Dow Chemical Company c. NOVA Chemicals Corporation

Dow Chemical Company c. NOVA Chemicals Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-09-05
Référence neutre
2014 CF 844
Numéro de dossier
T-2051-10
Contenu de la décision
Date : 20140905
Dossier : T-2051-10
Référence : 2014 CF 844
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 5 septembre 2014
En présence de monsieur le juge O’Keefe
ENTRE :
THE DOW CHEMICAL COMPANY,
DOW GLOBAL TECHNOLOGIES INC. et
DOW CHEMICAL CANADA ULC
demanderesses
et
NOVA CHEMICALS CORPORATION
défenderesse
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] La demanderesse The Dow Chemical Company (TDCC) est une entreprise commerciale constituée en personne morale sous le régime des lois de l’État du Delaware, aux États‑Unis d’Amérique. TDCC est la propriétaire du brevet canadien no 2160705 (le brevet 705).
[2] La demanderesse Dow Global Technologies Inc. (DGTI), une filiale à cent pour cent de TDCC, est également une entreprise commerciale constituée en personne morale sous le régime des lois de l’État du Delaware, aux États‑Unis d’Amérique. DGTI était propriétaire du brevet 705 entre 2004 et le 3 juin 2009. Le 3 juin 2009, DGTI a transféré les droits qu’elle détenait dans le brevet 705 à TDCC.
[3] La demanderesse Dow Chemical Canada ULC (DCC) est une entité de la Nouvelle‑Écosse. DCC fabrique des copolymères de polyéthylène en vertu de sa licence du brevet 705 dans son usine de Fort Saskatchewan, en Alberta. DCC commercialise des copolymères de polyéthylène destinés à la production de pellicules sous la marque ELITE au Canada. Les demanderesses sont également collectivement connues sous le nom de Dow.
[4] La défenderesse, NOVA Chemicals Corporation (NOVA), est une entreprise commerciale constituée en personne morale sous le régime des lois canadiennes. La défenderesse fabrique et vend des copolymères de polyéthylène destinés à la production de pellicules sous la marque SURPASS au Canada.
I. Qualification par les demanderesses de la nature de l’action [5] Les demanderesses, TDCC et DCC sont des fabricants de compositions, de pellicules et de produits à base de polyéthylène qui sont utiles à l’industrie du polyéthylène. TDCC est le titulaire du brevet relatif aux compositions de polyéthylène et aux pellicules fabriquées à partir de ces compositions. Les demanderesses intentent une action en justice pour empêcher la défenderesse de continuer à supposément fabriquer, distribuer, offrir à la vente, vendre et utiliser, de manière non autorisée et attentatoire, au Canada des compositions de polyéthylène qui exploitent cette technologie brevetée. TDCC et DCC sont des concurrents de la défenderesse sur le marché du polyéthylène.
[6] La demande visant le brevet 705 a été déposée le 19 avril 1994 et a été publiée le 10 novembre 1994. Le brevet 705 a été délivré le 22 août 2006. Il revendique la priorité sur le brevet no 08/054379, à l’égard duquel une demande avait été déposée le 28 avril 1993 aux États‑Unis.
[7] Voici ce qu’on trouve dans la déclaration :
[traduction]
Le brevet 705 est lié à une invention intitulée « Articles fabriqués à partir de mélanges de polymères d’éthylène ». L’invention, qui est décrite et revendiquée plus en détail dans le brevet 705, concerne en général les compositions de polyéthylène qui comprennent un mélange d’au moins un interpolymère linéaire ou sensiblement linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène, et d’au moins un interpolymère d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière hétérogène.
[8] Dans leur déclaration, les demanderesses sollicitent les mesures suivantes :
[traduction]
a) un jugement déclarant que le brevet canadien no 2160705 (le brevet 705) et, en particulier, les revendications 10, 11, 15, 29, 30, 33, 35, 36, 41 et 42 du brevet 705 ont été contrefaites par la défenderesse;
b) une injonction permanente interdisant à la défenderesse, de même qu’à tous ses dirigeants et administrateurs et à tous les représentants, employés, préposés et personnes agissant sous le contrôle de la défenderesse ou de concert avec elle :
(i) de contrefaire le brevet 705 et, en particulier, les revendications 10, 11, 15, 29, 30, 33, 35, 36, 41 et 42 du brevet 705;
(ii) de fabriquer, de distribuer, d’offrir en vente, de vendre, d’octroyer des licences ou de procéder à d’autres formes de mise à disposition, ou d’utiliser au Canada des compositions de copolymères d’éthylène (polyéthylène) pour pellicule contrefaites, vendues sous le nom SURPASS, ou sous n’importe quel autre nom, tel qu’il est décrit ci-dessous;
c) une ordonnance enjoignant à la défenderesse de rendre à la demanderesse The Dow Chemical Company, ou de détruire, tout matériel se trouvant en la possession, sous les soins, la garde ou le contrôle de la défenderesse ou sur lesquels la défenderesse possède un titre, que ce matériel soit en vrac ou emballé, ainsi que tout matériel d’emballage, de commercialisation et de promotion y afférent qui peut porter atteinte à l’injonction réclamée à l’alinéa b);
d) des dommages-intérêts pour la contrefaçon, ou la restitution des profits réalisés par la défenderesse, selon ce que les demanderesses choisiront après enquête et communication intégrale;
e) une indemnité raisonnable, en vertu du paragraphe 55(2) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, ch P‑4, pour tout acte de la défenderesse qui a fait subir un dommage aux demanderesses entre la date à laquelle la demande de brevet est devenue accessible au public pour consultation et l’octroi du brevet 705;
f) les intérêts avant jugement et les intérêts après jugement sur toutes les réparations pécuniaires;
g) les dépens des demanderesses dans la présente action au tarif admissible le plus élevé;
h) toute autre réparation à laquelle les demanderesses ont droit et que la Cour peut juger à propos de leur accorder.
[9] Le brevet 705 indique ce qui suit au sujet des produits de pellicule aux pages 1 et 2 du brevet :
[traduction]
Les pellicules fines fabriquées à partir de polyéthylène à basse densité linéaire (PEBDL) ou de polyéthylène à haute densité (PEHD) sont largement utilisées pour le conditionnement, par exemple pour les sacs de marchandise, les sacs à provisions et les revêtements industriels. Pour ce type d’utilisations, les pellicules présentant une résistance élevée à la traction ainsi qu’aux chocs sont recherchées, car les fabricants de pellicules peuvent rendre leurs produits plus fins tout en conservant le degré de résistance de l’emballage.
[…]
Étonnamment, nous avons maintenant découvert des compositions, utiles à la fabrication de pellicules et de pièces moulées, possédant des propriétés physiques améliorées par la synergie, qui comprennent un mélange d’au moins un interpolymère d’éthylène/α oléfine ramifié de manière homogène et d’au moins un interpolymère d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière hétérogène.
En particulier, il a maintenant été découvert que les compositions d’éthylène/α‑oléfine formulées présentent des propriétés physiques et mécaniques améliorées et sont utiles à la production d’articles fabriqués. Les pellicules fabriquées à partir de ces nouvelles compositions présentent des caractéristiques de résistance à la traction et aux chocs étonnamment bonnes, ainsi qu’une combinaison particulièrement bonne de module et de limite d’élasticité, de résistance à la traction et de ténacité (p. ex. choc au mouton).
[10] Le brevet 705 indique que les compositions comprennent un mélange de deux composants : le composant A formant approximativement de 10 % à 95 % (de la masse de la composition totale) d’au moins un interpolymère sensiblement linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène présentant les propriétés énoncées; et le composant B formant approximativement de 5 % à 90 % (de masse de la composition totale) d’au moins un polymère d’éthylène ramifié de manière hétérogène d’une certaine masse volumique.
[11] Comme il a été indiqué ci-dessus, la combinaison de ces deux types de polymères produit une composition ou une pellicule possédant « des propriétés physiques améliorées par la synergie » qui comprennent une grande résistance à la traction et aux chocs.
[12] Pour compléter ce portrait contextuel, mentionnons qu’un procès a été intenté aux États‑Unis relativement au brevet américain correspondant et que certaines revendications de ce brevet ont été interprétées. Les conclusions tirées par les tribunaux américains ne sauraient toutefois lier la Cour. Par ailleurs, un jury américain a conclu à la contrefaçon. La Cour doit procéder à sa propre interprétation des revendications et tirer ses propres conclusions en ce qui concerne la contrefaçon. Il peut être toutefois utile de citer les jugements américains sur l’interprétation de revendications semblables.
II. Questions relatives à l’interprétation des revendications [13] Voici les questions en litige :
1. Qui est la personne versée dans l’art?
2. Quelle est la signification des termes « composition de polymères d’éthylène » dans les revendications du brevet 705?
3. Quelle est la signification des termes « qui comprennent » dans les revendications du brevet 705?
4. Quelle est la signification des termes « ramifié de manière homogène » et « ramifié de manière hétérogène » dans les revendications du brevet 705?
5. Quelle est la signification des termes « linéaire » et « sensiblement linéaire » dans les revendications du brevet 705?
6. Quelle est la signification des termes « pente du coefficient de rhéo‑durcissement » dans les revendications du brevet 705?
7. Quelle est la signification du terme « fraction de polymère linéaire » dans les revendications du brevet 705?
[14] Les demanderesses ont soumis les questions 2 à 7 et j’ai ajouté la première question.
III. Principes d’interprétation des brevets [15] Dans le jugement UView Ultraviolet Systems Inc c Brasscorp Ltd (cob Clipright Manufacturing Co), 2009 CF 58, 73 CPR (4th) 161 (UView), j’ai déclaré ce qui suit, au paragraphe 35 :
35 Pour interpréter un brevet, il faut examiner son mémoire descriptif du point de vue d’une « personne moyennement versée dans l’art ». Le juge Binnie définit comme suit cette exigence à la page 153 de l’arrêt Whirlpool Corp. c. Camco (2000), 9 C.P.R. (4th) 129 (C.S.C.) :
53. Le deuxième problème que pose la méthode du dictionnaire préconisée par les appelantes découle du fait qu’elle invite la Cour à examiner les mots du point de vue du grammairien ou de l’étymologiste plutôt que du point de vue et à la lumière des connaissances usuelles du travailleur moyennement versé dans le domaine auquel le brevet a trait. Un étymologiste ou un grammairien pourrait convenir avec les appelantes qu’une ailette de tout genre demeure une ailette. Toutefois, le mémoire descriptif du brevet s’adresse non pas aux grammairiens, aux étymologistes ou au public en général, mais plutôt aux personnes suffisamment versées dans l’art dont relève le brevet pour être en mesure, techniquement parlant, de comprendre la nature et la description de l’invention : H. G. Fox, The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions (4e éd. 1969), à la p. 185. Monsieur Fox écrit, à la p. 203, que la cour doit se mettre
[traduction] dans la position d’une personne au fait de l’état de la technologie et du processus de fabrication à l’époque en cause, et elle doit s’informer du sens technique qu’un seul ou plusieurs mots particuliers peuvent avoir [...]
[16] Le juge Binnie écrit également ce qui suit au sujet des principes d’interprétation des revendications d’un brevet dans l’arrêt Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67, aux paragraphes 42 à 49, [2000] 2 RCS 1067 :
Les principes d’interprétation des revendications d’un brevet
42 Le contenu du mémoire descriptif d’un brevet est régi par l’art. 34 de la Loi sur les brevets. La première partie est une « divulgation » dans laquelle le breveté doit fournir une description de l’invention « comportant des détails assez complets et précis pour qu’un ouvrier, versé dans l’art auquel l’invention appartient, puisse construire ou exploiter l’invention après la fin du monopole » : Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, à la p. 517. La divulgation est ce que l’inventeur fournit en contrepartie d’un monopole de 17 ans (maintenant 20 ans) sur l’exploitation de l’invention. On peut faire respecter le monopole au moyen de toute une gamme de recours en droit et en equity, de sorte qu’il importe que le public sache ce qui est interdit et ce qu’il peut faire sans risque lorsque le brevet est encore en vigueur. Les revendications qui concluent le mémoire descriptif servent d’avis public et doivent énoncer « distinctement et en termes explicites les choses ou combinaisons que le demandeur considère comme nouvelles et dont il revendique la propriété ou le privilège exclusif » (par. 34(2)). L’inventeur n’est pas tenu de revendiquer un monopole sur tout élément nouveau, ingénieux et utile qui est divulgué dans le mémoire descriptif. La règle habituelle veut que ce qui n’est pas revendiqué soit considéré comme ayant fait l’objet d’une renonciation.
43 Dans des poursuites en matière de brevet, la première étape consiste donc à interpréter les revendications. L’interprétation des revendications précède l’examen des questions de validité et de contrefaçon. Les appelantes font valoir que ces deux examens — celui de la validité et celui de la contrefaçon — sont distincts, et que si les principes d’« interprétation téléologique » découlant de l’arrêt Catnic doivent être adoptés, leur application doit être limitée aux questions de contrefaçon. Les appelantes affirment que les principes d’« interprétation téléologique » n’ont aucun rôle à jouer dans la détermination de la validité et que leur application erronée est fatale au jugement qui fait l’objet du présent pourvoi.
44 Il est vrai que, dans l’affaire Catnic elle‑même, la validité du brevet n’était pas contestée. Le litige portait sur des questions de contrefaçon. Le brevet en cause concernait des linteaux en acier galvanisé utilisés dans la construction d’édifices. Les linteaux sont des pièces de charpente placées au‑dessus des ouvertures, comme les portes et les fenêtres, afin de soutenir la construction supérieure. Le brevet décrivait un type nouveau et ingénieux de linteau constitué d’un profilé en tôle pliée en forme de Z allongé, qui était facile à manipuler et peu coûteux à fabriquer. La défenderesse connaissait le produit de la demanderesse, mais elle n’était pas bien renseignée sur le brevet de cette dernière. Les revendications (dont elle ignorait l’existence) indiquaient que le linteau devait comporter [traduction] « une deuxième membrure de soutien rigide verticale appuyée sur le bord arrière de la première plaque horizontale, ou près de celui‑ci » (soulignement ajouté; italiques dans l’original omis). L’alignement vertical maximiserait la force portante. Pour des raisons n’ayant rien à voir avec la contrefaçon du brevet, la membrure de soutien rigide que comportait le produit de la défenderesse était inclinée d’environ huit degrés par rapport au plan vertical. Le juge de première instance a conclu qu’il n’y avait aucune contrefaçon au sens littéral puisque la membrure de soutien n’était pas exactement « verticale », mais qu’étant donné qu’il n’y avait aucune différence importante dans la fonction du composant, il y avait contrefaçon de l’« essence » de l’invention de la demanderesse si on considérait l’ensemble du linteau de la défenderesse. La Cour d’appel à la majorité a infirmé la décision du juge de première instance qui a, par la suite, été rétablie par la Chambre des lords à l’unanimité. Lord Diplock a décrit ainsi l’interprétation téléologique, aux pp. 242 et 243 :
[traduction] Vos Seigneuries, le mémoire descriptif d’un brevet est une déclaration unilatérale du breveté, faite dans ses propres mots et s’adressant à ceux qui sont susceptibles d’avoir un intérêt concret dans l’objet de son invention (c’est‑à‑dire qui sont « versés dans l’art »), par laquelle il les informe de ce qu’il prétend être les caractéristiques essentielles du nouveau produit ou du nouveau procédé pour lequel les lettres patentes lui confèrent un monopole. Ce sont seulement les nouvelles caractéristiques qu’il prétend essentielles qui constituent ce qu’on appelle l’« essence » de la revendication. Le mémoire descriptif d’un brevet doit recevoir une interprétation téléologique plutôt que l’interprétation purement littérale découlant du genre d’analyse terminologique méticuleuse que les avocats sont trop souvent tentés de faire en raison de leur formation. La question qui se pose dans chaque cas est la suivante : les personnes ayant une connaissance et une expérience pratiques du genre de travail auquel l’invention est destinée à servir comprendraient‑elles que le breveté voulait que l’interprétation stricte d’une expression ou d’un mot descriptifs particuliers figurant dans une revendication constitue une condition essentielle de l’invention, de manière à ce que toute variante soit exclue du monopole revendiqué même s’il se peut qu’elle n’ait aucun effet important sur la façon dont l’invention fonctionne. [En italique dans l’original.]
45 L’interprétation téléologique repose donc sur l’identification par la cour, avec l’aide du lecteur versé dans l’art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l’inventeur, constituait les éléments « essentiels » de son invention. J’estime que cette méthode n’est pas différente de celle que le juge en chef Duff avait adoptée environ 40 ans auparavant dans l’arrêt J. K. Smit & Sons, Inc. c. McClintock, [1940] R.C.S. 279. Le brevet dans cette affaire concernait une méthode d’intégration des diamants à du matériel comme les trépans de foreuse rotative. Citant la jurisprudence antérieure, le juge en chef Duff a mis l’accent sur l’identification, par l’inventeur lui‑même, des parties « essentielles » de son invention, à la p. 285 :
[traduction] Évidemment, l’invention décrite par l’inventeur lui‑même comporte le recours à la succion d’air pour maintenir les diamants en place pendant que le métal fondu est introduit dans le moule. Il n’y a aucun doute dans mon esprit que, comme l’inventeur l’indique, cela constitue une partie essentielle de son procédé. Il est clair que les appelantes ne se sont pas approprié cette partie de son procédé. Pour reprendre les termes de lord Romer, il n’appartient pas à la cour de deviner ce qui fait partie et ce qui ne fait pas partie de l’essence de l’invention de l’intimé. Le breveté a clairement indiqué que l’utilisation de la succion d’air à cette étape du procédé constitue une partie essentielle, voire la partie essentielle, de l’invention décrite dans le mémoire descriptif. [Je souligne.]
46 Le jugement du président Thorson dans McPhar Engineering Co. of Canada c. Sharpe Instruments Ltd., [1956‑60] R.C. de l’É. 467, à la p. 525, va dans le même sens :
[traduction] Il est donc établi en droit que si une personne s’approprie l’essence d’une invention, elle est coupable de contrefaçon et il est sans importance qu’elle omette une caractéristique qui n’est pas essentielle à l’invention ou qu’elle la remplace par un élément équivalent. [Je souligne.]
47 La méthode des éléments « essentiels » a été établie dans des décisions anglaises anciennes comme Marconi c. British Radio Telegraph and Telephone Co. (1911), 28 R.P.C. 181, à la p. 217, mentionnée par le juge en chef Duff dans l’arrêt J. K. Smit, précité, et dans des arrêts anglais plus récents rendus antérieurement à l’arrêt Catnic, notamment les arrêts Birmingham Sound Reproducers Ltd. c. Collaro Ld., [1956] R.P.C. 232 (C.A. Angl.), et C. Van Der Lely N.V. c. Bamfords Ltd., [1963] R.P.C. 61 (H.L.), où lord Reid, dissident quant au résultat, a dit, à la p. 76 : [traduction] « on ne peut pas éviter la contrefaçon en remplaçant un composant non essentiel par un élément équivalent évident » (je souligne).
48 L’analyse faite dans l’arrêt Catnic ne s’écartait donc pas de la jurisprudence antérieure du Royaume‑Uni ou de notre pays. Il n’est pas irrespectueux envers lord Diplock d’affirmer qu’il a présenté dans un nouvel emballage un bon vieux produit qu’il a habilement amélioré et auquel il a apposé l’étiquette encore plus claire [traduction] « interprétation téléologique ». Dans l’arrêt Catnic, comme dans la jurisprudence antérieure, ce sont les revendications écrites qui précisent la portée du monopole, mais comme auparavant, on obtient la souplesse et l’équité en différenciant les caractéristiques essentielles (« l’essence ») de celles qui ne sont pas essentielles, au moyen d’une lecture éclairée de l’ensemble du mémoire descriptif par la personne versée dans l’art à qui il s’adresse plutôt qu’au moyen du « genre d’analyse terminologique méticuleuse que les avocats sont trop souvent tentés de faire en raison de leur formation » (Catnic, précité, à la p. 243).
49 Comme nous l’avons vu, la Cour d’appel fédérale a appliqué la méthode de l’« interprétation téléologique » à l’interprétation des revendications dans l’arrêt O’Hara, précité, et, en toute déférence, j’estime qu’elle a eu raison de le faire. L’argument des appelantes voulant que le principe de l’interprétation téléologique soit erroné ou ne s’applique qu’en matière de contrefaçon doit être rejeté pour un certain nombre de raisons […]
A. De la nécessité d’appliquer une interprétation téléologique [17] Je répète les propos que j’ai tenus dans le jugement UView, aux paragraphes 41 à 44 :
41 Il est important de noter que, lorsqu’elle applique une interprétation téléologique, la Cour doit, avec l’assistance de la personne versée dans l’art, relever les expressions ou termes particuliers du passage examiné qui définissent ce que l’inventeur considère comme les éléments « essentiels » de son invention. L’interprétation donnée par la Cour doit être compatible avec le texte des revendications. Il lui appartient d’interpréter les revendications et non de les réécrire.
42 L’interprétation d’un brevet est une question de droit, et elle doit se faire en supposant que le destinataire est une personne versée dans l’art.
43 La date pertinente pour l’interprétation du texte d’un brevet est la date de sa publication.
44 S’agissant de contrefaçon, on ne doit pas interpréter le brevet en fonction du dispositif supposé contrefait.
(1) Les témoins – de NOVA a) Témoins experts [18] M. Charles Stanley Speed, Ph. D., a acquis environ quarante années d’expérience dans le domaine de la technologie des polymères, à la fois comme employé et comme consultant indépendant. Il possède une vaste expérience en physique des polymères, dans l’application, la création et les services techniques des produits; ainsi que dans la mise au point de catalyseurs et de procédés pour des produits. M. Speed est reconnu comme un expert en science des polymères, en techniques de polymérisation, en création de procédés, en caractérisation et test des polymères et des compositions, en développement d’application de produit, y compris le mélange et le soufflage des feuilles minces, et en analyse de produit.
[19] M. Francis Mirabella est titulaire d’un Ph. D. en sciences des polymères. Depuis 1994, il travaille comme chercheur consultant. Il est reconnu comme un expert en caractérisation des polymères, y compris les techniques analytiques et préparatoires de fractionnement par élution avec élévation de température et de chromatographie par perméation de gel (CPG), et comme un expert en sciences des polymères en général.
[20] M. Mukerrem Cakmak, Ph. D., est professeur en génie des polymères à l’Université d’Akron. Il est reconnu comme un expert de la mesure et de l’évaluation des propriétés mécaniques des polymères, y compris le test de résistance à la traction des copolymères de polyéthylène. Le Pr Cakmak a témoigné pour expliquer la signification du terme « coefficient de rhéo‑durcissement » utilisé dans le brevet 705.
b) Témoins de fait [21] M. Eric Kelusky, Ph. D., était vice-président de la recherche et de la technologie de NOVA Chemicals Corporation avant de partir à la retraite en 2000. Il agit toujours à titre de consultant pour NOVA.
[22] M. Stephen Brown, Ph. D., est chercheur principal chez NOVA.
[23] Le témoignage de Mme Tracey Henselwood concerne la manipulation des échantillons.
[24] La preuve de Mme Jennifer Li a été reçue sur consentement. Elle détient une maîtrise en génie chimique. La preuve qu’elle apporte concerne son observation des expériences de Dow à Terneuzen, aux Pays-Bas, en ce qui a trait à la reproduction du polyéthylène fabriqué dans le premier réacteur de NOVA et qui est utilisé pour fabriquer le produit SURPASS.
[25] La preuve de Mme Monika Kleczek a été reçue sur consentement. Elle est étudiante au doctorat en chimie et a également été témoin des expériences de Dow à Terneuzen.
[26] La preuve de M. Sachit Chopra a également été reçue sur consentement. Il détient une maîtrise en génie des polymères. Il a observé les expériences de Dow à Freeport, au Texas.
(2) Les témoins – témoins de Dow a) Témoins experts [27] M. Joao Soares, Ph. D., est professeur au Département de chimie et de génie des matériaux à l’Université de l’Alberta. Il a obtenu son doctorat en 1994. Le Pr Soares a supervisé certaines expériences menées par Dow, y compris celles effectuées dans les locaux de Dow à Terneuzen.
[28] M. Robert Young, Ph. D., est professeur en sciences et technologie des polymères à l’Université de Manchester. Son doctorat portait sur les « mécanismes de déformation des polymères cristallins ». Il a occupé le poste de chef du département des sciences et technologie des polymères à l’Institut des sciences et de la technologie de l’Université de Manchester. Il a publié un livre de cours intitulé « Introduction to Polymers ».
[29] M. Christopher Scott, Ph. D., est le directeur de Material Answers LLC et il est spécialisé en structure, propriétés et traitement des matériaux. Il possède une vaste expérience en fabrication, en élaboration et en conception de produits ainsi qu’en analyse de défaillance. Il a écrit des articles dans les domaines des relations entre le traitement et la structure des polymères, de la composition et du mélange des systèmes polymères multiphasiques ainsi que du développement de la structure et de la morphologie lors du traitement des polymères. Il est titulaire d’un Ph. D. en génie chimique de l’Université du Minnesota. Il a été professeur adjoint et professeur agrégé au département des sciences des matériaux du Massachusetts Institute of Technology.
b) Témoins de fait [30] M. Shih-Yaw Lai, Ph. D. est désigné comme inventeur sur le brevet 705. Il a témoigné au sujet de ses travaux ayant mené à l’élaboration d’une fonction mathématique qui deviendrait le coefficient de rhéo‑durcissement dans le brevet 705.
[31] M. Ronald Markovich est aussi désigné comme inventeur. Son interrogatoire préalable a été déposé en preuve au procès et son témoignage portait sur ses travaux ayant donné lieu à la demande relative au brevet 705.
[32] M. Steve Chum est également désigné comme inventeur sur le brevet 705. Des extraits de son interrogatoire préalable ont également été versés au dossier.
[33] Dans ses observations finales, NOVA déclare, au paragraphe 43 :
[traduction]
Les revendications 11, 29, 30, 33, 35, 36, 41 et 42 sont en litige. Voici les termes qui sont contestés et qui sont communs à toutes les revendications en litige :
a) « qui comprennent »;
b) « ramifié de manière homogène » et « ramifié de manière hétérogène »;
c) « interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine »;
d) coefficient de rhéo‑durcissement.
[34] Les parties conviennent que les éléments de chacune des revendications en litige sont essentiels.
[35] Le brevet 705 comporte notamment les revendications suivantes :
[traduction]
10. Une composition de polymère d’éthylène comprenant :
(A) approximativement de 10 % à 95 % (du poids de la composition totale) d’au moins un interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène présentant les propriétés suivantes :
(i) une masse volumique entre 0,88 et 0,935 gramme/centimètre cube (g/cm3);
(ii) une répartition de sa masse moléculaire (Mw/Mn) entre 1,8 et 2,8;
(iii) un indice de fluidité (I2) entre 0,001 et 10 gramme/10 minutes (g/10 min);
(iv) pas de fraction de polymère linéaire;
(v) un pic de fusion unique, tel qu’il a été mesuré par une analyse calorimétrique différentielle à compensation de puissance;
(vi) un indice de distribution de la ramification en chaînes courtes supérieur à 50 %;
(B) approximativement de 5 % à 90 % (du poids de la composition totale) d’au moins un polymère d’éthylène ramifié de manière hétérogène ayant une masse volumique entre 0,91 et 0,965 g/cm3.
11. La composition de la revendication 10 selon laquelle la pente du coefficient de rhéo‑durcissement de l’interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène est située entre 1,3 et 10.
[…]
29. Une composition de polymère d’éthylène comprenant :
(A) approximativement de 10 % à 95 % (du poids de la composition totale) d’au moins un interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène présentant les propriétés suivantes :
(i) une masse volumique entre environ 0,89 gramme/centimètre cube (g/cm3) et environ 0,935 g/cm3;
(ii) une répartition de sa masse moléculaire (Mw/Mn) entre environ 1,8 et environ 2,8;
(iii) un indice de fluidité (I2) d’environ 0,001 gramme/10 minutes (g/10 min);
(iv) pas de fraction de haute densité;
(v) un pic de fusion unique, tel qu’il a été mesuré par une analyse calorimétrique différentielle à compensation de puissance;
(vi) une pente du coefficient de rhéo‑durcissement supérieure ou égale à 1,3;
(B) approximativement de 5 % à 90 % (du poids de la composition totale) d’au moins un polymère d’éthylène linéaire ramifié de manière hétérogène ayant une masse volumique entre environ 0,93 g/cm3 et environ 0,965 g/cm3.
30. La composition de la revendication 29 selon laquelle la pente du coefficient de rhéo‑durcissement d’au moins un interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène est supérieure ou égale à 1,5.
[…]
33. La composition de la revendication 32 selon laquelle au moins un interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène est un copolymère d’éthylène et de 1-octène.
[…]
35. La composition de la revendication 34 selon laquelle au moins un polymère d’éthylène ramifié de manière hétérogène est un copolymère d’éthylène et de 1-octène.
36. La composition de la revendication 29 selon laquelle la masse volumique d’au moins un interpolymère linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène se situe entre environ 0,905 g/cm3 et environ 0,925 g/cm3 et l’indice de fluidité (I2) est situé entre environ 0,001 g/10 minutes et environ 1 g/10 min.
[…]
41. Une composition de polymère d’éthylène comprenant :
(A) approximativement de 10 % à 95 % (du poids de la composition totale) d’au moins un interpolymère linéaire ou sensiblement linéaire d’éthylène/α‑oléfine ramifié de manière homogène présentant les propriétés suivantes :
(i) une masse volumique entre environ 0,89 gramme/centimètre cube (g/cm3) et environ 0,935 g/cm3;
(ii) une répartition de sa masse moléculaire (Mw/Mn) entre environ 1,8 et environ 2,8, tel qu’il a été déterminé à l’aide du procédé de chromatographie par perméation de gel;
(iii) un indice de fluidité (I2) entre environ 0,001 gramme/10 minutes (g/10 min) et environ 1 g/10 min;
(iv) un pic de fusion unique tel qu’il a été déterminé par une analyse calorimétrique différentielle à compensation de puissance;
(v) une pente du coefficient de rhéo‑durcissement supérieure ou égale à 1,3;
(vi) un indice de ramification de distribution structurale (IRDS) supérieur à 50 %;
(B) approximativement de 5 % à 90 % (du poids de la composition totale) d’au moins un interpolymère d’éthylène ramifié de manière hétérogène caractérisé comme ayant une masse volumique de 0,93 g/cm3 environ à 0,965 g/cm3 environ, et comprenant une fraction de polymère linéaire, tel qu’il a été déterminé à l’aide d’une technique de fractionnement par élution avec élévation de température.
42. La composition de la revendication 41 selon laquelle la pente du coefficient de rhéo‑durcissement d’au moins un interpolymère d’éthylène (A) est supérieure ou égale à 1,5.
IV. Questions relatives à l’interprétation des revendications A. Question 1 – Qui est la personne versée dans l’art? [36] Les parties conviennent qu’une personne versée dans l’art du brevet 705 doit être un scientifique. Cette personne doit détenir au moins un baccalauréat en génie chimique, en chimie, en sciences des matériaux ou en sciences des polymères. Elle doit posséder au moins deux ans d’expérience dans la caractérisation des polyoléfines. Elle doit connaître les compositions des polymères et avoir de l’expérience dans les sciences des matériaux des polymères, par exemple dans le domaine des propriétés en matière de résistance à la traction. La personne versée dans l’art n’est pas nécessairement une seule personne. Il peut s’agir d’un groupe d’employés, de scientifiques et de techniciens qualifiés, apportant chacun leur expertise personnelle pour résoudre le problème (voir Westaim Corp c Canada (Monnaie royale canadienne), 2002 CFPI 1217, au paragraphe 36, 224 FTR 184).
B. Question 2 — Quelle est la signification des termes « composition de polymère d’éthylène » dans les revendications du brevet 705? [37] Il faut interpréter cette expression, étant donné qu’elle a des répercussions sur la validité du brevet.
[38] Pour les besoins des présents motifs, je vais utiliser le résumé interprétatif proposé respectivement par Dow et par NOVA.
[39] Les parties ont suggéré les interprétations suivantes pour l’expression « composition de polymère d’éthylène » :
Interprétation de Dow
Interprétation de NOVA
La personne versée dans l’art comprendra que, dans le contexte des revendications nécessitant les composants polymères A et B, les termes « composition de polymère d’éthylène » signifient un mélange de composants polymères distincts.
NOVA n’a pas explicitement fait connaître sa position sur la signification des termes « composition de polymère d’éthylène », mais semble faire valoir qu’une composition ne doit pas nécessairement être un mélange de polymères et peut comprendre n’importe quelle sélection arbitraire de molécules polymères provenant d’un polymère simple.
[40] La revendication du brevet 705 fait référence à une « composition de polymère d’éthylène ». Quelle est la signification de cette expression? Lorsque je lis le brevet 705, je constate qu’il est essentiellement question de mélanger deux interpolymères pour obtenir une composition ou un mélange présentant de meilleures propriétés. Le brevet fait référence à deux polymères : le composant A et le composant B. La ramification du composant A est homogène tandis que celle du composant B est hétérogène.
[41] NOVA semble laisser entendre que la composition du polymère, telle qu’elle est énoncée dans les revendications du brevet 705, inclurait les polymères qui ne sont pas des mélanges de composants polymères. En lisant le brevet 705, je n’aboutis pas à cette conclusion. Je comprends que le brevet 705 explique que l’on mélange un composant A qui est un interpolymère avec un composant B qui est un polymère pour obtenir le mélange souhaité. Le brevet 705 ne traite donc pas de polymères qui ne sont pas des mélanges d’au moins deux composants polymères.
[42] J’accepterais donc que « [l]a personne versée dans l’art comprendra que, dans le contexte des revendications nécessitant les composants polymères A et B, les termes “composition de polymère d’éthylène” signifient un mélange de composants polymères distincts. »
C. Question 3 — Quelle est la signification des termes « qui comprennent » dans les revendications du brevet 705? [43] Le résumé de Dow des interprétations des parties pour les termes « qui comprennent » est le suivant :
Interprétation de Dow
Interprétation de NOVA
Le verbe « comprendre », tel qu’il est utilisé dans toutes les revendications, signifie inclure, mais sans s’y limiter.
Dans le préambule de chaque revendication, le verbe « comprendre » doit être interprété comme ayant une portée restrictive et une signification semblable à « être constitué de », de telle sorte que les composants A et B ne peuvent être combinés avec d’autres composants ou additifs polymères.
Toutefois, dans la revendication 41, le verbe « comprendre » utilisé relativement au composant B doit avoir la signification d’« inclure, mais sans s’y limiter ».
[44] Je vais examiner d’abord la position de NOVA, qui donne un sens différent au verbe « comprendre » à la revendication 41 du brevet 705 que dans les autres revendications en litige.
[45] Il est de jurisprudence constante en matière d’interprétation des termes des revendications de brevet que le même sens doit être attribué aux mêmes mots partout dans les revendications du brevet. Dans le jugement Johnson & Johnson Inc c Boston Scientifique Ltd, 2008 CF 552, 327 FTR 49 (Boston Scientifique), la juge Carolyn Layden-Stevenson déclare ce qui suit, au paragraphe 212 :
[...] Bien que les demanderesses aient raison de dire qu’une revendication dépendante ne peut pas restreindre la portée d’une revendication indépendante, il existe une présomption de cohérence des revendications, c’est-à-dire que le même sens est attribué aux mêmes mots partout dans les revendications [...]
[46] Je ne suis pas d’accord avec NOVA pour affirmer qu’il y a lieu d’attribuer deux sens différents au mot « comprendre » à la revendication 41 du brevet 705.
[47] De même, NOVA affirme que le verbe « comprendre » lorsqu’il est utilisé dans les revendications du brevet en cause signifie que l’on ne peut former la composition qu’en utilisant le composant A et le composant B.
[48] Dow, pour sa part, soutient que l’on peut avoir le composant A et le composant B ainsi que d’autres composants. Dow affirme que « comprendre » signifie que cela inclut les composants qui sont cités ensuite, mais sans en exclure d’autres. En d’autres termes, le verbe « comprendre » signifie « inclure, mais sans s’y limiter ».
[49] Cette définition trouve appui dans la jurisprudence. Dans l’arrêt Burton Parsons Chemicals, Inc c Hewlett-Packard (Canada) Ltd, [1976] 1 RCS 555, à la page 566, la Cour suprême du Canada a expliqué que le mot « comprenant » « est un mot fréquemment utilisé dans les revendications de brevet » et qu’il « n’est pas plus vague que “inclut” ». De même, dans le jugement Boston Scientifique, au paragraphe 213, la juge Layden-Stevenson a expliqué que le mot « comprenant » devrait être interprété au sens de « incluant sans s’y limiter », dès lors que les éléments essentiels de l’invention se retrouvent mentionnés dans la revendication.
[50] Cette définition est également confirmée par les experts. Au cours du témoignage du Pr Soares, l’échange suivant s’est produit :
[traduction]
Q. […] Et aux paragraphes 43 et 44, vous discutez de l’interprétation que M. Speed en donne. Vous déclarez, au paragraphe 44, que le mot « comprenant » indiquerait à la personne versée dans l’art [...] :
[…] que la revendication ne se limite pas aux composants polymères énumérés… mais peut inclure d’autres polymères.
Et qu’une personne versée dans l’art saura que :
[…] le type, la nature et le montant de tout autre composant polymère ne peuvent priver la composition des bienfaits escomptés.
Pouvez-vous expliquer vos propos?
R. Oui, je saisis que le verbe « comprendre » a une signification bien précise dans le droit des brevets. Cela inclut la possibilité d’ajouter d’autres composants en plus des composants A et B. Une personne versée dans l’art lira le brevet et tentera de le comprendre et de tirer parti de ses bonnes caractéristiques. Donc, la personne versée dans l’art essayera d’ajouter un troisième composant qui n’est ni A ni B, en veillant à ne pas détruire la formulation et en utilisant