelante depuis 1962, a abouti à une audience de 18 jours devant la Commission des relations de travail de l’Ontario (« CRTO ») en 1990. La CRTO devait déterminer si la FIOE avait validement obtenu des droits de négociation en 1962 et, dans l’affirmative, si elle avait renoncé à ces droits par la suite. La CRTO n’avait pas encore rendu sa décision en janvier 1991. L’appelante était sans aucun doute convaincue de la justesse de sa position devant la CRTO, mais, contrairement à l’intimée, elle connaissait les détails du grief de la FIOE et savait si une décision défavorable lui causerait de graves problèmes en ce qui concernait les travaux de l’OTMH.
13 Le prix indiqué dans la soumission de l’intimée était de 5 539 000 $. La préparation de la soumission a nécessité environ six semaines de travail et 118 pages de calculs. La deuxième plus basse soumission pour les travaux d’électricité était celle de Comstock Canada (« Comstock »), un sous-traitant affilié à la FIOE, dont la soumission était de 411 000 $ de plus que celle de l’intimée. Comstock a également soumissionné les travaux mécaniques.
14 L’appelante a inclus la soumission basse de l’intimée pour les travaux d’électricité, et celle de Comstock pour les travaux mécaniques, dans la soumission qu’elle a elle-même présentée en vue d’obtenir le contrat principal. Sa soumission de 38 135 900 $ pour le projet de l’OTMH a été la plus basse. Le juge de première instance a tenu pour avéré que si l’appelante avait inclus la soumission de Comstock pour les travaux d’électricité au lieu de celle de l’intimée, elle n’aurait pas présenté la soumission globale la plus basse et aurait pu ainsi perdre le contrat principal.
15 Dès janvier 1992, il était notoire dans l’industrie que l’appelante avait présenté la soumission la plus basse. Se fondant sur les garanties de l’appelante que son affiliation à un syndicat « maison » ne posait aucun problème, l’intimée [traduction] « a chargé des membres de son personnel d’étudier les plans, d’établir la taille des équipes et de planifier les diverses phases des travaux d’électricité ». En aucun temps, l’appelante ne l’a informée officiellement qu’elle obtiendrait le contrat de sous-traitance.
16 Le propriétaire n’avait pas non plus confirmé à l’appelante qu’elle obtiendrait le contrat principal. L’hôpital est partiellement financé par le gouvernement ontarien et l’obtention d’un engagement de fonds gouvernementaux a été retardée de façon inattendue. En février 1992, le propriétaire, l’OTMH, a demandé à l’appelante de proroger de 60 jours (c’est‑à‑dire jusqu’en mai 1992) le délai d’acceptation de sa soumission. Pour sa part, l’appelante a demandé des prorogations analogues aux sous-traitants qu’elle avait inclus dans sa soumission, y compris l’intimée. Par prudence, cette dernière a demandé à l’appelante une lettre confirmant son intention de lui accorder le contrat de sous-traitance des travaux d’électricité si sa soumission principale était retenue. L’appelante a refusé en faisant valoir [traduction] « que Ellis-Don n’avait pas coutume de signer des lettres d’intention avant l’attribution du contrat principal ».
17 La CRTO a rendu sa décision le 28 février 1992 ([1992] O.L.R.D. No. 695 (QL)). Le grief de la FIOE a été maintenu. La décision de la CRTO a confirmé l’engagement, pris par l’appelante dans sa convention collective, de n’avoir recours qu’à des sous-traitants en électricité dont les employés étaient affiliés à la FIOE. Ce différend est exposé en détail dans l’arrêt de notre Cour confirmant la décision de la CRTO : Ellis-Don Ltd. c. Ontario (Commission des relations de travail), [2001] 1 R.C.S. 221, 2001 CSC 4. L’appelante a admis, pendant l’interrogatoire préalable, que son directeur interne des affaires juridiques et des relations de travail, M. Paul Richer, avait reçu la décision de la CRTO à cette date ou peu après, mais que cette décision n’avait manifestement été communiquée à son gestionnaire du projet de l’OTMH, M. Bruno Antidormi, que vers le 10 mars 1992.
18 Dans l’intervalle, le propriétaire avait apporté diverses modifications à son projet dans le premier appel d’offres modifié (également connu sous le nom de premier addenda complémentaire). Malgré la décision de la CRTO, l’appelante a demandé aux corps de métier, y compris l’intimée, de soumettre, au plus tard le 12 mars, des prix pour les modifications apportées au contrat. L’intimée a proposé le prix de 132 192 $ (portant sa soumission totale à 5 671 192 $). L’appelante a également inclus ce prix dans la soumission qu’elle a présentée au propriétaire le 17 mars 1992, c’est‑à‑dire trois semaines après la décision de la CRTO et sept jours après que ses gestionnaires de projet eurent été mis parfaitement au courant du contenu de la décision et qu’ils se furent donné suffisamment de temps pour en saisir toute la portée.
19 Lorsque l’intimée a appris de certains de ses fournisseurs que l’appelante sollicitait des soumissions auprès de sous-traitants en électricité concurrents, l’un de ses gestionnaires, M. Colin Harkness, a téléphoné au gestionnaire de projet de l’appelante pour lui demander des explications. Monsieur Harkness a alors immédiatement noté par écrit sa version de la conversation téléphonique du 15 avril 1992 :
[traduction]
Q. Comme il s’agit d’une note manuscrite, peut-être pourriez-vous la lire à la cour.
R. Il est écrit « Informé par Bruno Antidormi, au cours d’une conversation téléphonique, qu’il sollicite d’autres prix pour les travaux d’électricité, mais qu’il est incapable d’obtenir que quelqu’un le fasse au prix que nous lui avons fixé. Commentaires véritables . . . » et ceci est en italique « . . . je ne peux pas recourir aux services de Naylor pour ce projet et je ne peux pas obtenir que quelqu’un d’autre le fasse à votre prix. »
20 L’intimée a conclu, à juste titre selon le juge de première instance, que l’appelante [traduction] « marchandait [alors] la soumission de Naylor » avec des entreprises rivales.
21 Le 3 mai 1992, le président de l’intimée a fait parvenir au propriétaire, l’OTMH, une lettre dans laquelle il se plaignait du double jeu auquel se livrait apparemment l’appelante. Il n’a pas obtenu satisfaction. Le 6 mai 1992, le propriétaire a accordé le contrat principal, incluant le premier appel d’offres modifié (premier addenda complémentaire), à l’appelante qui, à l’époque, n’avait encore trouvé aucun autre sous-traitant en électricité disposé à réaliser le projet au prix fixé par l’intimée. En fait, le contrat principal comportait l’article 10.2 dans lequel l’appelante s’engageait apparemment à retenir les services de l’intimée :
[traduction]
10.2 L’entrepreneur convient d’avoir recours aux services des sous‑traitants qu’il a proposés par écrit et qui ont été acceptés par le propriétaire lors de la signature du contrat.
22 Le 5 mai 1992, l’appelante a offert à l’intimée de lui accorder le contrat de sous-traitance des travaux d’électricité au prix de la soumission si elle acceptait de s’affilier à la FIOE. L’intimée, qui avait déjà un syndicat, a considéré à juste titre que cette offre constituait un stratagème de l’appelante pour se débarrasser de ses problèmes syndicaux en les lui refilant à elle et à ses employés. Elle a refusé.
23 Le 13 mai 1992, l’appelante a informé par écrit l’intimée que, en raison de la décision rendue par la CRTO le 28 février 1992, elle [traduction] « ser[ait] malheureusement dans l’impossibilité d’accorder à [l’]entreprise [de l’intimée] le contrat de sous‑traitance des travaux d’électricité ».
24 En juillet 1992, l’appelante a fait parvenir à Guild Electric (un sous‑traitant affilié à la FIOE) une lettre indiquant son intention de lui accorder le contrat de sous‑traitance des travaux d’électricité au prix de 5 671 192 $, soit exactement le prix que l’intimée avait proposé dans sa soumission. Guild Electric avait été présélectionnée pour le projet de l’OTMH, mais avait décidé de ne pas présenter de soumission. Elle n’était donc pas un sous-traitant admissible en vertu de l’alinéa 13c) des règles applicables au dépôt de soumissions, que l’appelante considérait désormais comme inapplicable. Le contrat final de sous-traitance conclu, par la suite, avec Guild Electric comportait une différence de prix reconnue comme étant négligeable.
25 L’intimée a intenté une action pour inexécution de contrat et enrichissement sans cause. Son action en responsabilité contractuelle a été rejetée, mais elle a obtenu en première instance la somme de 14 560 $ à titre de dommages‑intérêts pour enrichissement sans cause, laquelle somme correspondait aux dépenses engagées pour préparer sa soumission. L’intimée a interjeté appel et a obtenu la somme de 182 500 $ à titre de dommages-intérêts pour inexécution de contrat, plus des intérêts avant jugement et des dépens. L’appelante se pourvoit contre cette décision uniquement en ce qui concerne la question de la responsabilité. L’intimée forme un pourvoi incident sur la question du montant des dommages-intérêts.
II. Les jugements
1. Cour de l’Ontario (Division générale) (1996), 30 C.L.R. (2d) 195
26 Le juge Langdon a conclu que, selon la procédure d’appel d’offres convenue par les parties, l’attribution du contrat principal à l’appelante n’entraînait pas automatiquement la formation d’un contrat de sous‑traitance des travaux d’électricité entre cette dernière et l’intimée. Les règles traditionnelles de la formation des contrats exigent que l’acceptation soit communiquée, et l’appelante n’a jamais communiqué son acceptation à l’intimée. Quoi qu’il en soit, si tant est qu’un contrat relatif aux travaux d’électricité ait pu se former, la décision de la CRTO, en date du 28 février 1992, l’a rendu inexécutable du fait qu’elle interdisait à l’appelante de conclure un contrat avec un sous-traitant en électricité non affilié à la FIOE. Le juge a affirmé que, dans l’hypothèse où il aurait commis une erreur au sujet de la responsabilité de l’appelante, il accorderait à l’intimée des dommages-intérêts de 730 286 $ pour inexécution de contrat en vue de l’indemniser de la perte de profits relative au projet en question.
27 Le juge de première instance a ensuite accueilli l’action de l’intimée pour enrichissement sans cause. Après avoir analysé le travail que les estimateurs avaient accompli pour préparer la soumission et les frais généraux qui s’y rattachaient, le juge a accordé à l’intimée la somme de 14 560 $.
2. Cour d’appel de l’Ontario (1999), 43 O.R. (3d) 325
28 Madame le juge Weiler a statué, au nom de la cour, que le système de soumissions vise notamment à empêcher le marchandage de soumissions. Elle a conclu que l’appelante avait agi de manière [traduction] « contraire à l’éthique » en négociant avec Guild Electric le prix proposé par l’intimée dans sa soumission.
29 Quant au contrat, elle a appliqué l’analyse de la procédure d’appel d’offres contenue dans l’arrêt La Reine du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111. Ceux qui ont recours au système de soumissions conviennent mutuellement d’être liés par ses conditions, de sorte que la présentation d’une soumission par un sous-traitant ou par un entrepreneur principal [traduction] « entraîne l’acceptation de toutes les conditions du système de soumissions et la conclusion d’un contrat préliminaire ou contrat A ». Les règles prévoyaient que la soumission de l’intimée était irrévocable pendant un certain délai. Le processus d’appel d’offres repose sur le principe selon lequel les sous-traitants sont liés par leur soumission lorsque celle‑ci a été incorporée dans la soumission d’un entrepreneur principal et que cette dernière est devenue irrévocable : Northern Construction Co. c. Gloge Heating & Plumbing Ltd. (1986), 19 C.L.R. 281 (C.A. Alb.).
30 En contrepartie, le sous-traitant lié par une soumission irrévocable acquiert des droits en vertu du contrat A. Il n’a pas automatiquement droit au contrat de sous‑traitance des travaux d’électricité (contrat B), mais ce contrat doit lui être accordé à moins que l’appelante (ou le propriétaire) ne soulève une « objection raisonnable » conformément à l’article 10 des conditions générales du contrat type.
31 Madame le juge Weiler a décidé que l’objection de l’appelante au sujet de l’intimée n’était pas raisonnable pour les raisons suivantes : a) Ellis-Don a « marchandé » la soumission de Naylor, b) Ellis-Don aurait dû s’efforcer de supprimer l’obstacle auquel se heurtait son objection en demandant à la CRTO de clarifier si elle pouvait conclure un contrat avec Naylor, et c) Ellis-Don aurait dû donner à Naylor la possibilité de s’entendre avec une société affiliée à la FIOE pour conserver une partie des profits découlant du contrat de sous-traitance. Selon elle, la décision de la CRTO n’interdisait pas nécessairement à l’appelante de recourir aux services de l’intimée. Au contraire, citant la décision de la CRTO dans l’affaire Aluma Systems Canada Inc., [1994] O.L.R.D. No. 4398 (QL), madame le juge Weiler a affirmé que [traduction] « la CRTO tient compte du préjudice qu’un entrepreneur principal peut subir lorsqu’il a soumis une offre qui le lie. Il semble que, dans un tel cas, le syndicat ne pourrait pas réclamer des dommages‑intérêts. » L’appelante n’ayant pas démontré que son objection était raisonnable, on a jugé qu’elle avait contrevenu au contrat A conclu avec l’intimée.
32 Madame le juge Weiler a accepté l’estimation de la perte de profits de l’intimée (730 286 $) faite par le juge de première instance. Elle a réduit ce montant de moitié pour tenir compte des impondérables du chantier, puis a réduit de moitié ce nouveau montant afin de tenir compte du fait que la CRTO aurait pu refuser que le contrat soit attribué à Naylor ou que Naylor aurait pu devoir conclure un contrat avec un autre sous-traitant en électricité affilié à la FIOE. À la lumière de ces considérations, la cour a accueilli l’appel et a accordé à l’intimée la somme de 182 500 $ à titre de dommages‑intérêts.
III. Analyse
33 La perspective d’un important projet de construction déclenche généralement une suite d’invitations à soumissionner qui va du propriétaire jusqu’aux entrepreneurs principaux, aux sous-traitants, aux fournisseurs et à d’autres participants. Suit une série de soumissions en réponse à ces invitations. Le système de soumissions vise, selon ses propres termes, à protéger les attentes raisonnables de tous les participants. Cet objectif est réalisé grâce à l’établissement de règles claires, de délais précis et d’une procédure ordonnée en matière de formation de contrats, et à la divulgation simultané