Promotion In Motion Inc. c. Hershey Chocolate & Confectionery LLC

Promotion In Motion, Inc. c. Hershey Chocolate & Confectionery LLC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-04-09
Référence neutre
2024 CF 556
Numéro de dossier
T-853-20
Contenu de la décision
Date : 20240409
Dossier : T-853-20
Référence : 2024 CF 556
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 9 avril 2024
En présence de madame la juge Tsimberis
ENTRE :
PROMOTION IN MOTION, INC.
faisant affaire sous le nom de PIM BRANDS, INC.
demanderesse
et
HERSHEY CHOCOLATE & CONFECTIONERY LLC
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu [1] La Cour est saisie d’un appel interjeté par la demanderesse, Promotion in Motion, Inc., faisant affaire sous le nom PIM Brands, Inc. [PIM], en vertu de l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 [LMC], par lequel elle conteste une décision datée du 27 mars 2020 (2020 COMC 56) [la décision contestée], rendue par la Commission des oppositions des marques de commerce [la Commission]. PIM cherchait à faire enregistrer les marques de commerce SWISSKISS (marque nominale) [la marque de commerce SWISSKISS] et SWISSKISS & Dessin [la marque de commerce SWISSKISS & Dessin], marque figurative reproduite ci-dessous, pour des produits de « chocolat suisse » [collectivement, les marques de commerce SWISSKISS]. La défenderesse, Hershey Chocolate & Confectionery LLC [Hershey] a contesté avec succès les demandes de marques de commerce de PIM, en s’appuyant sur plusieurs marques de commerce enregistrées KISS et KISSES; la Commission a principalement basé sa décision sur les enregistrements de Hershey, no LMC733,263 visant la marque de commerce KISSES [la marque de commerce KISSES] et no LMC833,060 visant la marque de commerce KISS [la marque de commerce KISS] [collectivement, les marques de commerce de Hershey], en liaison avec des « confiseries au chocolat plein avec des ingrédients comme les noix ou non » et des « bonbons au chocolat », respectivement.
[2] Dans la décision contestée, la Commission a rejeté les demandes de PIM concernant les marques de commerce SWISSKISS. La Commission a conclu que les éléments de preuve fournis par PIM ne suffisaient pas pour démontrer que le terme « kiss » est générique au Canada lorsqu’employé en liaison avec du chocolat, ni que les marques de commerce KISSES et KISS sont sans protection au Canada en liaison avec le chocolat. La Commission a jugé qu’il existait une probabilité de confusion entre les marques de commerce SWISSKISS de PIM et les marques de commerce de Hershey, conformément aux motifs d’opposition fondés sur les alinéas 12(1)d) et 16(3)a) de la LMC.
[3] Dans le présent appel, PIM sollicite une ordonnance accueillant son appel, annulant la décision contestée et ordonnant au registraire des marques de commerce d’accueillir les demandes visant les marques de commerce SWISSKISS. PIM produit de nombreux nouveaux éléments de preuve qui, selon elle, auraient eu un effet important sur les conclusions de fait de la Commission. PIM prétend aussi que la Commission a commis plusieurs erreurs dans son analyse de la question de savoir si le mot KISS est un terme générique, ainsi que dans son analyse relative à la confusion.
[4] À l’audition du présent appel, PIM a confirmé avoir abandonné les allégations concernant les erreurs exposées aux alinéas 13h), 13i) et 13k) de son avis de demande; elle ne les avait d’ailleurs pas abordées dans les représentations écrites qu’elle a présentées dans le cadre de l’appel.
[5] En mettant de côté les allégations d’erreurs dont l’abandon a été confirmé, PIM soutient dans son avis de demande que la Commission a commis les erreurs suivantes, lesquelles constituent ses motifs d’appel :
[traduction] 13. Plus précisément, le registraire a notamment commis les erreurs de droit suivantes :
a) Le registraire a commis une erreur de droit en concluant que la défenderesse avait employé sa marque de commerce KISS ou KISSES indépendamment de la marque de commerce HERSHEY et de la présentation commerciale qui s’y rattache. Il n’y a aucune preuve d’un tel emploi.
b) À titre subsidiaire, le registraire a commis une erreur de droit en concluant que tout emploi des marques de commerce KISS et KISSES, de la défenderesse, en soi, était plus que minime.
c) Le registraire a commis une erreur de droit en concluant que, même si le volume de la preuve étayant l’utilisation générique du mot KISS en liaison avec un « morceau de friandise » est « important », ces éléments de preuve ne s’appliquaient pas également à la confiserie au chocolat HERSHEY’S KISSES de la défenderesse, qui est également « un petit morceau de friandise [au chocolat] [...] emballée dans du papier ou de l’aluminium ».
d) Le registraire a commis une erreur de droit en analysant en détail les marques de la demanderesse, qui comprennent le mot inventé SWISSKISS et non les mots SWISS et KISS, comme l’a laissé entendre le registraire.
e) Le registraire a commis une erreur de droit en n’ayant pas tenu compte des composantes distinctives faisant partie de la marque SWISSKISS & Dessin de la demanderesse, et en traitant plutôt les deux marques de la demanderesse comme équivalentes.
f) Le registraire a commis une erreur de droit en concluant que le mot SWISS, dans le contexte des marques de la demanderesse, ne permettait pas de distinguer ces dernières des marques de commerce KISS et KISSES de la défenderesse et n’empêchait pas non plus une probabilité de confusion. En ce qui concerne le chocolat, le mot SWISS évoque le chocolat d’origine suisse (telle qu’était l’intention de la demanderesse), tandis que les marques de commerce de la défenderesse portent la connotation qui rapporte au chocolat du fondateur de la marque de chocolat Hershey, Milton S. Hershey, et au chocolat fabriqué à Hershey, en Pennsylvanie, aux États-Unis. Cet élément de preuve n’a pas été contesté et le registraire a commis une erreur de droit en ne l’appliquant pas lors de son évaluation des motifs d’opposition.
g) Le registraire a commis une erreur de droit en concluant que l’élément KISS des marques de commerce de la défenderesse était « l’élément le plus frappant », alors qu’il s’agit d’un élément générique et descriptif, ou, subsidiairement, que cet élément possède « un caractère distinctif inhérent relativement faible ». Du point de vue juridique, un élément frappant doit pouvoir permettre de déterminer la source du produit; or, l’élément KISS ou KISSES dans les marques de commerce de la défenderesse ne peut pas remplir cette fonction, car la marque maison HERSHEY la remplit déjà, et ce, pour tous les produits.
j) Le registraire a commis une erreur de droit lorsqu’il a évalué les motifs d’opposition, puisqu’il n’a pas accordé suffisamment de poids à la première partie du mot inventé contenu dans les marques de la demanderesse – c’est-à-dire SWISS – qui est entièrement différente des mots compris dans les marques de commerce sur lesquelles s’est fondée la défenderesse.
l) Le registraire a commis une erreur de droit en confirmant les motifs d’opposition fondés sur les alinéas 12(1)d) et 16(3)a).
[6] Aucune de ces erreurs alléguées ne constitue véritablement à elle seule une question en litige; toutefois, chacune des erreurs alléguées contribue aux questions qui sont à trancher. La Cour comprend que ces erreurs alléguées soulèvent essentiellement les questions en litige suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable, compte tenu du dépôt de nouveaux éléments de preuve par les deux parties?
2. La Commission a-t-elle commis une erreur susceptible de révision en concluant que PIM ne s’était pas acquittée du fardeau de prouver qu’il n’existait pas de probabilité raisonnable de confusion, entre les marques de commerce SWISSKISS telles que visées par les demandes et les marques de commerce KISS et KISSES enregistrées par Hershey?
3. La Commission a-t-elle commis une erreur susceptible de révision en concluant que la preuve produite par PIM ne suffisait pas à établir le caractère générique du mot « KISS », lorsqu’employé précisément en liaison avec du chocolat, et par conséquent que les marques de commerce KISS et KISSES sont génériques ou par ailleurs sans aucun caractère distinctif lorsqu’employées en liaison avec le chocolat au Canada?
[7] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que la plupart des nombreux nouveaux éléments de preuve présentés à la Cour par les parties sont inadmissibles, dépourvue d’importance, ou n’auraient pas eu une valeur probante suffisante pour affecter l’analyse effectuée par la Commission, et ne justifient pas le réexamen de novo des questions. Toutefois, étant donné l’importance de l’un des nouveaux affidavits de PIM, j’examinerai de novo la question de savoir si le mot SWISS, en tant que partie intégrante des marques de commerce SWISSKISS, constitue une description de l’origine géographique des chocolats d’origine suisses de PIM et est donc dépourvu de tout caractère distinctif inhérent, comme le membre de la Commission l’a conclu dans la décision contestée. Je conclus également, après examen de la décision contestée telle que décrite ci-dessous, que PIM n’a démontré l’existence d’aucune erreur susceptible de révision dans l’analyse relative à la confusion qui avait amené la Commission à conclure que les marques de commerce SWISSKISS ne sont pas enregistrables et que PIM n’a pas le droit de les faire enregistrer. La décision de la Commission doit donc être confirmée et l’appel de PIM doit être rejeté avec dépens en faveur de Hershey.
II. Contexte A. Les demandes de PIM et les oppositions de Hershey [8] Le 5 février 2013, PIM a déposé la demande no 1,612,723 afin d’enregistrer la marque de commerce SWISSKISS [la demande visant la marque de commerce SWISSKISS] et la demande no 1,612,724 afin d’enregistrer la marque de commerce SWISSKISS & Dessin [la demande visant la marque de commerce SWISSKISS & Dessin] sur la base de l’emploi projeté en liaison avec les produits de « chocolat suisse ». La demande visant la marque de commerce SWISSKISS a été publiée aux fins d’opposition le 12 mars 2014 et la demande visant la marque de commerce SWISSKISS & Dessin a été publiée le 23 octobre 2013.
[9] Le 28 avril 2014, Hershey a déposé une déclaration d’opposition à l’encontre de la demande visant la marque de commerce SWISSKISS; et le 13 décembre 2013, une autre déclaration d’opposition a été déposée à l’encontre de la demande visant la marque de commerce SWISSKISS & Dessin en vertu de l’article 38 de la LMC. Étant donné que les déclarations d’opposition ont été déposées avant la modification de la LMC le 17 juin 2019, toutes les références faites dans cette décision se rapportent à la version modifiée de la LMC, à l’exception des références faites au sujet des motifs d’opposition qui se rapportent à la LMC telle qu’elle était rédigée avant sa modification (voir l’article 70 de la LMC, qui prévoit que le paragraphe 38(2) de la LMC, dans sa version antérieure au 17 juin 2019, s’applique aux demandes publiées avant cette date). Hershey a soulevé des motifs d’opposition fondés sur l’article 2 ainsi que les alinéas 12(1)d), 16(3)a), 16(3)b), 30e) et 30i) de la LMC; les motifs invoqués dans les deux déclarations d’opposition sont identiques.
[10] PIM a déposé et signifié, relativement à chacune de ces demandes, une contre-déclaration dans laquelle elle a nié les allégations de Hershey. En résumé, PIM a soumis qu’il n’y avait pas de probabilité de confusion entre les marques de commerce de Hershey et les marques de commerce SWISSKISS, parce que : (1) les mots HERSHEY ou HERSHEY’S et SWISS, qui sont les parties dominantes des marques de commerce respectives des deux parties, ne pourraient pas être visuellement plus différents; (2) PIM n’utiliserait jamais aucun des éléments familiers associés au produit HERSHEY’S KISSES, p. ex., une forme conique ou un ruban ressortant verticalement de la partie supérieure de l’emballage de la friandise; (3) il ressort des éléments de preuve que le mot « kiss » désigne un type de friandise, à savoir une friandise de la taille d’une bouchée. Le mot « kiss » est donc générique et a) Hershey ne peut pas faire valoir de droits exclusifs sur ce mot, et b) puisque le mot « kiss » est le seul élément commun entre les marques des deux parties, sur lequel Hershey ne peut faire valoir aucun droit exclusif, il n’y a aucune probabilité de confusion, et (4) dans la poursuite pour contrefaçon et dilution de la marque de commerce qui opposait les parties aux États-Unis, il a été conclu que le produit SWISSKISS de la défenderesse PIM ne contrefaisait ni ne diluait la marque de commerce valide KISSES de la demanderesse Hershey.
[11] Devant la Commission, les deux parties ont déposé des dossiers de preuve comprenant de nombreux affidavits; ces éléments de preuve sont résumés ci-dessous, et tous les déposants, à l’exception de M. Pete Vanslyke et de Mme Anastassia Trifonova, ont fait l’objet d’un contre-interrogatoire :
[traduction]
La preuve principale de Hershey était constituée de copies certifiées conformes des enregistrements de marques de commerce et des demandes visant KISS et KISSES sur lesquelles elle s’est appuyée, ainsi que de l’affidavit de M. Pete Vanslyke (directeur de la commercialisation (« marketing ») chez Hershey Canada Inc.) souscrit le 7 juillet 2014 [l’affidavit de M. Vanslyke]. L’affidavit de M. Vanslyke accompagnait 26 pièces et faisait notamment état de l’emploi des marques de commerce de Hershey en liaison avec des produits de chocolat et d’autres produits et services au Canada. Les activités de vente, de promotion et de publicité comprenaient des scripts pour les publicités télévisuelles, des tableaux de parution pour la diffusion des publicités de la marque KISSES à la télévision, sur Internet et dans les médias imprimés, des copies des annonces télévisées de la marque KISSES en anglais et en français, des promotions croisées auxquelles Hershey avait participé (c.-à-d. Shoppers Drug Mart/Pharmaprix) et même des produits non alimentaires tels que des décorations de Noël et des sacs fourre-tout affichant bien en vue les marques KISSES.
Les éléments de preuve de PIM comprenaient (i) l’affidavit de Michael G. Rosenberg (le fondateur et chef de la direction de PIM), souscrit le 30 novembre 2016 [le premier affidavit de M. Rosenberg] et (ii) l’affidavit d’Anastassia Trifonova (une étudiante en droit à l’emploi des agents de marques de commerce de PIM), souscrit le 2 décembre 2015 [le premier affidavit de Mme Trifonova]. Le premier affidavit de M. Rosenberg relate l’historique de la marque SWISSKISS et introduit 36 pièces comprenant divers répertoires de conférences de fabricants de confiseries et guides de l’acheteur, un extrait de dictionnaire, différentes marques qui utilisent les mots « Kiss » ou « Kisses » dans des noms de produits, ainsi que des documents se rapportant au différend juridique entre les parties aux États-Unis. Le premier affidavit de Mme Trifonova présente les résultats de plusieurs recherches en ligne de recettes et de produits de confiserie qui comprennent les mots « Kiss » ou « Kisses » dans le nom du produit, ainsi que plusieurs définitions du mot « Kiss » provenant de dictionnaires en ligne.
La contre-preuve de Hershey est constituée de l’affidavit de Me Laurence Virtue-Deshaies (avocat auprès de l’agent de Hershey) souscrit le 24 mars 2017 [l’affidavit de Me Virtue-Deshaies]. Cet affidavit comprend des captures d’écran de plusieurs sites Web (dont beaucoup sont mentionnés dans le premier affidavit de Mme Trifonova) et des précisions au sujet des demandes de marques de commerce tirées du site Web de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada [l’OPIC].
Avec la permission du registraire, PIM a déposé l’affidavit supplémentaire d’Anastassia Trifonova, souscrit le 20 septembre 2017 [le second affidavit de Mme Trifonova]. Cet affidavit comprend des renseignements et des captures d’écran du site Web de Purity Factories, une société de la Terre-Neuve, identifiant les produits auxquels le nom comprend le terme « Kisses ».
[12] La Commission, agissant pour le compte du registraire, a donné gain de cause à Hershey relativement au motif fondé sur l’enregistrabilité au titre de l’alinéa 12(1)d) et au motif fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement au titre de l’alinéa 16(3)a), et a jugé qu’il était inutile d’examiner les autres motifs d’opposition. En ce qui concerne le motif d’enregistrabilité au titre de l’alinéa 12(1)d), la Commission a conclu que PIM ne s’était pas acquittée de son fardeau de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’y a aucune probabilité raisonnable de confusion entre ses marques de commerce SWISSKISS et les marques de commerce de Hershey; sa conclusion est résumée aux paragraphes 78 à 80 de la décision contestée et reproduite ci-après :
Conclusion concernant le motif fondé sur l’article 12(1)d)
[78] En bout de compte, la question dans cette affaire est de savoir si le consommateur canadien moyen, avec un vague souvenir de la marque de commerce KISSES ou KISS en liaison avec des chocolats, lorsqu’il voit un produit de chocolat suisse portant la marque de commerce SWISSKISS (ou SWISSKISS et Dessin), croira que les produits proviennent de la même source. J’estime, si je dois accorder toute forme de protection aux enregistrements LMC733,263 et LMC833,060, que je dois fournir une réponse affirmative à cette question.
[79] Les Marques de la Requérante sont formées d’un terme descriptif « SWISS » précédant le terme « KISS » pour lequel il existe déjà des droits enregistrés au Canada en liaison avec les chocolats. Je conclus qu’il est raisonnable de supposer que les consommateurs qui connaissent les marques de commerce KISSES ou KISS en liaison avec les chocolats croiraient que les chocolats suisses portant les marques de commerce SWISSKISS et SWISSKISS et Dessin proviennent de la même entité que le propriétaire des marques déposées ou que, à tout le moins, ils ont été approuvés, ont été employés sous licence ou sont parrainés par le propriétaire de ces marques déposées.
[80] Dans l’évaluation de cette question, je dois tenir compte du fait que la Demande pour la marque nominale et la Demande pour la marque figurative de la Requérante ne sont pas limitées à une couleur ou un style d’emballage en particulier qui pourraient aider à réduire la probabilité de confusion dans le marché. Au contraire, l’enregistrement de la Marque nominale et de la Marque figurative de la Requérante permettrait à la Requérante de présenter les Marques dans n’importe quelle couleur ou n’importe quel agencement choisi par la Requérante.
[13] La Commission a ensuite conclu que Hershey s’était acquittée de son fardeau de preuve initial afin de démontrer qu’elle avait employé les marques de commerce KISSES et KISS au Canada avant la date de dépôt des demandes visant les marques de commerce SWISSKISS et a accueilli le motif d’opposition de Hershey fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement au titre de l’alinéa 16(3)a) pour les mêmes raisons et en fonction de la même analyse que la question de la probabilité de confusion. L’essentiel de la conclusion de la Commission concernant le motif fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement se trouve aux paragraphes 83 et 84 de sa décision, paragraphes qui sont reproduits ci-dessous :
[83] Comme il a été susmentionné, la preuve de l’Opposante indique qu’elle a employé la marque de commerce KISSES au Canada en liaison avec les chocolats continuellement depuis 1962. L’étendue de l’emploi par l’Opposante de la marque de commerce KISS semble être beaucoup moins importante que celle de la marque de commerce KISSES; malgré tout, l’affidavit Vanslyke comporte des exemples de l’emploi par l’Opposante de la marque de commerce KISS avant la date pertinente pour ce motif [voir la pièce F à l’affidavit Vanslyke qui comprend des exemples d’emploi de la marque de commerce KISS avant le 31 décembre 2008]. Il n’y a aucune preuve permettant de suggérer que l’Opposante a abandonné les marques de commerce KISSES ou KISS aux dates de l’annonce des Demandes. Par conséquent, l’Opposante s’est acquittée de son fardeau de preuve initial en ce qui concerne le motif d’opposition fondé sur l’article 16(3)a).
[84] L’Opposante s’étant acquittée de son fardeau initial, j’estime que l’analyse de la question de la probabilité de confusion pour le motif d’opposition fondé sur l’article 16(3)a) est essentiellement identique à celle du motif fondé sur l’article 12(1)d). Cela veut dire que la date pertinente antérieure pour le motif fondé sur l’article 16(3)a) ne change pas de manière importante l’analyse.
B. Les nouveaux éléments de preuve présentés par les parties en appel [14] Les deux parties ont, en vertu du paragraphe 56(5) de la LMC, déposé de nombreux nouveaux éléments de preuve dans le cadre du présent appel.
(1) Les nouveaux éléments de preuve de PIM [15] En appel, PIM a déposé des copies certifiées conformes des historiques de ses demandes visant les marques de commerce SWISSKISS, ainsi que les six (6) nouveaux affidavits suivants, dont trois (3) sont des affidavits contenant des témoignages d’expert :
a) Le deuxième affidavit de M. Rosenberg [16] Le second affidavit de M. Michael Rosenberg, souscrit le 4 décembre 2020 [le deuxième affidavit de M. Rosenberg], semble faire suite au paragraphe 51 de la décision contestée, dans lequel la Commission a distingué l’analyse effectuée dans l’action en contrefaçon et dilution intentée aux États-Unis au sujet de l’emballage des produits et sa propre analyse, qui est axée sur les marques de commerce visées par les demandes où, par exemple, la marque nominale SWISSKISS donne à son propriétaire le droit de montrer la marque dans la police, le style ou la couleur de son choix. Au paragraphe 51, la Commission a énoncé ce qui suit : « [...] j’ai l’obligation de tenir compte de la possibilité que la Requérante peut avoir choisi de représenter ses Marques dans une couleur et un emballage qui ressemblent davantage à ceux de l’Opposante comparativement à l’emballage particulier qui était devant la cour dans la Poursuite pour contrefaçon aux États-Unis ».
[17] Selon le deuxième affidavit de M. Rosenberg, PIM n’a jamais eu l’intention de représenter l’une ou l’autre des marques de commerce SWISSKISS d’une façon qui ressemble au produit HERSHEY’S KISSES ou à son emballage, car cela ne cadre pas avec sa commercialisation d’un chocolat suisse de première qualité. Il confirme également que PIM n’utilisera pas un emballage dont [traduction] « l’apparence » rappelle, de quelque façon que ce soit, l’apparence des produits HERSHEY’S KISSES, à savoir un chocolat conique en forme de goutte emballée dans un papier d’aluminium avec un ruban ressortant de la partie supérieure de l’emballage ou la même teinte de brun que celle utilisée par Hershey.
[18] M. Rosenberg a affirmé dans son premier affidavit, en se fondant sur son expérience, que le brun est une couleur couramment utilisée pour commercialiser des produits de chocolat et que PIM pourrait avoir besoin d’utiliser une, ou plusieurs, teintes de brun dans le cadre de la commercialisation de certaines saveurs de chocolat à tout le moins, mais qu’elle n’utilisera aucun emballage qui soit, d’une manière ou d’une autre, similaire à celui des produits HERSHEY’S KISSES.
b) L’affidavit de Mme Corbin [19] L’affidavit de Mme Ruth Corbin, souscrit le 24 novembre 2020 [l’affidavit de Mme Corbin], comprend trois pièces :
Pièce A – Certificat concernant le code de déontologie régissant les témoins experts signé le 3 novembre 2020.
Pièce B – Curriculum vitæ de Mme Corbin daté d’octobre 2020.
Pièce C – Rapport de recherche complet daté du 27 octobre 2020, accompagné de tous les documents utilisés et de tableaux de données détaillés.
[20] Mme Corbin est présidente et ancienne associée directrice de CorbinPartners Inc. [CorbinPartners], une société de sciences de la commercialisation qui effectue des études de marché. Le cabinet Marks & Clerk Law LLP [Marks & Clerk], au nom de son client PIM, a retenu les services de Mme Corbin et de CorbinPartners pour planifier, concevoir et mettre en œuvre un sondage auprès des Canadiens qui avaient acheté du chocolat suisse dans un magasin de détail ou qui avaient l’intention d’en acheter. L’objectif de la recherche était d’évaluer la source, le cas échéant, à laquelle les consommateurs associent le logo SWISSKISS & Dessin (c.-à-d. la marque de commerce SWISSKISS & Dessin) et, plus précisément, d’évaluer la mesure dans laquelle les consommateurs concluaient à tort que le logo provient de Hershey en raison du fait que le mot « KISS » y figure.
[21] Le sondage, mené sur Internet au moyen d’un questionnaire réalisé en ligne du 1er au 24 septembre 2020, a rassemblé les réponses en ligne de quatre cent cinquante-quatre (454) participants canadiens, qui étaient des consommateurs de chocolat suisse et qui en avaient acheté dans un magasin de détail au moins une fois au cours des trois (3) mois précédents ou qui avaient l’intention d’en acheter au cours des trois (3) mois suivants. Trois cent trente (330) participants faisaient partie du groupe test auquel on a montré l’image du logo SWISSKISS & Dessin tels que reproduits ci-dessous, et cent vingt-quatre (124) autres participants faisaient partie du groupe de contrôle auquel on a montré l’image du logo SWISSWISH & Dessin tel que reproduite ci-dessous :
Groupe test
Groupe de contrôle
[22] Les 454 participants du groupe test et du groupe de contrôle ont répondu à la même série de questions, notamment quant à savoir ce qu’ils connaissaient des produits de chocolat suisse utilisant le logo présenté et quelle entreprise commercialise du chocolat suisse en utilisant le logo présenté. Si les participants identifiaient une entreprise, on leur demandait les raisons pour lesquelles ils avaient reconnu cette entreprise. Le groupe de contrôle a été inclus afin d’obtenir une inférence causale; il avait la même fonction qu’un placebo dans une expérience médicale et permettait de déduire que les perceptions étaient causées par le logo SWISSKISS & Dessin présenté plutôt que par une supposition aléatoire. La méthodologie et les conclusions du sondage sont présentées dans la pièce C – Rapport de recherche au complet [l’étude SWISSKISS & Dessin de Mme Corbin]. Les résultats de l’étude SWISSKISS & Dessin de Mme Corbin sont les suivants :
[traduction]
Comme le montre la figure ES-1, la majorité des participants du groupe test auxquels on a montré le logo SWISSKISS & Dessin n’ont pu identifier précisément aucune entreprise comme étant la source du logo. Près d’un quart (24 %) des participants du groupe test ont nommé SWISSKISS, le nom du produit, comme étant la source. On a estimé que deux pour cent (2 %) des participants du groupe test avaient déduit à tort que Hershey était la source du logo SWISSKISS & Dessin, soit en mentionnant « Hershey », soit en faisant allusion au produit « KISS(ES) » :
Aucun (0 %) des participants du groupe de contrôle (auxquels on a montré le logo SWISSWISH) n’a déduit à tort que Hershey était la source du logo SWISSWISH & Dessin, soit en mentionnant « Hershey », soit en faisant allusion au produit « KISS(ES) » :
[23] Les conclusions de l’étude SWISSKISS & Dessin de Mme Corbin sont les suivantes :
[traduction]
La majorité des participants au sondage n’ont pas identifié le logo SWISSKISS & Dessin à une source précise, ou n’ont pas identifié une entreprise portant le même nom que celui figurant dans le logo comme étant la source.
2. Il n’y a aucune preuve probante sur le plan statistique d’inférence erronée selon laquelle Hershey est la source du produit utilisant le logo SWISSKISS & Dessin.
c) L’affidavit de M. Bourque [24] L’affidavit de M. Christian Bourque, souscrit le 26 novembre 2020 [l’affidavit de M. Bourque], comprends trois pièces :
Pièce A – Curriculum vitæ de M. Bourque.
Pièce B – Certificat concernant le code de déontologie régissant les témoins experts signé le 26 novembre 2020.
Pièce C – Rapport de recherche daté du 23 novembre 2020, accompagné d’annexes.
[25] M. Bourque est vice-président directeur et associé principal au sein de l’entreprise de recherche sur les marchés et l’opinion publique Léger. Marks & Clerk, au nom de son client PIM, a retenu les services de M. Bourque et de Léger pour mener un sondage auprès des Canadiens qui achètent du chocolat suisse. La recherche visait à évaluer les impressions générales par rapport à la marque nominale SWISSKISS et à mesurer à quel point, le cas échéant, les acheteurs de chocolat suisse dans un magasin de détail concluent à tort que Hershey est la source de SWISSKISS. On a remis à M. Bourque un questionnaire de sondage au sujet d’un logo, en lui disant que ce questionnaire avait été préparé par Mme Corbin. Après avoir vérifié que le questionnaire était adapté à la mission qu’on lui avait confiée, il l’a utilisé pour son étude de recherche.
[26] Le sondage, mené sur Internet au moyen d’un questionnaire réalisé en ligne du 5 au 16 octobre 2020, a rassemblé les réponses de cinq cent quinze (515) participants sélectionnés parce qu’ils étaient acheteurs de chocolat suisse, tel qu’il a été mentionné précédemment. On a montré à trois cent cinquante-cinq (355) participants du groupe test l’image de la marque SWISSKISS et on a montré à cent cinquante-six (156) participants du groupe de contrôle l’image de la marque SWISSWISH. Les 515 participants ont répondu à la même série de questions que celle dans le cadre de l’étude SWISSKISS & Dessin de Mme Corbin, notamment quant à savoir ce qu’ils connaissaient des produits de chocolat suisse utilisant la marque présentée et quelle entreprise commercialise du chocolat suisse en utilisant la marque présentée. La méthodologie et les conclusions du sondage sont présentées dans la pièce C – Rapport de recherche de Léger [l’étude SWISSKISS de M. Bourque]. Les résultats de l’étude SWISSKISS de M. Bourque sont les suivants :
[traduction]
Comme le montre le tableau ci-dessous, 41 % des participants du groupe test (auxquels on a montré la marque SWISSKISS) ont nommé SWISSKISS, le nom du produit, comme étant la source. Au total, 3 % des participants du groupe test ont associé HERSHEY à la marque SWISSKISS présentée (2 % ont fait une association spontanée et 1 % l’ont associé comme fabricant).
Aucun (0 %) des participants du groupe de contrôle (auxquels on a montré la marque SWISSWISH) n’a déduit à tort que Hershey était la source du logo SWISSWISH.
[27] Les conclusions de l’étude SWISSKISS de M. Bourque sont les suivantes :
[traduction]
Sur le plan statistique, il n’y a pas de preuve significative que les participants du groupe test ont associé HERSHEY à la marque SWISSKISS présentée (2 % ont fait une association spontanée et 1 % l’ont associé comme fabricant).
Compte tenu de la marge d’erreur (1,77 %) applicable à cette proportion de 3 %, cela signifie que la déduction erronée globale établissant Hershey comme étant la source serait de 1,23 % à 4,77 %.
En outre, l’association avec Hershey au sein du groupe test n’était pas statistiquement différente des associations avec d’autres marques citées, comme Lindt ou Nestlé.
La connaissance de Hershey et de ses produits de chocolat Hershey’s Kisses demeure très élevée (95 % au sein du groupe test et 97 % au sein du groupe de contrôle). Le fait que seulement 3 % des participants du groupe test aient associé SWISSKISS à Hershey montre également que les consommateurs n’associent pas de façon significative SWISSKISS à Hershey.
d) L’affidavit de M. Bradley [28] John Bradley, dans son affidavit souscrit le 4 décembre 2020 [l’affidavit de M. Bradley], présente sa propre expérience dans l’industrie de la confiserie. Il a commencé à travailler pour Cadbury au Royaume-Uni en 1979, pour ensuite intégrer Cadbury Chocolate Canada Inc. en 1996 alors qu’il faisait partie du groupe d’entreprises Cadbury Schweppes, et a fini par être promu au poste de premier vice-président de la commercialisation de Cadbury Chocolate Canada Inc. Il a quitté Cadbury en novembre 2003. Depuis, il a travaillé comme expert-conseil en commercialisation, éditeur et documentariste.
[29] PIM a engagé M. Bradley afin d’obtenir son opinion d’expert quant à la probabilité que les consommateurs croient à tort que la confiserie au chocolat SWISSKISS produite par PIM est fabriquée et vendue par Hershey sur la base que le mot « kiss » figure dans le nom et le logo. L’opinion de M. Bradley est fondée sur l’hypothèse selon laquelle l’emballage SWISSKISS ne présente ni les caractéristiques iconiques ni la couleur d’arrière-plan du produit HERSHEY’S KISSES, et que le logo SWISSKISS illustré ci-dessous utilise une police d’écriture, une couleur et un angle d’illustration différents de ceux employés dans le logo HERSHEY’S KISSES.
[30] M. Bradley, s’appuyant sur ses connaissances, son expérience au sein de l’industrie de la confiserie et ses hypothèses, a déclaré qu’il [traduction] « prévoit qu’un très faible pourcentage des consommateurs canadiens présument qu’il existe un lien entre SWISSKISS et Hershey ou HERSHEY’S KISSES. Je présume que les consommateurs associeraient davantage SWISSKISS à des marques bien connues de chocolat suisse telles que Lindt, Tobler et Suchard, mais dans une proportion certes bien inférieure à 10 %. »
[31] M. Bradley a évalué les marchés des confiseries au chocolat, le comportement d’achat des consommateurs, la conception de l’emballage et les stratégies de présentation, les stratégies semblables de promotion de la marque de Cadbury et de Hershey, la reconnaissance de la marque, ainsi que les conceptions de marque pour HERSHEY’S KISSES et SWISSKISS. Après avoir évalué les documents, M. Bradley a estimé que seul un petit nombre de consommateurs confondraient les marques HERSHEY’S KISSES et SWISSKISS, d’après sa propre évaluation d’une analyse comparative côte-à-côte de l’emballage du produit HERSHEY’S KISSES et de la marque de commerce SWISSKISS & Dessin, ainsi que des documents de commercialisation qui lui avaient été fournis.
[32] M. Bradley a également tenu compte de la différence de provenance des chocolats respectifs des parties (chocolat suisse ou américain), ainsi que de la différenciation de prix et dans la qualité offerte (chocolat suisse [traduction] « de première qualité » par rapport au chocolat américain). M. Bradley indique que son opinion a été formée avant d’avoir été mis au courant de la recherche menée par la firme Léger et par Mme Corbin, et affirme que ces résultats sont compatibles avec son opinion. Son opinion n’est liée à aucune enquête, celle-ci ne repose que sur l’analyse qualitative effectuée par M. Bradley lui-même. En guise de conclusion, M. Bradley indique que la méthodologie utilisée par Mme Corbin et par la firme Léger est bonne et qu’elle est plus susceptible de générer une mauvaise association que ne l’est une situation concrète d’achat en magasin, car on demande aux consommateurs de réfléchir consciemment à une question qu’ils pourraient fort bien ne pas se poser en magasin étant donné que la majorité des achats de confiserie sont des achats impulsifs.
e) Le premier affidavit de Mme Papaconstantinou [33] Le premier affidavit de Mme Brianne Papaconstantinou, souscrit le 27 novembre 2020 [le premier affidavit de Mme Papaconstantinou], expose le point de vue de PIM selon lequel Hershey ne l’avait pas avisée que les enregistrements de marques de commerce invoqués avaient été transférés à Hershey Canada, avec date de prise d’effet le 27 décembre 2018, et que ce transfert avait été consigné par l’OPIC le 8 mars 2019. PIM a été informée de ce transfert lors de l’audience devant la Commission, lors de laquelle ses avocats ont soulevé une objection quant au fait que Hershey n’avait pas prévenu PIM du transfert et que cette omission portait préjudice à PIM.
f) Le deuxième affidavit de Mme Papaconstantinou [34] Le deuxième affidavit de Brianne Papaconstantinou, souscrit le 10 juin 2023 [le deuxième affidavit de Mme Papaconstantinou], et déposé à la Cour le matin même de l’audience du présent appel, a servi à présenter les enregistrements des marques de certification SUISSE (LMC324971), SWITZERLAND (LMC325072) et SWISS (LMC325071) relativement à du [traduction] « chocolat et [à des] produits faits de chocolat » au nom de CHOCOSUISSE, la Fédération des fabricants suisses de chocolat [Chocosuisse]. Cet enregistrement a été découvert par les avocats de PIM lors de la préparation en vue de l’audience.
[35] Le test applicable pour admettre des éléments de preuve déposés à un stade avancé d’une instance est énoncé dans l’arrêt Rosenstein c Atlantic Engraving Ltd, 2002 CAF 503 [Atlantic Engraving], et la demanderesse a signalé l’application récente de ce test dans la décision Havi Global Solutions LLC c IS Container PTE Ltd, 2020 CF 803 [Havi]. Ce test requiert que la partie qui a déposé les éléments de preuve doit convaincre la Cour que les quatre conditions suivantes sont réunies :
les éléments de preuve vont dans le sens des intérêts de la justice;
les éléments de preuve aideront la Cour;
les éléments de preuve ne causeront pas de préjudice grave à la partie adverse;
les éléments de preuve n’étaient pas disponibles avant le contre-interrogatoire relatif aux affidavits de la partie adverse.
(Atlantic Engraving aux para 8-9; voir également Havi aux para 33-42)
[36] Dans les représentations écrites produites à ce sujet après l’audience, PIM fait valoir que cet élément de preuve ira dans le sens des intérêts de la justice, parce qu’il n’a pas été porté à la connaissance de la Commission, qu’il est en contradiction avec les conclusions de la Commission en ce qui concerne SWISS et qu’il est pertinent. PIM indique que la marque de certification SWISS montre que l’élément SWISS qui compose les marques de commerce SWISSKISS de PIM a une valeur distinctive, c’est-à-dire qu’il signale la nature ou la qualité des produits associés, ce qui, selon la demanderesse, va à l’encontre de la conclusion de la Commission selon laquelle le mot SWISS est simplement « descriptif de l’origine géographique des [produits SWISSKISS] et, par conséquent, n’a pas un caractère distinctif inhérent » et affaiblit l’argument de la défenderesse à ce sujet. Par conséquent, PIM affirme que l’élément de preuve va dans le sens des intérêts de la justice et aidera la Cour, qui disposera ainsi de l’ensemble des éléments de preuve pertinents. PIM ajoute que l’élément de preuve ne causera pas de préjudice important pour Hershey, parce qu’il s’agit d’un élément de preuve documentaire qui ne nécessite pas de contre-interrogatoire et parce que Hershey aurait la possibilité de présenter des représentations sur la question. PIM soutient qu’elle n’a pas présenté l’élément de preuve avant les contre-interrogatoires parce qu’elle n’en avait pas connaissance à ce moment-là. Enfin, PIM prétend que l’élément de preuve concernant la marque de certification SWISS est important et aidera la Cour à procéder à une analyse de novo.
[37] Hershey, pour sa part, a reconnu à l’audience qu’elle ne subirait pas de préjudice. Elle s’oppose toutefois à l’admission tardive en preuve de cet affidavit, étant donné que PIM et le public pouvaient [traduction] « facilement accéder » aux éléments de preuve en question, car ceux-ci figurent dans la base de données publique, en ligne du registre canadien des marques de commerce.
[38] Bien que je souscrive en principe à l’observation de Hershey selon laquelle cet élément de preuve était facilement accessible avant les contre-interrogatoires, je dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans l’appréciation des facteurs énoncés dans l’arrêt Atlantic Engravings pour décider si je permets ou non à PIM de déposer ce nouvel élément de preuve à ce stade avancé de l’instance (voir Havi aux para 34, 51). Aucun de ces facteurs n’est obligatoire et la Cour dispose d’une certaine marge de manœuvre dans son appréciation (voir Havi au para 52).
[39] Étant donné qu’il est allégué